- 主文
- 事實
- 一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第
- 二、陳述：除與原判決及本院前審記載之事實相同者予以引用外
- （一）按合夥購買土地，信託登記於合夥人之一人，則終止信託
- （二）本件為合資購買土地再信託登記與合夥人之數人，依契約
- （三）被上訴人出賣新營段957－28、957－25、958－1地
- （四）上揭道路土地持分終局歸屬於上訴人，乃合夥契約持分之
- （五）合夥財產之請求必須以清算完結為前提，系爭合夥契約中
- （六）上訴人遵照鈞院諭向臺南縣政府試行申請新營段965－9地
- 三、證據：除引用原審及本院前審之立證方法外，並補提出合夥
- 一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第一、二審及發
- 二、陳述：除與原判決及本院前審記載之事實相同者予以引用外
- （一）兩造原皆從事土木建築業，一致認同系爭如附表編號16、
- （二）71年12月19日與建商簽訂之合建契約（及後附補充履約條
- （三）若謂共有地地主提供土地與建商合建房屋，地主各分得之
- （四）被上訴人從無意將持有土地，借上訴人夫妻之名義登記，
- （五）從合夥買地，超額登記，再設定抵押供上訴人借款，提供
- （六）合夥關係僅進行至出資買地，並按出資比例負擔稅費即告
- （七）合建契約有公共設施保留地、畸零地（合建餘地）、大筆
- （八）新營段965－12地號土地，於76年間即遭法院查封拍賣，
- 三、證據：除引用原審及本院前審之立證方法外，並補提出除戶
- 理由
- 一、被上訴人謝銀欉於93年11月24日死亡，其繼承人即配偶甲○
- 二、被上訴人起訴主張：兩造於69年5月30日簽訂合夥契約書，
- 三、上訴人則以：兩造合夥購買之土地22筆，僅其中如附表編號
- 四、經查兩造曾於69年5月30日簽訂合夥契約書，共同出資購買
- （一）按合夥係二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，民
- （二）又按合夥之目的事業已完成或不能完成者，合夥因而解散
- （三）兩造係依出資比例各為3分之1計算，分配與人合建分得之
- （四）又兩造於74年1月14日簽訂土地買賣契約，即以合夥目的
- （五）再者上訴人雖辯稱其與被上訴人約定，以合建後剩餘之如
- 五、按法院應依職權為法律之適用，不受當事人所陳述法律上見
- 六、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
- 七、綜上所述，本件兩造係共同出資購買如附表所示之22筆土地
- 八、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，
- 九、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1
- 法官與書記官名單、卷尾、附錄
- 留言內容
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臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上更㈠字第33號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師
莊信泰 律師
被 上訴人 丙○○
甲○○ （謝銀欉之承受訴訟人）
丁○○ （謝銀欉之承受訴訟人）
己○○ （謝銀欉之承受訴訟人）
戊○○ （謝銀欉之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 蕭麗琍 律師
上列當事人間請求返還徵收款等事件，上訴人對於中華民國93年2 月18日臺灣臺南地方法院第一審判決（92年度訴字第29號）提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院於95年6 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及本院前審記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）按合夥購買土地，信託登記於合夥人之一人，則終止信託關係後，仍應回復信託財產為公同共有。
又合夥為二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，由該合夥契約所生之法律關係即為合夥關係，各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體公同共有，縱合夥財產之不動產信託登記為第三人名義所有，合夥人就其公同共有權仍不受影響。
又合夥關係之存在，乃合夥人得終止合夥財產之不動產信託登記關係之前提，如當事人間確有合夥關係存在，僅因合夥財產信託登記為第三人所有之故，即認其無請求確認合夥關係存在之法律上利益，則該合夥財產將無回復為合夥人公同共有之機會，最高法院著有95年臺上字第1098號判決意旨足參。
