臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,95,抗,23,20060627,1

臺灣高等法院臺南分院民事裁定 95年度抗字第23號
抗 告 人 丙○○
相 對 人 第一商業銀行股份有限公司新營分行
法定代理人 乙○○
代 理 人 甲○○
上列抗告人因與相對人間請求損害賠償事件，聲請訴訟救助，對於中華民國94年12月16日臺灣臺南地方法院94年度救字第18號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄，發回臺灣臺南地方法院。

理 由

一、原審法院裁定以：㈠、按提起民事抗告，應依民事訴訟法第77條之18規定繳納裁判費新臺幣（下同）1,000元，此為必須具備之程式。

㈡、本件抗告人提起抗告，未據繳納裁判費1,000元，經原審於民國（下同）94年11月30日裁定命抗告人於裁定送達後5日內如數繳納，並於94年12月8日送達抗告人，此有卷附送達證書可憑。

㈢、抗告人迄未依期補正，有原審民事科查詢簡答表可稽，其抗告自非合法，應予駁回。

二、抗告意旨略以：㈠、抗告人不服原審法院94年度訴字第18號裁定，提起抗告，聲請訴訟救助，然並未裁判，明顯為訴之一部脫漏，為此依法提起抗告。

㈡、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前，以裁定停止訴訟，民事訴訟法第182條第1項定有明文。

抗告人於原審以相對人第一商業銀行股份有限公司新營分行代理人楊慶章明知保證之本票，依票據法第5條規定，在票據上簽名者，依票據上所載文義負責，乃為民法第739條所規定保證債務契約，亦即在未有借據存在下，乃為空白保證之本票，並依票據法第3條所規定之本票負責，及本票與請求給付借款依銀行法第3條第5項辦理放款、第6項辦理票據貼現，乃為兩個不相同訴訟標的，乃於台灣高等法院84年上易字第57號及再字第66號判決事件主張抗告人之被繼承人黃萬得持本票向相對人借款新台幣（下同）300,000元，而相對人依法給付記帳，乃違背民事訴訟法第247條所規定事項，保證本票，無票據法第3條所規定本票求償及民法第474條所規定請求給付借款之法律上請求之不得提起之規定、及違背民事訴訟法第249條第2項。

相對人代理人楊慶章主張抗告人之被繼承人黃萬得持保證之本票向相對人借款，相對人依法給付，依票據法第5條、銀行法第3條第5款、第6條、第16條及民法第474條所規定事項，明顯無理，及犯刑法339條所規定事項，幫助原審73年度訴字第1392號原告法定代理人萬松榮詐騙抗告人之被繼承人黃萬得300,000元，犯刑法第210條幫助萬松榮變造保證之本票，刑法第214條所規定事項，使公務員登載不實公文書，致使抗告人須提起本件訴訟，其所生之無益訴訟費用自由其分擔，為此依民事訴訟法第89條之規定聲請命負擔無益之訴訟費用，若法院裁定命相對人代理人楊慶章負擔原審94年度訴字第678號訴訟費用，則抗告人即不必聲請訴訟救助。

㈢、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並對於被告確定其法律關係之判決者，得追加，民事訴訟第446條第2項第1款定有明文。

按抗告人主張抗告人之被繼承人黃萬得向相對人所為消費借貸，因相對人遲延給付貸款300,000元，因此相對人只有抗告人之被繼承人黃萬得簽立之保證本票，而無主債務借據存在，而相對人主張保證之本票依票據法第3條所規定本票求償及民法第474條所規定消費借貸之主債務。

因此需請求確定保證之本票為消費借貸成立或不成立，及本票與請求給付借款同一訴訟標的，成立或不成立之裁判。

㈣、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明文。

相對人主張保證之本票為民法第474條所規定消費借貸之主債務不成立、及本票與請求給付借款為同一訴標的不成立，乃屬消極確認之訴，應由相對人負舉證保證之本票，依本票求償及為請求給付借款之主債務之法律上利益，若相對人不能舉證法律上利益，則抗告人主張保證之本票為主債務不成立，及本票與請求給付借款同一訴訟標的不成立，即應認為有理，無庸另行立證（最高法院19年度上字第385號判例及20年上字第709號判例），確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立之原因事實，負舉證之責。

