臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,95,上,7,20060620,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上字第7號
上 訴 人 榮昱科技有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 陳文忠 律師
蔡青芬 律師
被 上 訴人 台南市安平區公所
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 林瑞成 律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十四年十月三十一日台灣台南地方法院第一審判決（九十三年度訴字第六一號）提起上訴，本院於九十五年六月六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由

一、上訴人主張：兩造於民國九十二年六月十八日訂立財物採購契約，約定渠於九十二年七月三十一日前完成裝設台南市安平區西門里等十五里守望相助監視系統設備工程，契約價金總額新台幣（下同）二百三十五萬元則於工程完工後給付，渠依約並繳納決標金額百分之十之履約保證金二十三萬五千元予被上訴人；

系爭工程業經渠依約完成，於九十二年七月三十一日向被上訴人報請完工及驗收。

嗣兩造於九十二年八月七日現場會勘結果雖有多項缺失，惟被上訴人允諾渠應續行施工補正至「確實完工並提報完工報告書會勘確認」時止，而同意展延原訂完工期限為無確定期限，渠即無遲延完工情事；

其後被上訴人雖催告渠應於九十二年八月二十九日履約完工，惟渠迄至同年月二十八日始收受上開催告通知，其催告期間顯不相當，不生催告效力，被上訴人據以終止或解除系爭採購契約為不合法，不生契約消滅效力。

詎被上訴人其後將上開同一工程交由第三人施作完成，核係可歸責於被上訴人之事由致渠給付不能，被上訴人應依民法第二百二十六條第一項規定負損害賠償責任；

渠因施作本件工程所受損害已達三百四十六萬一千六百十四元，爰以系爭契約總價金二百三十五萬元作為本件之損害金額，連同渠於訂約後繳交之履約保證金二十三萬五千元，合計所受之損害額為二百五十八萬五千元；

為此，本於債務不履行之損害賠償請求權，求為命被上訴人給付二百五十八萬五千元，及按法定利率計算利息之判決；

原審為其敗訴判決，尚有未合，並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人二百五十八萬五千元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

㈣願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人雖於九十二年七月三十一日報請完工及驗收，惟經兩造會勘結果發現多項缺失，難認上訴人已依系爭契約期限完工，伊於九十二年八月十四日函知上訴人繼續施工時，已明確告知自九十二年八月一日起，對於上訴人按契約價金總額千分之十計罰逾期違約金之意思表示，並未同意上訴人展延完工期限；

嗣上訴人回函表示缺失已改善完成，然實際仍未改善，伊再於同年月二十六日函催上訴人，並表明限期於同年月二十九日前完成履約，否則將依約解除系爭契約之意思，上訴人收受催告後未遵期履約完成，伊乃於同年九月三日函知上訴人解除系爭契約之意思表示，並無不合；

系爭契約既經解除，兩造已無契約關係，其後伊再就同一工程發包第三人施作，並無債務不履行可言；

且上訴人因未遵期完工，經伊依約計罰逾期違約金四十七萬元，上開同一工程經伊重新發包結果，並受有決標金差額四萬二千二百五十元，及拆除上訴人線路器材費用六萬五千元之損害，經與上訴人繳納之履約保證金二十三萬五千元扣抵結果尚且不足，上訴人並無何債權可得行使，原審判決自無不合等語，資為抗辯（被上訴人於原審反訴請求上訴人賠償：①重新發包之價差四萬二千二百五十元、②逾期違約金二十三萬五千元、③拆除上訴人線路器材費用六萬五千元，合計共三十四萬二千二百五十元部分，經原審以應行簡易訴訟程序，所為反訴不合法為由，另行裁定駁回其反訴確定）；

並聲明：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

㈢如受不利判決，准供擔保免為假執行。

三、兩造不爭執之事實：

（一）兩造於九十二年六月十八日訂立財物採購契約，約定上訴人於九十二年七月三十一日前完成裝設台南市安平區西門里等十五里守望相助監視系統設備工程，契約價金總額為二百三十五萬元，於工程驗收合格後由被上訴人一次給付。