（二）本件為合資購買土地再信託登記與合夥人之數人，依契約本質應為信託與合夥契約之聯立，而非單純僅屬信託契約，從而縱被上訴人對於徵收補償款有合法利益之主張，於信託契約終止後，該財產仍應歸屬上訴人及被上訴人與其他合夥人公同共有，於合夥契約全部結算完畢前，除當事人有特約，否則不應歸私人所有，故被上訴人主張應以 3分之2 歸其所有，為無理由。
（三）被上訴人出賣新營段957－28、957－25、958－1地號土地給上訴人部分，因合夥並未結算，當事人間契約真意，應認係合夥股份之終局移轉。
㈠新營段地號957－28地號（原17號土地分割而來）、957－25、958－1 地號，被上訴人已於民國（下同）78年12月賣給上訴人，此一買賣契約為合夥股份之買賣，並非合夥結算之行為。
㈡新營段地號957－28號等3筆土地，其買賣契約之範圍，依被上訴人所提之78年12月18日之買賣契約書第3條：「買賣面積：上開土地登記面積之3分之2」等語，可知本件買賣之標的為土地「登記面積之3分之2」，而非第1條面積之 3分之2」當時買賣之標的並未扣除道路面積，換言之，第1條所謂道路面積，乃係計價之方式而已，蓋上開土地之道路部分本供公用，如非徵收（當初未慮及徵收）僅能任由他人車輛通行，並不能由私人加以利用，乃所謂私有公共用物，於買賣時不計算價格乃屬合理。
從而被上訴人對於系爭新營段957－28、957－25、958－1地號土地，已無任何權利。
（四）上揭道路土地持分終局歸屬於上訴人，乃合夥契約持分之移轉，並不代表本件合夥契約結算完成。
被上訴人雖主張有另外結算，並舉其所提74年1 月14日契約後附之結算單為證，惟該結算單並未有上訴人之簽名，亦無全體合夥人之簽名，是該結算單為被上訴人所自行製作，不能據以證明雙方合夥關係已經結算完成。
（五）合夥財產之請求必須以清算完結為前提，系爭合夥契約中尚有新營段965－9、965－12地號2筆土地尚未建築，且78年間新營段957－17、957－25、958－1、965－2地號土地尚有買賣，甚至新營段965－10、965－11地號土地，於78年間兩造仍有買賣。
再退步言之，縱合夥已結算完成，依被上訴人結算之結果，上訴人亦僅只需支付59,500元。
即認合夥結算結果並非59,500元，依上揭78年12月18日之買賣契約書第3條，被上訴人對於徵收部分亦無請求權。
對於登記在卓蘇淑芬名下之新營段957－28（原957－17）、957－25、958－1 地號土地徵收補償款，即使本於代位權亦不應直接向上訴人為請求。
（六）上訴人遵照鈞院諭向臺南縣政府試行申請新營段965－9地號（新地號為新興段297 號）建築執照，經該府函覆：「台端申請核發坐落新營市○○段297 地號建築執照乙案，經核土地使用權同意書內所有權人欄未核章，餘尚符合建築執照審查規定，應補正後再行申請，原附件全部退還請查照。」
等語，顯見新興段297 地號土地仍可建築，並無不能建築之情事，是兩造間合夥之目的事業尚未完成。
三、證據：除引用原審及本院前審之立證方法外，並補提出合夥契約書、土地買賣契約書、建築法部分條文、臺南縣畸零地使用規則、地籍圖、臺南縣政府函、申請建築執照資料各影本乙份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及本院前審記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）兩造原皆從事土木建築業，一致認同系爭如附表編號16、19所示2 筆土地，屬於法定畸零地，故事先即未納入合夥建築範圍，又因該兩筆土地早被上訴人拿去抵押私人借款，設定抵押權未塗銷前亦無法合併，且辦理合併耗費時日緩不濟急，尤以新營段965-12地號土地，已被債權人查封拍賣，鈞院前審認定並無錯誤。
（二）71年12月19日與建商簽訂之合建契約（及後附補充履約條件）、72年11月21日之合建契約附件乃係補充履約條件、73年12月24日所立合約書亦屬補充履約條件性質，皆為清償上訴人抵押債務遭遇困難所作之應變措施。
而71年1 月14日兩造所簽訂之土地買賣契約，係原被上訴人謝銀欉、與被上訴人丙○○2 人，為協助清償合建用地遭上訴人私人抵押借款，被迫承購建餘畸零地之上訴人持分額，屬履行合建契約第17條及其附約第5條而來。
（三）若謂共有地地主提供土地與建商合建房屋，地主各分得之房屋各自處理，與他共有人無任何帳目瓜葛，地主與建商視為一體共同經營合夥事業合夥人時，則執行業務合夥人為建商，結算清算義務人當然為建商，於建屋完成後對帳目或履行過程如有疑問或異議，在建商離開前應適時提出，而非20年後始主張尚未清算。
（四）被上訴人從無意將持有土地，借上訴人夫妻之名義登記，又恐協助上訴人清償債務期間，上訴人趁機又借款，乃以設定第二順位抵押權登記方式，以期防止損害擴大，而非事前知情故意將被上訴人之應有部分各3分之1，以上訴人及其配偶卓蘇淑芬訂立借名登記。
（五）從合夥買地，超額登記，再設定抵押供上訴人借款，提供土地與建商簽訂合建契約，履約（清償上訴人債務）及78年買地，皆由上訴人出面經手、執行，足證上訴人才是真正所有權人，並使上訴人得以領走系爭徵收土地補償費。
（六）合夥關係僅進行至出資買地，並按出資比例負擔稅費即告終止，至於經營過程因上訴人背信，違約未照原約定，按出資比例各3分之1持分，共有代辦所有權登記，並竊自設定抵押，供其私人借款之用，而後因預售無果乃使被上訴人承購建餘畸零地，以助上訴人清償債務，自此上訴人與被上訴人係以地主身分提供土地給建商，由建商出資興建房屋及負擔其他費用，地主按合建契約所定比例以地換屋各自處理，地主與建商或地主與地主間，全無共同帳目或盈虧存在，乃與合夥（買地）契約書第8條：「合夥契約於土地權利變更或移轉後，由立契約書人全體會同另立新契約，或簽認作廢。」