㈤、法律上推定之事實無反證者，無庸舉證，民事訴訟法第281條定有明文。

⒈在票據上簽名者，依票據上所載文義負責，票據法第5條定有明文。

保證本票依票據法第5條規定，推定事實乃為民法第739條所規定保證債務契約，不是主債務。

⒉稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條定有明文。

依民法第474條規定推定事實，消費借貸之主債務為借據，保證之本票非消費借貸之主債務。

⒊本於票據有所請求而涉訟者，適用簡易訴訟。

民事訴訟法第427條第2項第6款定有明文，因此依民事訴訟法第427條推定事實，本票為簡易訴訟程序，與普通訴訟程序之請求給付借款並非同一訴訟標的。

⒋會計法第52條第1項第2款現金、票據、證券之收付及移轉書據，第6款買賣、貸借、承攬契約之單據，因此依會計法第52條第1項第2款及第6款所規定之事項推定事實，本票與請求給付借款並非同一訴訟標的。

⒌銀行法第3條第5款辦理放款，第6款辦理票據貼現。

因此依銀行法第3條第5款及第6款所規定事項推定事實，本票與請求給付借款並非同一訴訟標的云云，為此依法提起抗告。

三、按聲請訴訟救助，應向受訴法院為之，民事訴訟法第109條第1項規定甚明。

本件抗告人不服原法院判決，提起上訴，關於訴訟救助事件，自專屬於本院管轄。

抗告人向無管轄權之原法院為聲請，原法院不依同法第28條第1項規定裁定移送，逕為抗告人不利之裁定，即有未合，最高法院85年台抗字第418號裁定可資參照。

又按當事人提起上訴同時聲請訴訟救助，係以無資力支出訴訟費用為其原因事實，故在法院就其聲請是否准許為裁定以前，當事人如有資力繳納裁判費，即無必要聲請訴訟救助。

其所以未預繳裁判費，乃期待法院准予訴訟救助。

因此，當事人聲請訴訟救助，在未經法院裁定駁回其聲請以前，殊難以當事人未預納裁判費為由，認當事人之上訴為不合法，予以駁回。

若於法院駁回其訴訟救助之裁定經合法送達後，已逾相當期間，仍未繳納裁判費，始得依民事訴訟法施行法第九條規定，認其明知上訴要件有欠缺，得不定期間命其補繳裁判費而逕駁回其上訴，最高法院81年度台抗字第217號裁定可資參照。

四、經查：抗告人與相對人間請求損害賠償事件（原審94年度訴字第678號，請求相對人應給付抗告人1,200,000元），聲請訴訟救助，經原審法院於94年10月21日駁回抗告人之聲請，抗告人於94年11月2日收受該裁定正本，有原審之送達證書在卷可稽（見原審卷第15頁），抗告人不服，乃於同年11月14日提起抗告，但未據繳納抗告費1,000元，原審法院嗣於同年11月30日裁定命抗告人於收受該裁定後5日內向原審繳納抗告費1,000元，逾期即駁回其抗告，抗告人於同年12月8日收受該裁定正本，亦有送達證書在卷可按（見原審卷第47頁），並於同年12月14日就該抗告費用之部分聲請訴訟救助（見原審卷49至51頁），揆諸前揭說明，該抗告費用聲請訴訟救助部分，依法自應由二審法院即本院就是否准予訴訟救助予以審理，乃原審法院未依民事訴訟法第28條第1項規定裁定移送本院，竟於同年12月16日逕以抗告人未遵期繳納抗告費1,000元為由，而裁定駁回抗告人之抗告，即有未合。

則抗告人於同年12月21日收受該駁回抗告之裁定（見原審卷59頁）後，而提起本件之抗告，其抗告理由雖未論及此，但其結果並無二致，仍應認其抗告為有理由。

原審法院疏未詳查，率予裁定駁回抗告，自有未合。

抗告意旨指摘原裁定不當，求為廢棄，非無理由，爰廢棄原裁定，發回原審法院為妥適之處理。

至於其他抗告理由均不影響本件裁定之結果，毋庸再予論述之必要，併予敘明。

五、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條後段，裁定如主文。

中 華 民 國 95 年 6 月 27 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 林輝雄
法 官 胡景彬
上為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 95 年 6 月 28 日
書記官 趙玲瓏
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