上訴人於訂約後，並已依約繳納決標金額百分之十之履約保證金二十三萬五千元予被上訴人。

（二）上訴人於九十二年七月三十一日向被上訴人報請完工驗收，惟系爭財物採購契約所示之財物，其中電腦主機、攝影機、鏡頭、影像傳輸器等，均尚未架設於系爭財物採購契約指定之地方。

（三）被上訴人於九十二年九月三日發函通知上訴人解除（被上訴人誤用終止一詞）系爭財物採購契約，上訴人則於翌日（四日）收受通知。

（五）上開事實，有兩造分別於原審提出，且互不爭執真正之財物採購契約書、台南市安平區公所函（原審①卷七頁至十三頁、十七頁），及被上訴人於本審提出之催告函回執聯（本審卷七七頁）在卷可稽，且為兩造所不爭，均堪信實。

四、上訴人另主張：渠已依約完成工程並報請驗收，兩造現場會勘結果雖有多項缺失，惟被上訴人同意展延原訂完工期限為無確定期限，渠即無遲延完工情事；

其後被上訴人所定催告期間不相當，不生催告效力，其終止或解除系爭採購契約為不合法；

被上訴人就上開同一工程再交由第三人施作完成，核係可歸責於被上訴人之事由，致渠給付不能，應由被上訴人負債務不履行之損害賠償責任等語，則為被上訴人否認，並以上情置辯；

是本件上訴人是否已依約完工？被上訴人解除系爭財物採購契約是否合法、有效？被上訴人應否負債務不履行之損害賠償責任？厥為本件首應審究之爭點。

五、上訴人主張已依約完成系爭契約工作，並無遲延情事者，核係以被上訴人同意展延契約完工期限為無確定期限為其論據；

惟查：

（一）系爭財物採購契約訂明：被上訴人採購之各項財物名稱、規格、單位、數量、單價、金額等（第一條）；

財物交貨地點：台南市安平區西門里等十五里監視系統設備地點（第二條）；

纜線掛附條件：纜線固定不得下垂（每溝蓋內纜線皆須固定夾片及貼標籤），每水溝內最多附掛三條纜線，施工完後並須附施工照片（第二十條），契約價金總額：二百三十五萬元（第四條第一項）等等，此有上開卷附之財物採購契約書在卷可按；

是依上開採購契約內容所示，本件契約標的，就上訴人言，除應交付契約所約定規格、數量之財物外，並應完成裝設於指定地點之工作，至於被上訴人則於上訴人完成工作，並移交所約定之財物時，負交付契約價金義務，堪信系爭契約標的不僅重在上訴人之財物交付，且應完成一定之工作，核其性質屬於買賣及承攬之混合雙務契約，且關於交付財物部分，屬於買賣性質，至於完成安裝及佈置線路工作部分，則屬於承攬性質至明。

（二）再上訴人雖於九十二年七月三十一日向被上訴人報請完工及驗收，惟被上訴人之承辦人員及上訴人法定代理人甲○○與相關人員等，於九十二年八月七日下午會勘其中港里、海頭里、石門里等三里結果，發現之工程缺失共計九大項，嗣經承辦人員作成會勘報告認：「承包廠商明顯未於契約規定九十二年七月三十一日完成履約，應依契約規定予以按日計算逾期違約金，並自工程款中扣抵」；

其後被上訴人並據此於九十二年八月十四日函知上訴人如上缺失，並於說明欄揭示：「上訴人未依限完成履約，視同繼續施工，依契約第十四條第一項規定，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之十計算逾期違約金（每日二萬三千五百元），並自工程款中扣抵」（說明三），及「請上訴人確實完工後再提報完工報告書至被上訴人予以會勘確認」（說明四）。

嗣上訴人就被上訴人函示上開九項缺失，則於九十二年八月十九日函復被上訴人，並一一說明改善處理情形等情，此有被上訴人於原審提出而為上訴人所未爭之完工報驗函、會勘報告、會勘簽到冊、照片、台南市安平區公所函、上訴人函等件影本在卷（原審①卷四三頁至六二頁、六七頁至六八頁）可參。

（三）又系爭財物採購契約之財物─數位電腦錄影主機、攝影機及鏡頭，迄至九十二年九月四日止，並未安裝於指定地點者，並有被上訴人於原審提出石門里、國平里、億載里、金城里、海頭里、育平里、怡平里、港仔里、文平里、華平里、平安里、西門里、平通里、漁光里、建平里等十五里里長出具之證明書影本在卷（原審①卷一七一頁至一八五頁）可佐。

