臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,95,上,31,20060616,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上字第31號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 黃俊達 律師
賴鴻鳴 律師
莊信泰 律師
劉錦勳 律師
被 上 訴人 甲○○
訴訟代理人 黃溫信 律師
黃紹文 律師
徐美玉 律師
上列當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國九十四年十二月二十一日臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第二○一七號第一審判決提起上訴，本院於九十五年五月二十三日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：Ａ、本訴上訴部分：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

Ｂ、反訴上訴部分：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）一百九十一萬元及自民國九十三年四月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人為上訴人之老師，且為藥學博士，上訴人對其說法即敬畏三分，豈會想到其他，加上當時上訴人正逢喪子之痛，根本就沒有想到要去查證，也沒有多餘心力去查證。

而本件契約為被上訴人所繕打，上訴人基於相信老師而簽署，並未詳閱契約內容。

證人吳昭明、蘇明芬二人為脫免偽藥罪嫌，其證詞自難憑採。

反之證人徐饒銘於地檢署及地方法院之證詞，可以證明被上訴人係以合法藥品置騙，雖證人徐饒銘於地檢署證稱「已得到衛生署許可」，在地院證稱「未提到衛生署核准字號」，核其真意乃是指當時有提到「衛生署許可」，但沒有說到核准字號是幾號，自不能認定證人徐饒銘陳述有誤，證人徐饒銘為藥商，因可能涉及製造偽藥等刑責，其陳述自較公允可採。

㈡原判決就證人吳崇安證稱是藥品之有利於上訴人之證詞，為何不可採，並未論斷。

又統芳申請的是奇嘉萃取液青草茶，而非奇嘉萃取液，此與目前龍角散是藥品，龍角散喉糖食品一樣的道理，被上訴人未證明奇嘉萃取青草茶是奇嘉萃取液，而且青草茶申請的時間也是在合約之後，上訴人也是聽蘇明芬講才知道，被上訴人顯然未盡舉證責任。

㈢所謂藥品，依藥事法第六條規定「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。

二未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。

三其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。

四用以配製前三款所列之藥品。」

。

依被上訴人所著奇嘉萃取液改善大白鼠肝硬化之研究一文，可知奇嘉萃取液可使因四氯化碳引起之肝硬化，是奇嘉萃取液縱使不是「使用於治療人類疾病之藥品」，也當是「其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」。

除非被上訴人承認其研究報告係偽造，否則依法當認定奇嘉萃取液係藥品。

依奇嘉萃取液青草茶（不知是否為奇嘉萃取液但此為上訴人唯一所知奇嘉萃取液可能之成分）之配方如鹹蝦花、化石草、有苞筋骨草等，皆記載於原色台灣「藥用」植物圖鑑，皆有中藥藥理作用，此有被上訴人提出之圖鑑可知，又經網路查詢全國中草藥彙編，可知筋骨草可治療迴蟲，並且直指本品味極苦，虛弱者宜慎服等語。

顯然有苞筋骨草並非一般食用之青草，而係治療疾病用之生藥。

㈣就奇美醫院網站上發現之資料觀察：奇美醫院醫學研究部網站，其中記載奇美醫訊第五十六期九十年三月出版有關奇美醫院中草藥傳統醫學研究室之簡介，其中有：「本研究室已篩選出數種民間利用強肝膽生藥，此傳統中藥處方及中藥調合理論將處方標率化之『生藥驗方』名為『奇嘉萃取液』，已成功在動物實驗模式中將西方醫學認為不可逆之肝硬化大白鼠，經一五○日之上述驗方治療後，不但受治療動物零死亡率，並且『各項相關血液生化值及解剖病理切片均顯示其肝臟已恢復健康』」。

顯然可知奇嘉萃取液是被上訴人與奇美醫院共同研發之肝硬化「治療藥劑」。

二○○二年奇美醫院國醫節中醫藥學術研究會後記，該會議由奇美醫院詹啟賢院長主持，其中有：「順帶介紹本院醫研部目前已從中草藥篩選出『治療肝硬化藥劑』，這個『藥』能有效的『逆轉肝臟的纖維化組織，讓肝臟恢復正常』……。」