約定與建商另立合建契約。
（七）合建契約有公共設施保留地、畸零地（合建餘地）、大筆建地3 部分，系爭土地為公共設施保留地部分，縱令地主合夥自營，推選經營事業合夥人從事建屋銷售，亦僅限於供作建築基地部分，會產生共同收入或盈虧，與其餘土地無涉更遑論從未著手經營合夥事業，從上訴人有財力於78年及79年間，先後2次購買新營段957－17、957－25、958－1、965－2號4筆（不含系爭3筆）、及同段965－10、965－11、965－15之8分之5等3筆，共7筆之公共設施保留地，卻放任同段 965－12號土地於76年間被債權人查封拍賣，同段 965-9號土地亦未塗銷登記，可知上訴人原就無真意要經營合夥事業，本件已因事業完成再無剩餘財產尚未分配。
（八）新營段 965－12地號土地，於76年間即遭法院查封拍賣，已不能再供兩造建築使用。
另新營段965－9地號土地，上訴人雖試行申請建築執照，經臺南縣政府函覆：「台端申請核發坐落新營市○○段297 地號建築執照乙案，經核土地使用權同意書內所有權人欄未核章，餘尚符合建築執照審查規定，應補正後再行申請，原附件全部退還請查照。
」等語；
惟依上訴人提出之建築線指示（定）申請書圖，以965－9地號土地面積274.76平方公尺，約83坪土地，因地形不方正，僅可建造一幢56平方公尺約17坪之建物，建商自不可能再予合建並無建築實益可言，況該地號土地尚有抵押權之設定，更無建商願意承建，無從再供經營建築事業使用，是兩造間合夥之目的事業早已完成，上訴人以臺南縣政府之函覆，主張兩造間合夥之目的事業尚未完成，顯無理由。
三、證據：除引用原審及本院前審之立證方法外，並補提出除戶謄本、戶籍謄本、繼承系統表、合建契約書、合建契約附件、合約書、土地買賣契約書、設定抵押存證契約書、原審法院函各影本等件為證。
丙、本院依職權向臺南縣政府工務局函查系爭編號16、19所示 2筆土地是否可供建築使用。
理 由
一、被上訴人謝銀欉於93年11月24日死亡，其繼承人即配偶甲○○、及子女丁○○、己○○、戊○○，於94年12月19日具狀聲明承受訴訟，既有準備書狀、及戶籍謄本、除戶謄本、繼承系統表等件，附於本審卷足稽，核與民事訴訟法第175條第1項之規定相符，自應准許，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：兩造於69年5 月30日簽訂合夥契約書，共同出資購買如附表所示22筆土地，股份3份每人1股，損益平均分配，約定應有部分各3分之1（指原被上訴人謝銀欉、被上訴人丙○○、上訴人各3分之1，下同），其中系爭如附表編號1至4所示土地，係分別信託登記於上訴人及其配偶卓蘇淑芬之名義。
嗣兩造於73年12月24日，與建商劉王秋燕訂立合約書合建房屋，將上開22筆土地全部交由建商劉王秋燕規劃興建房屋41間，由建商劉王秋燕分得22間房屋，兩造共分得19間房屋，其中建商劉王秋燕另承購兩造分得之10間房屋，以清償被上訴人積欠銀行之抵押貸款債務，剩餘9 間房屋，再由兩造3人各分配3間，則兩造提供上開22筆土地，與建商劉王秋燕合建房屋並分配完畢，合建後所餘之綠帶用地、公園用地、道路用地及畸零用地，已無從再提供經營事業，兩造之合夥事業即因事業完成自然解散，且兩造嗣並無投資或負債之債權債務可資清算，所剩土地本來即無論登記何人名義，均各分3分之1比例甚為清楚，故無另外進行帳目清算之必要。
嗣系爭如附表編號1至4所示土地，於82年8 月11日，經臺南縣政府新營市公所強制徵收，由上訴人領取補償金額8,356,062 元後，迄今未各返還3分之1之補償金予被上訴人，爰以起訴狀繕本之送達，作為終止信託登記契約之意思表示，並請求上訴人將領得之系爭土地補償金，依兩造各3分之1之比例計算返還被上訴人。
即求為命上訴人各給付被上訴人丙○○、及原被上訴人謝銀欉2,785,354 元，及均自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
三、上訴人則以：兩造合夥購買之土地22筆，僅其中如附表編號 6、7、8、10所示4 筆土地與建商合建，其餘18筆土地則與合建契約無涉，且該18筆土地中之編號16、19所示2 筆土地仍屬建地，豈可謂合建後所餘土地已無從再經營建築事業使用。
又被上訴人依上訴人於74年1 月14日與被上訴人簽訂之買賣契約書約定，結算兩造間之損益分配並製作結算單，為被上訴人單方自行製作，並未與上訴人磋商，上訴人並非對該結算單不爭執，亦不可謂本件已經清算程序。
另因與建商劉王秋燕合建房屋之土地無計劃道路，乃約定將系爭土地無償提供作為道路使用，為保障住戶權利，始登記為上訴人與上訴人之配偶卓蘇淑芬名義，且兩造前即約定以合建後剩餘之如附表編號5至7所示之3筆土地，暫以每坪1萬元出售，所得價金除償還上訴人積欠銀行之抵押貸款外，其餘款項即作為抵償被上訴人於系爭土地各3分之1之應有部分，故被上訴人於系爭土地已無所有權，且此僅為合夥財產應有部分之移轉，本件合夥契約仍未清算完結，故被上訴人之請求為無理由等語，資為抗辯。