（四）綜上，本件上訴人依系爭財物採購契約，負有於九十二年七月三十一日完成監視器設備安裝、佈置線路工程，並使監視器設備得正常運作之契約義務，上開工作完成，始得謂依債之本旨履行契約；

乃上訴人雖於完工期限前報請完工及驗收，惟經兩造實際會勘結果，其缺失達九大項之多，其後上訴人之回函亦不爭執上開事實，雖其同時函復缺失均已改善完成，惟經被上訴人查證結果，就採購之財物─數位電腦錄影主機、攝影機及鏡頭，迄至九十二年九月四日止，並未安裝於指定地點者，除有上開里長出具之證明書可證外，即上訴人於原審法院審理時亦自陳：錄影主機並未裝設於指定地點等語（原審②卷二四頁、一四四頁），且於本院審理時，並同意就「電腦主機、攝影機、鏡頭、影像傳輸器等，並未裝設於契約指定地點」列為兩造不爭執之事項（本審卷三七頁），堪認上訴人就兩造會勘結果之缺失事項並未確實改善完成者亦明；

參以被上訴人九十二年八月十四日之上開函示內容，已明白揭示：「依契約第十四條第一項規定，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之十計算逾期違約金（每日二萬三千五百元），並自工程款中扣抵」之意思表示，已如上述，核係主張上訴人應負債務不履行之違約責任至明。

上訴人僅以函文「視同繼續施工」、「確實完工後再提報完工報告書予以會勘確認」一詞，逕認被上訴人即已同意展延完工期限為無確定期限云云，要無足採，被上訴人抗辯上訴人迄未完成系爭財物採購契約約定之工作者，核與事實相符，應堪信採。

六、上訴人另主張被上訴人未定相當期間催告履行，不生催告效力，其解除契約不合法，不生契約消滅效力云云；

惟按當事人約定債務人遲延給付時，須經債權人定一定之期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行，債權人始得解除契約者，債權人催告所定期限雖較約定期限為短，但如自催告時起，已經過該約定之期限，債務人仍不履行，基於誠實信用原則，應解為債權人得解除契約，並經最高法院著有九十年台上字第一二三一號判例可資參照；

至按契約解除後，依民法第二百六十條規定，不妨礙損害賠償之請求者亦明。

查：

（一）系爭財物採購契約第十六條第一項第五款、第九款規定：因可歸責於乙方（按即上訴人）之事由，致延誤履約期限，情節重大者（第五款）、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者（第九款），甲方（按即被上訴人）得以書面通知乙方終止或解除契約，且不補償乙方因此所生之損失，如甲方受有損害並得向乙方求償，此觀諸上開卷附之財物採購契約條文自明。

是系爭契約訂明被上訴人於上訴人違約時，得行使消滅契約效力之權利為「終止權」或「解除權」，參以法律用語原有一定之涵義而不容混淆，其中「解除」契約者，係指溯及既往使契約自始消滅其效力而言，至於「終止」契約則否，僅生契約嗣後失去效力，至於終止前所生效力仍然存續之謂。

本件被上訴人於九十二年九月三日，以南市平民字第０九二００一三四二八號函知上訴人「依契約規定終止雙方全部契約，並於文到日起生效」（原審①卷七一頁、七二頁）者，其函文內同時說明：依契約第十六條第一項第五款、第九款規定終止雙方全部契約，並限上訴人於文到十五日內，就安裝於安平區○○里路溝附掛或架空之線路工程暨各項器材自行拆除並回復原狀等語，核係主張系爭契約自始無效，並回復原狀之效力，顯係行使契約之解除權，而誤用「終止」契約一詞者至明，惟不影響被上訴人行使解除權之意思表示效力。