「醫研部甲○○……」等語。

顯然奇美醫院的肝硬化完全治療劑就是奇嘉萃取液。

就甲○○個人之簡介，其中提到黃副教授為奇美醫學中心醫學研究部副研究員，專長為中草藥物之研發尤其對於肝硬化末期中草藥治療有著深入研究並且有重要之發現，肝硬化之大白鼠『幾乎可以被治癒』……等語。

（於ＭＳＮ網站查詢關鍵字甲○○可得此篇報導）；

中藥研發研究室之簡介，亦提到甲○○有肝硬化中草藥治療藥物之研發。

製藥科技中心簡介，其中甲○○為副研究員對於『肝硬化治療劑』之研發有初步之結果。

上開資料足以證明奇嘉萃取液是『藥』、是『肝硬化的完全治療劑』、『是甲○○與奇美醫院共同研發』的，絕不容狡賴。

依藥事法第六條第二款及第三款規定：所謂藥品，係指使用於診斷治療減輕、預防人類疾病之藥品或其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。

由上開奇美醫院之宣傳資料，縱然奇嘉萃取液無本草綱木中之中藥成分，但既然奇嘉萃取液會改變人類生理結構，那就是藥！㈤縱使奇嘉萃取液沒有藥品許可，但它的本質既然能改變白鼠之肝組織，如一般人食用即會危害人體健康，此時被上訴人宣稱是食品，則應由其舉證食之無害，而非由上訴人舉證食之有害。

原判決忽略被上訴人之報告認定奇嘉萃取液為肝硬化之完全治療劑，也無視於衛生署長詹啟賢之專業，甚至忽視了奇美醫院之專業，將顯然會改變人體之組織之藥品，認定食用安全，原判決認上訴人無法證明食用安全，判決理由不備。

況食用安全係附隨義務，其義務履行否，應由出賣人於出售時證明之。

㈥上訴人對於奇嘉萃取液之成分一無所知，並無法由外觀上知道是否碳化，是則原判決認定中草藥噴霧乾燥過程是否造成碳化，與入口及出口控溫有關。

碳化粉末會焦黑，由外觀及口味可分辨，顯屬違誤。

㈦按「有容器或包裝之食品、食品添加物，應以中文及通用符號顯著標示下列事項於容器或包裝之上：……二 內容物名稱及重量、容量或數量；

其為二種以上混合物時，應分別標明。

……。」

食品衛生管理法第十七條第一項第二款定有明文；

對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示，宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形，食品衛生管理法第十九條第一項亦有明文；

違反第十九條第一項規定者，處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰，同法第三十二條復有規定；

又企業經營者對於其提供之商品或服務，應重視消費者之健康與安全，並向消費者說明商品或服務之使用方法，維護交易之公平，提供消費者充分與正確之資訊，及實施其他必要之消費者保護措施，消費者保護法第四條亦有明定。

查食品之成分與消費者之健康與安全，息息相關，不應該是秘密，此一附隨義務之不履行，應構成不完全給付。

㈧被上訴人並未告知奇嘉萃取液之真實成分為何。

如鈞院仍認定奇嘉萃取液是食品（上訴人堅決否認），而如被上訴人所陳係青草茶（上訴人堅決否認），其成分如依被上訴人委由統芳食品申請之內容觀之，係雙柳廣、貓鬚草、散血草、玉米鬚、金錢草、乳糖、玉米澱粉等、依其於高等法院台南分院刑事庭陳報之內容，則有冇骨消、蒲公英、雙柳廣、化石草、玉米鬚、人蓉、茶、散血草、金錢草、乳糖及玉米澱粉等，二者顯不相同，顯然被上訴人並未據實將奇嘉萃取液之成分告知上訴人（上訴人否認被上訴人此二次所陳報之成分為奇嘉萃取液之成分，被上訴人如認為其已交付者為該成分，應由被上訴人負舉證責任），上訴人自無從依食品衛生管理法為成分標示，亦不能期待上訴人為不完全之標示，顯亦為不完全給付。