四、經查兩造曾於69年5 月30日簽訂合夥契約書，共同出資購買如附表所示22筆土地，股份3份每人1股，損益平均分配，約定應有部分各3分之1，其中系爭如附表編號1至4所示4 筆土地，係分別信託登記於上訴人及其配偶卓蘇淑芬之名義，嗣該系爭4筆土地於82年8月11日，經臺南縣政府新營市公所強制徵收，上訴人計領取補償金8,356,062 元等事實，既為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之道路徵收計算表1 份、地籍圖謄本3份、土地登記謄本及土地登記簿各4份、合夥契約書1 份等影本，存於原審卷足稽，復據原審向臺南縣政府調取系爭土地之土地補償清冊及補償費計算單查核無訛，自堪信實。
惟被上訴人另主張兩造之合夥事業，已因目的事業完成自然解散，且因兩造就系爭土地之信託契約已終止，自得請求上訴人返還系爭土地補償金各3分之1等情，既為上訴人所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。
是本件所應審究者，厥為兩造間之合夥是否已解散並清算完結？及上訴人是否終局取得系爭土地之所有權？等情而已。
茲更詳細說明如下：
（一）按合夥係二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，民法第667條第1項定有明文，故合夥之目的在於經營共同事業。
卷查兩造於69年5 月30日簽訂合夥契約書，共同出資購買如附表所示之22筆土地，股份3份每人1股，損益平均分配，約定應有部分各3分之1，其目的在於興建房屋出售，嗣兩造於73年12月24日與建商劉王秋燕訂立合約書合建房屋，並各分配3 間房屋等情，既為兩造所不爭執，並有各該合夥契約書、合約書各1 份在卷足稽，且徵之合夥契約書前言即載明：「立合夥契約人乙○○（上訴人）、謝銀欉、丙○○（被上訴人）等，茲因共同出資合夥承購土地（即如附表所示22筆土地）經營建築事業，經協議議定條件如左：」第2條約定：「土地價款及其他稅捐暨一切買賣費用（包括賣渡印花）代辦費、雜費等有關本件土地之一切費用，由合夥人依照股份負擔。」
第3條約定：「本合夥人等股份分為叁股、每人壹股、股權相等（即各股為全部之叁分之壹），將來損益依照股份分配之。」
第4條約定：「本件土地登記權利人乙○○、卓蘇淑芬（上訴人之配偶）、方珍珠（被上訴人謝銀欉之配偶）、許素雲（被上訴人丙○○之配偶）承認本件土地全部確係合夥人等均等股份出資購買共有，各持分叁分之壹，對於本件土地之出賣、使用或處理及其他事項，經合夥人等協議決定‧‧‧」各等語，顯見兩造不僅共同出資購買如附表所示之22筆土地，且其目的在於共同經營建築事業，並將合夥分配損益之成數，約定按兩造各出資額即3分之1之比例定之，足證兩造原共同出資購買如附表所示22筆土地之契約，確屬合夥契約無疑。
次按契約聯立者，係指當事人間之數個契約，不論係典型契約或非典型契約，具有互相結合之關係，其結合之主要情狀，有單純外觀之結合，與具有一定依存關係之結合。
又按信託契約之受託人不僅就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產，依信託契約所定內容為積極之管理或處分，並非將自己之財產，以他人名義登記時，雙方之間當然即有信託關係存在。
本件依上開合夥契約第4條約定，兩造共同出資購買如附表所示22筆土地後，再分別借名登記予上訴人、上訴人指定登記名義之人即其配偶卓蘇淑芬、原被上訴人謝銀欉指定登記名義之人即其配偶方珍珠、被上訴人丙○○指定登記名義之人即其配偶許素雲等人，名義上登記人自始未負管理、處分之義務，該不動產之管理、使用、處分悉由兩造自行辦理，自與信託契約之要件不符，核其法律性質應屬借名契約，從而兩造間即存有合夥契約與借名登記契約至明。
（二）又按合夥之目的事業已完成或不能完成者，合夥因而解散，民法第692條第3款定有明文。
合夥契約係為經營共同目的事業之契約，此種共同事業之經營，即為合夥人之共同目的，若合夥之目的事業已完成或不能完成時，該合夥已無共同目的存在自應解散，此即上開法規明定其為退夥之原因。
本件被上訴人主張兩造間之合夥，已因目的事業之完成而解散乙情，固為上訴人所堅詞否認；
惟觀諸兩造於73年12月24日與建商劉王秋燕訂立之合約書，其中第1條所約定：「建方承購地主10間房屋，銀行貸款部分600 萬元正，其中乙○○應持有（分得）200 萬元之部分，由建方先行償還中農銀行（中國農民銀行） 950,934元正，其餘1,049,066 元正，俟土地分割完成可辦理移轉登記時，劉王秋燕應即籌備約181萬元，向新營農會辦理新營段958之 2、958之4地號之土地抵押塗銷登記，同時地主應將土地所有權狀及有關證件備齊交由劉王秋燕辦理產權移轉登記。」
第3條所約定：「乙○○所分3間房屋，由乙○○取得，但應負責約180 萬元正，塗銷劉王秋燕Ｃ、Ｄ區11間之貸款，不足部分由許、方（即被上訴人）負責，但事先乙○○應將其合建剩餘之土地移轉給許、方。」
第4條所約定：「劉王秋燕支付清償銀行貸款超過乙○○所有 200萬元部分，應依照2 分利息核計由乙○○負擔，付給劉王秋燕。」
第5條所約定：「建方應將地主分得之房屋，依照設計圖及合建契約確實施工完竣後，經地主認可後，始辦理Ｃ、Ｄ區之土地移轉給建方。」