（二）系爭採購契約之履行期限為九十二年七月三十一日，被上訴人並未同意上訴人展延完工期限，且就兩造於九十二年八月七日下午會勘結果之工程缺失，上訴人並未確實改善完成者，已如上述，被上訴人再於同年月二十六日函催上訴人，並限期於同年月二十九日前完成履約，否則將依約解除契約，嗣上訴人並未完成履約，被上訴人於九十二年九月三日發函通知上訴人解除契約，上訴人則於翌日（四日）收受通知等情，此亦有被上訴人提出而為上訴人所不爭之卷附通知函、解除契約函可參，亦如上述，雖上訴人抗辯其於九十二年八月二十八日始收受上開限期改善函乙情，為被上訴人所不爭，固堪信實，被上訴人所予改善期間僅有一日，所定催告履約期間並不相當，然上訴人自九十二年八月二十八日收受上開催告履約函後，已經過被上訴人所定履約期間，迄至同年九月四日再次收到被上訴人解除契約函時，已歷時七日，就系爭契約所示採購之財物─數位電腦錄影主機、攝影機及鏡頭仍未裝設完成，參酌上開設備之裝置所需時間並非長久，以七日之履約期間而言，應已足夠，乃上訴人於被上訴人解除契約之意思表示到達前，仍未履約完成，揆諸上開說明，基於誠實信用原則，被上訴人據以解除系爭契約，核無不合。

上訴人主張被上訴人未定相當期間催告，不生催告效力，不得解除系爭契約云云，要無足採。

則系爭財物採購契約既經被上訴人合法解除，兩造互不受契約效力約束，並應依民法第二百五十九條規定，各負回復原狀之義務。

（三）至因上訴人未遵期完工，依約應自九十二年八月一日起依契約第十四條第一項規定，按逾期日數，每日依契約價金總額千分之十計算逾期違約金，此觀諸系爭契約第十四條第一項規定甚明（原審①卷一一頁），且上訴人並不因給付違約金而免除債務之履行，核其性質屬於懲罰性違約金亦明，參以系爭契約自訂立契約時起迄至約定完工期限，僅四十四日，顯見如期完工對於工程之重要性，為督促上訴人盡速完工，就逾期之違約金訂為按逾期日數，依契約價金總額千分之十計算者，尚非過高，被上訴人據此主張迄至系爭契約解除時止，上訴人應按日以二萬三千五百元，合計應支付違約金四十七萬元者，尚無不合，且此等違約金之賠償，自上訴人九十二年八月一日違約時，即得請求，被上訴人並於九十二年九月三日發函通知上訴人解除契約時，同時主張以上開四十七萬元之違約金債權與上訴人之履約保證金為抵銷（原審①卷七二頁）；

從而上訴人因本件契約解除後，原得請求返還之履約保證金二十三萬五千元，經被上訴人以上開違約金債務扣抵後尚且不足，被上訴人亦無因回復原狀而應予返還義務可言；

被上訴人抗辯：上訴人並無何債權可得行使者，亦無不合。

七、第按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。

因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第二百二十五條第一項、第二百二十六條第一項分別定有明文；

本件上訴人依系爭財物採購契約內容所示，其應負之契約債務，原係指交付契約所約定規格、數量之財物，並完成裝設於指定地點之工作者而言，是系爭財物採購契約因可歸責於上訴人之事由，致給付遲延，因被上訴人定期催告而未履行，業經被上訴人合法解除，契約效力已溯及無效者，已如上述，被上訴人並無債務不履行情事，本件復無民法第五百十一條規定：定作人終止承攬契約，應賠償承攬人因契約終止而生之損害情形（上訴人於本審不再主張此部分之請求權），其主張本件係因可歸責於被上訴人事由，致其給付不能，且受有損害，應由被上訴人負損害賠償責任云云，委無足採。

八、綜上，本件上訴人並未完成系爭契約所約定之工作，被上訴人所定催告期間雖不相當，惟上訴人收受催告通知後，迄未改善，被上訴人於催告履行期間經過後，又經過七天方才解除系爭採購契約，即無不合。

系爭採購契約既經被上訴人合法解除，其於事後再將同一工作交由第三人施作完成，並無債務不履行之損害賠償責任可言；

從而上訴人本於債務不履行之損害賠償請求權，求為命被上訴人給付二百五十八萬五千元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決，即屬無據，不應准許；

原審為其敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 6 月 20 日
民事第二庭
審判長法 官 丁 振 昌
法 官 李 素 靖
法 官 李 文 賢
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；
未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 95 年 6 月 23 日
書記官 劉 清 洪
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