三、證據：除援用原審提出者外，請求向中國醫藥大學函詢：如不知中草藥成份之消費者，可否於第一次接觸時由外觀上立刻得知是否有碳化？另可否經由泡水得知有無碳化？乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠本件上訴人於原審九十一年度易字第一二一○號刑事庭審理時供稱其知悉藥品需經衛生署核准，並授與核准字號後，始得販售。

再參以上訴人自承曾擔任台南縣西藥商公會理事長，是上訴人對販售藥品相關規定，衡情應無不知之理。

則如上訴人於簽約時，認為奇嘉萃取液係藥品，理應會將衛生署核准為藥品字號，此等關乎「奇嘉萃取液」得否以藥品來銷售之重要內容，記載於合約內容中。

然觀兩造簽訂之銷售合約書，既未記載奇嘉萃取液經衛生署授與核准之藥品字號，亦無任何敘及奇嘉萃取液為藥品相關文字，足證上訴人確實知悉奇嘉萃取液非藥品。

㈡再查證人吳昭明於刑事庭中亦證稱：兩造同至證人吳昭明之公司委託其製造奇嘉萃取液時，兩人均陳稱「奇嘉萃取液」係食品，並非藥品。

及（統芳這家公司是你介紹給被告、告訴人的？）「是我介紹的，當時我有告訴統芳公司說，我要介紹客人給他，當時我是告訴統芳說，人家來我這邊做批食品，要介紹他們到統芳去包裝等語，與經營統芳公司並曾為兩造包裝「奇嘉萃取液」之證人蘇明芬證稱：（告訴人、被告生意是何人介紹給你的？）「是立安公司吳昭明介紹的」、（當時如何跟你說的？）「當時吳昭明跟我說他是藥品廠，食品他沒有在做，所以介紹給我」等語，互核相符，足見證人吳昭明於刑事案件偵審中迭次陳稱，兩造至其公司委託製造時，均陳稱「奇嘉萃取液」係食品而非藥品等情，與事實相符。

㈢依兩造簽訂之奇嘉萃取液銷售合約，被上訴人僅取得奇嘉萃取液臺灣本島單一銷售權，依約被上訴人無告知上訴人有關奇嘉萃取液成份之義務。

退步言之，縱認被上訴人有告知上訴人奇嘉萃取液成份之義務，觀之上訴人於九十年五月七日所提之告訴狀中附帶提出統芳公司向行政院衛生署申請食品字號之申請函，其內容明確記載奇嘉萃取液成份及製作過程，及證人蘇明芬於原審刑事庭審理時亦證稱；

（被告委託你們申請衛生署食品字號，乙○○他是否知道？）他不可能不知道，可知上訴人確有參與奇嘉萃取液申請食品字號之過程，且至遲於九十年五月七日已知悉奇嘉萃取液之成份，是上訴人主張在系爭合約書九十一年五月三十一日到期之前，被上訴人並未告知奇嘉萃取液之成份，顯不足採。

㈣行政院衛生署九十三年九月三日衛署食字第○九三○○三○七○三號函雖稱「雙柳廣（鹼蝦花）」「化石草（貓鬚草）」「散血草（筋骨草）」之供食用安全性未明，不得添加於食品中，惟該署九十三年十二月七日衛署食字第○九三○○四三四七七號函稱：若「貓鬚草」所使用之品種確為「Ｏrthosiphon aristatus（Ｂlume）Ｍiq.」，則其業經本署食用安全性評估可供為茶包、膳食調理包原料或經萃取後作為飲料、錠狀、膠囊狀、粉末狀、顆粒狀等食品之原料，可見「貓鬚草（化石草）」食用安全並無問題。

再者，衛生署中醫藥委員會編印之「台灣藥用植物資源名錄」記載上開三種植物係藥用植物，可見上開三種植物應可食用。

上開三種植物既可食用，則以該三種植物為成份之奇嘉萃取液，其食用安全性亦無問題。

㈤查中草藥噴霧乾燥過程是否造成碳化，與入口及出口控溫有關。

碳化粉末會焦黑，由外觀及口味可分辨，有中國醫藥大學九十四年十一月四日榮校字第○九四○○○一七四一號函在卷可稽，而奇嘉萃取液係以中草藥噴霧乾燥方式製造，為兩造所不爭執，則倘如上訴人所言，被上訴人交付之奇嘉萃取液有碳化的現象，依上開函示說明，碳化粉末會焦黑，且由外觀及口味即可分辨。