各等語，已足認兩造就如附表所示22筆土地可供合建房屋部分，明確約定兩造與建商劉王秋燕合建房屋之權利義務關係，至此兩造原合夥出資購買如附表所示之22筆土地，經合建後所餘之綠帶用地、公園用地、道路用地、及畸零地等用地，已無從再供經營建築事業使用，堪認兩造間之合夥契約，已因合夥之目的事業已完成之法定事由發生，而生當然解散之效力。
雖上訴人抗辯合建僅22筆土地中之 4筆，餘18筆與合建無關，且其中編號16、19所示 2筆猶屬可供建築之建地，難謂合夥目的事業已完成云云。
惟上訴人在原審即主張兩造共同合資購買之22筆土地提供建商合建房屋，因合建之土地無計畫道路，乃約定將系爭 4筆土地無償提供道路使用等語在案（見原審卷第19頁），足見該合建之土地係整體規劃，且核諸上訴人所提出之附圖（見本院上字卷第27頁），顯示兩造合購之22筆土地，其中方正大面積可供建築之部分，已與人合建房屋出售，另餘綠帶用地、公園用地、道路用地已無法供建築，當屬無疑。
至附表編號16、19所示2筆土地，即新營段965－9、965－12地號（新編地號為新興段297、579地號），地目雖屬建地，且非畸零地，並經上訴人試行申請建築執照，經臺南縣政府95年 4月17日函覆：「台端申請核發坐落新營市○○段297 地號建築執照乙案，經核土地使用權同意書內所有權人欄未核章，餘尚符合建築執照審查規定，應補正後再行申請，原附件全部退還請查照。」
等語，堪認該2筆土地非不得供建築使用。
惟新營段965－12地號土地，於76年間即遭法院查封拍賣，已不能再供兩造建築使用；
另新營段965－9地號土地，依卷附上訴人提出之建築線指示（定）申請書圖，該筆土地地面積274.76平方公尺，約83坪土地，因地形不方正，僅可建造一幢56平方公尺約17坪之建物，建商不可能再予合建，否則當初兩造與建商就合夥所購進之土地整體開發合建時，豈有未將此筆土地併予建築之理，顯見此筆土地並無建築實益可言，況該地號土地尚有抵押權之設定，復有如後述，更無建商願意承建，無從再供兩造經營建築事業使用，上訴人徒以該筆土地尚可供建築之用，遽謂兩造間合夥之目的事業尚未完成，洵非有理。
是兩造間之合夥契約，已因合夥之目的事業完成之法定事由發生，而生當然解散之效力至明。
（三）兩造係依出資比例各為3分之1計算，分配與人合建分得之房屋，所餘土地借名登記於上訴人名義之如附表編號7、16、19所示3筆土地，本應登記上訴人之應有部分為3分之1，然上訴人卻擅自辦理所有權登記為應有部分3分之2，而有超額登記之情形，且上訴人並以該土地持向他人辦理抵押借款，此觀兩造不爭執之74年1 月14日所訂土地買賣契約書第3條自明，並有合夥契約書附表、土地登記簿等件存卷足憑（見原審卷第89至90、267至275、282至287、292至297頁），且上訴人在原審亦自承：「我有超額登記並設定抵押登記部分確實是事實」等語屬實（見原審卷第371 頁），此外原被上訴人謝銀欉依據上開土地買賣契約書，結算兩造間之損益分配並製作結算單（見原審卷第 381頁），載明上訴人向被上訴人買受畸零地（即合建後剩餘之部分土地）之總價為2,086,600 元，扣除代上訴人清償銀行抵押借款120 萬元、上訴人合建分得之房屋位於邊間應補貼被上訴人20萬元、及上訴人超額登記如附表編號16、19所示2筆各3分之1之土地價款746,100元，清算結果上訴人仍應返還被上訴人59,500 元等情，亦經原審於92年5月30日至原被上訴人謝銀欉（因病無法出庭）家中訊問，經原被上訴人謝銀欉陳述明確在卷，且上訴人就原被上訴人謝銀欉所述及提出之結算單，亦表示：「該還的我願意還，但希望金額能減少．．．我現在沒有能力負擔這些金額。」
等語，而對原被上訴人謝銀欉所述及提出之結算單並未爭執（見本院上字卷第395至396頁），是兩造間之合夥財產已然清算完結至明。
又觀諸卷附與建商簽訂之71年12月19日合建契約及補充履約條件，72年11月21日之合建契約附件，73年12月24日之合約書，核均屬補充履約條件，為解決清償上訴人抵押債務遭遇困難之應變措施，而74年1月14日兩造所簽訂之土地買賣契約，則係原被上訴人謝銀欉、與被上訴人丙○○2人，為協助清償合建用地遭上訴人私自抵押借款，因而承購建餘畸零地之上訴人持分額，亦屬履行合建契約第17條及其附約第5條而來，況與建商合建房屋亦均已依約完成並無任何瓜葛。
是73年12月24日與建商劉王秋燕訂立之合約書，距74年1月14日兩造簽訂土地買賣契約，其間雖僅相隔21日，仍無礙於兩造合夥目的事業已完成之事實，上訴人猶抗辯合夥未經清算云云，洵非有據。
（四）又兩造於74年1 月14日簽訂土地買賣契約，即以合夥目的事業完成而進行清算程序，且當時扣除合建後所餘之部分綠帶用地、公園用地、道路用地、及零星畸零地之部分合夥財產，本亦已處於可分配之狀態，然此部分財產之所以未於上揭結算單一併結算，係因此部分合夥財產（包含系爭土地），早已按照兩造各3分之1之出資比例協議分配，此亦為合夥剩餘財產之清算方法之一。
至兩造嗣倘再有就合夥剩餘財產為買賣之情事，如兩造於78年12月18日另行訂定之土地買賣契約書（見本院上字卷第66頁），應係就合夥剩餘財產為分配及處理，乃兩造就合夥賸餘財產之分配，此於清算時已先有分配比例及原則之協議，嗣再陸續就各筆合夥財產加以具體處理分別分配，顯見後續處理分配之協議，係兩造為履行上揭合夥剩餘財產清算分配後，再就分配具體方案所為之協議，其性質係屬分配合夥剩餘財產之契約，應與本件合夥財產之清算無涉，是上訴人抗辯兩造間之合夥財產尚未清算完結，及被上訴人所提結算方式，係被上訴人單方片面所為云云，亦無足採。
（五）再者上訴人雖辯稱其與被上訴人約定，以合建後剩餘之如附表編號5至7所示3筆土地，暫以每坪1萬元出售予上訴人，所得價金除償還上訴人積欠銀行之貸款外，其餘款項即作為抵償系爭土地被上訴人各3分之1之應有部分，故上訴人已終局取得系爭土地之所有權，被上訴人並無借名登記之問題，其自無請求上訴人償還徵收款之權利云云。
然查上訴人就其如何取得被上訴人各於系爭土地之應有部分 3分之1 之情節，先陳稱：「嗣合夥土地與劉王秋燕合建完成，為利結算乃將上訴人所有新營段958－2、958－4、965－3、965－7等4筆土地（附表編號8、10、6、7），以每坪1 萬元出售於被上訴人，其所得價金除清償銀行貸款外，餘款作為新營段 965－9、965－12（附表編號16、19）及系爭土地被上訴人出資持分價款。」
云云（見原審卷第216至217頁）；
繼又稱：「上訴人與被上訴人於74年1 月14日所訂立之買賣契約書，被上訴人向上訴人買受之新營段 958－2、958－4、965、965－1、965－3、965－7等土地（附表編號8、10、5、11、6、7），除用於清償銀行貸款外，餘款應為新營段965－9、965－12（附表編號16、19 ）及系爭土地被上訴人出資持分價款。」
顯見上訴人究係以何筆土地出賣予被上訴人，充供買受被上訴人各於系爭土地應有部分3分之1之對價，先後所陳不一，已難輕予遽信。
況核上訴人所提兩造於74年1 月14日訂立之買賣契約書，係記載被上訴人以每坪1 萬元之價格，向上訴人購買新營段958－12、958－14、965－13、965－17等4 筆地號建築房屋剩餘地，及965－11、965號2筆土地（共208.66 坪），其付款結帳方法並無隻字片語提及以其售地應得之價款，充供上訴人取得系爭土地之對價，益證上訴人此部分之抗辯，不足採信。
至上訴人抗辯其於78年12月22日與被上訴人訂立買賣契約，已買受如附表編號 2（原地號957－17，79年6月14日分割出957－28號）、編號3、編號4、及編號 12（此筆非系爭徵收之土地）之土地乙節。
因兩造所不爭執之78年12月18日買買契約書，已明載：「一、土地標示：新營段957－17，面積135平方公尺，扣除10公尺寬道路面積，公告現值每平方公尺6 千元正；
新營段957－25，面積584平方公尺，扣除10公尺寬道路面積，公告現值每平方公尺6千元正；
新營段958－1，面積1.667平方公尺，扣除10公尺寬道路面積，公告現值每平方公尺2,150元正；
新營段965－2，面積209平方公尺，公告現值每平方公尺6 千元正。
二、土地價格：依照公告現值地價，至土地增值稅買方負擔3分之2，賣方負擔3分之1。
買賣面積：上開土地登記面積之3分之2。」
各情；
且系爭為臺南縣政府新營市公所徵收之土地（編號1 之土地除外），係由上開3筆土地分割而出之道路用地，957－28地號41平方公尺、957－25地號192平方公尺、958－1地號53平方公尺，即兩造上開買賣契約所約定扣除之10公尺道路面積，亦為兩造所不爭執。
上訴人雖持買賣契約面積所載：「上開土地登記面積之3分之2」而主張該道路面積係在買賣範圍之內；
然兩造之買賣契約土地標示，既已明白約定扣10公尺寬道路面積，則該道路用地自不在買賣範圍之內，此由該道路用地並未計價即明。
而該買賣契約書所載之「買賣面積」為「上開土地登記面積之3分之2」，當指分割出道路面積（即扣除10公尺寬之道路面積）後所登記面積之 3分之 2，亦毋庸置疑。
蓋該買賣契約苟包括系爭道路用地，自應明白書寫土地買賣標的，包括道路用地在內，惟本件卻於買賣土地標示部分，逐筆土地標明扣除10米寬道路面積，足徵上訴人抗辯該買賣契約包括系爭附表編號2、3、4所示3筆道路用地，其已取得系爭土地之所有權云云，顯無足取。
五、按法院應依職權為法律之適用，不受當事人所陳述法律上見解之拘束，最高法院著有85年臺上字第1098號、91年臺上字第1871號判決意旨足參。
本件被上訴人丙○○及原被上訴人謝銀欉，既已清楚表明其請求之原因事實，係主張系爭土地其等各有3分之1之應有部分，借上訴人及其配偶卓蘇淑芬之名義為「信託」登記，該「信託」已經終止，而請求上訴人各應返還被上訴人系爭土地被徵收之補償金3分之1，則被上訴人就本事件權利義務之發生、消滅，既已為事實上及法律上陳述，法院即應依職權為法律之適用。
按被上訴人並無因依法不得取得系爭土地，始藉上訴人及上訴人配偶卓蘇淑芬之名義取得，亦無為逃避強制執行而以上訴人及上訴人配偶卓蘇淑芬名義登記，被上訴人純係為分散投資風險之單純目的，而借用上訴人及上訴人配偶卓蘇淑芬之名義登記，此亦經上訴人陳稱在卷（見原審卷第100 頁），顯見其目的並無違反強制禁止規定或悖於公序良俗，其原因亦不能認為不正當，不發生無效之情形，是本件純係借名登記，依訂約當時具體之情形觀察，並非信託契約，當事人之真意，係被上訴人丙○○及原被上訴人謝銀欉，將其出資買受之系爭土地應有部分各3分之1，暫時移轉登記於上訴人及上訴人指定之其配偶卓蘇淑芬名下，並無移轉財產權之真意，而管理、使用、處分權仍屬於被上訴人之無名契約，其契約着重在當事人間之信任關係，並無不法，理由正當，應屬合法有效之契約，且其性質又與委任契約類同，自應類推適用委任關係終止、消滅之規定，不因被上訴人將此借名登記稱之為信託契約（被上訴人嗣於本院前審即主張係借名登記關係），而影響該借名登記契約終止或消滅與否之判斷。
而按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。
按委任關係，因當事人一方死亡‧‧‧而消滅，民法第549第1項、第550條前段分別定有明文。
本件被上訴人丙○○及原被上訴人謝銀欉，既將其於系爭土地之所有權應有部分各3分之1，借名登記於上訴人及上訴人指定之配偶卓蘇淑芬名下，則被上訴人主張以本件起訴狀繕本之送達，作為終止借名登記契約之意思表示，且本件起訴狀業於92年1月7日送達於上訴人收受，亦有送達證書附於原審卷足稽，堪認兩造間就系爭土地所訂定之借名登記契約業已終止。
而系爭土地之補償金合計為8,356,062 元，全數皆由上訴人領取乙情，既經上訴人在原審自認在卷（見原審卷第373 頁），從而被上訴人主張終止與上訴人間，對於系爭土地之借名登記契約，並請求上訴人各返還補償金之3分之1，即請求返還被上訴人丙○○及原被上訴人謝銀欉各2,785,354元，洵屬有據，應予准許。
六、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。
給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。
其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；
民法第229條第1、2項分別定有明文；
又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。
但約定利率較高者，仍從其約定利率；
而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%；
亦為同法第233條第1項及第203條所明定。
本件被上訴人請求上訴人應給付之金額，並未定有給付之期限，則被上訴人請求自民事起訴狀繕本送達上訴人之翌日，即自92年1月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合，應併予准許。
七、綜上所述，本件兩造係共同出資購買如附表所示之22筆土地，並依每人出資額3分之1比例，分配合夥財產損益之成數，且兩造之合夥事業解散後，業已清算完結，被上訴人對於借名上訴人及上訴人指定之其配偶卓蘇淑芬名義登記之系爭土地，各有3分之1之應有部分，而系爭土地業經臺南縣政府新營市公所徵收，並由上訴人自行領取全數補償金，則被上訴人主張終止與上訴人間對於系爭土地之借名登記契約，請求上訴人給付被上訴人丙○○及原被上訴人謝銀欉各2,785,354元，及自92年1月8日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。
原審本於同上之見解，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造陳明酌定相當擔保金額，而為假執行及免為假執行之宣告，經核認事用法並無不合。
上訴意旨，仍執上揭情詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 27 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 蘇重信
法 官 林永茂
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 6 月 27 日
書記官 謝素嬿
K
附表：
┌─┬──────────────────┬─────┬───┬────┬────┬────┬───┐
│編│土 地 坐 落│所有權登記│權 利│徵 收 補│土 地│實 領│領取人│
│ ├───┬────┬─────────┤ │ │ │ │ │ │
│號│縣 市│鄉鎮市區○段 （ 地 號 ）│名 義 人│範 圍│償 金 額│增 值 稅│補償金額│ │
├─┼───┼────┼─────────┼─────┼───┼────┼────┼────┼───┤
│一│臺南縣│新 營 市○○○段957—5 號（ │乙 ○ ○│全部 │2,074,80│516,899 │1,557,90│乙○○│
│ │ │ │重測後：新興段718 │ │ │0元 │元 │1元 │ │
│ │ │ │地號） │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼────┼─────────┼─────┼───┼────┼────┼────┼───┤
│二│臺南縣│新 營 市○○○段957—28號（ │卓蘇淑芬 │全部 │1,492,40│371,805 │1,120,59│同上 │
│ │ │ │分割自957—17地號 │ │ │0元 │元 │5元 │ │
│ │ │ │；重測後：新興段 │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │723地號） │ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼────┼─────────┼─────┼───┼────┼────┼────┼───┤
│三│臺南縣│新 營 市○○○段957—25號（ │同右 │全部 │6,988,80│1,703,80│5,284,99│同上 │
│ │ │ │重測後：新興段722 │ │ │0元 │8元 │2元 │ │
│ │ │ │地號） │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼────┼─────────┼─────┼───┼────┼────┼────┼───┤
│四│臺南縣│新 營 市○○○段958—1 號（ │同右 │18270 │567,630 │137,376 │392,574 │同上 │
│ │ │ │重測後：新興段714 │ │分之 │元 │元 │元 │ │
│ │ │ │地號） │ │16670 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼────┼─────────┼─────┴───┴────┴────┴────┴───┤
│五│臺南縣│新 營 市○○○段965號（重測 │略 │
│ │ │ │後：新興段579地號 │ │
│ │ │ │） │ │
├─┼───┼────┼─────────┼────────────────────────────┤
│六│臺南縣│新 營 市○○○段965—3 號（ │略 │
│ │ │ │重測後：新興段569 │ │
│ │ │ │地號） │ │
├─┼───┼────┼─────────┼────────────────────────────┤
│七│臺南縣│新 營 市○○○段965—7 號（ │略 │
│ │ │ │重測後：新興段530 │ │
│ │ │ │地號） │ │
├─┼───┼────┼─────────┼────────────────────────────┤
│八│臺南縣│新 營 市○○○段958—2 號 │略 │
├─┼───┼────┼─────────┼────────────────────────────┤
│九│臺南縣│新 營 市○○○段958—3 號 │略 │
├─┼───┼────┼─────────┼────────────────────────────┤
│十│臺南縣│新 營 市○○○段958—4 號 │略 │
├─┼───┼────┼─────────┼────────────────────────────┤
│十│臺南縣│新 營 市○○○段965—1 號 │略 │
│一│ │ │ │ │
├─┼───┼────┼─────────┼────────────────────────────┤
│十│臺南縣│新 營 市○○○段965—2 號 │略 │
│二│ │ │ │ │
├─┼───┼────┼─────────┼────────────────────────────┤
│十│臺南縣│新 營 市○○○段965—4 號 │略 │
│三│ │ │ │ │
├─┼───┼────┼─────────┼────────────────────────────┤
│十│臺南縣│新 營 市○○○段965—6 號 │略 │
│四│ │ │ │ │
├─┼───┼────┼─────────┼────────────────────────────┤
│十│臺南縣│新 營 市○○○段965—8 號 │略 │
│五│ │ │ │ │
├─┼───┼────┼─────────┼────────────────────────────┤
│十│臺南縣│新 營 市○○○段965—9 號 │略 │
│六│ │ │ │ │
├─┼───┼────┼─────────┼────────────────────────────┤
│十│臺南縣│新 營 市○○○段965—10號 │略 │
│七│ │ │ │ │
├─┼───┼────┼─────────┼────────────────────────────┤
│十│臺南縣│新 營 市○○○段965—11號 │略 │
│八│ │ │ │ │
├─┼───┼────┼─────────┼────────────────────────────┤
│十│臺南縣│新 營 市○○○段965—12號 │略 │
│九│ │ │ │ │
├─┼───┼────┼─────────┼────────────────────────────┤
│二│臺南縣│新 營 市○○○段965—13號 │略 │
│十│ │ │ │ │
├─┼───┼────┼─────────┼────────────────────────────┤
│二│臺南縣│新 營 市○○○段965—14號 │略 │
│一│ │ │ │ │
├─┼───┼────┼─────────┼────────────────────────────┤
│二│臺南縣│新 營 市○○○段965—15號 │略 │
│二│ │ │ │ │
└─┴───┴────┴─────────┴────────────────────────────┘
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