次查，被上訴人在立安公司指導製造奇嘉萃取液後，係由上訴人載運至統芳公司包裝，若被上訴人在立安公司指導製造之奇嘉萃取液確有碳化現象，上訴人當可由外觀立即發現，並向被上訴人反應，豈會再載至統芳公司包裝？是上訴人辯稱被上訴人交付之奇嘉萃取液有碳化現象云云，並不足採。

㈥退步言之，縱認被上訴人交付之奇嘉萃取液有上訴人所指之碳化現象，上訴人在知悉有碳化現象後，自可要求被上訴人另行交付無碳化現象之奇嘉萃取液，即該瑕疵並非不能補正，詎上訴人未要求被上訴人補正，逕類推給付不能之規定，請求解除系爭銷售契約，自屬無據。

㈦另上訴人所主張：被上訴人製造之奇嘉萃取液在立安公司時已毀壞云云，均為被上訴人及證人吳昭明所否認，而上訴人亦無法提出其他證明奇嘉萃取液在立安公司已毀壞，且縱使在立安公司製造之奇嘉萃取液嗣後確已毀壞，惟究係何時毀壞？何人毀壞？何原因毀壞？上訴人並未舉證證明，上訴人均無法舉證證明，則其所主張被上訴人在立安公司製造之奇嘉萃取液係因被上訴人之過失而毀壞云云，亦不足採。

㈧查被上訴人已依系爭合約履行，並無不完全給付之情形，已如前述，上訴人以被上訴人所給付之奇嘉萃取液係不完全給付為由，主張解除契約，並請求被上訴人返還權利金一百九十萬元，顯無理由。

三、證據：援用原審提出之立證方法。

理 由

壹、本訴部分：

一、被上訴人起訴主張：兩造於八十九年三月十五日簽立奇嘉萃取液授權銷售合約書（下簡稱系爭銷售合約），約定由上訴人提供二百萬元與被上訴人，被上訴人同意由上訴人取得臺灣本島之奇嘉萃取液之單一銷售權，期間至九十一年五月三十日止。

被上訴人供給上訴人之奇嘉萃取液之液體成品，每份計價六百元，上訴人同意於取貨同時即應將貨款現金支付，被上訴人自簽約後即依約提供奇嘉萃取液供上訴人銷售，詎上訴人仍積欠貨款二百七十四萬零六百五十元，爰依兩造銷售契約法律關係請求上訴人給付上開貨款。

又被上訴人均已依約履行，並無給付不完全之情，是上訴人主張解除系爭契約，請求返還權利金，顯無理由等語，並聲明求為：上訴人應給付被上訴人二百七十四萬零六百五十元，及自九十一年九月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之判決。

（原審為被上訴人全部勝訴之判決）

二、上訴人則以：被上訴人向上訴人佯稱「奇嘉萃取液係合法之藥品」，並以低價高賣之手段，使上訴人因而陷於錯誤，而與之簽訂系爭銷售合約，上訴人已於九十年四月二十四日以麻豆郵局第一一七號存證信函為撤銷受被上訴人詐欺所為簽訂系爭銷售合約之意思表示；

又奇嘉萃取液為藥品，並未取得衛生署之藥品核准，被上訴人之給付顯不完全，又因未有藥品字號之藥品為偽藥，上訴人自得以給付不能之規定解除契約；

縱認奇嘉萃取液係食品，惟被上訴人迄未提供成份說明，供上訴人依食品衛生管理法第十七條第二款規定為食品成份之標示，且被上訴人給付之奇嘉萃取液已有碳化現象，效能盡失，此二種情形均屬瑕疵給付，應類推給付不能之規定解除契約。

系爭銷售契約既已經上訴人撤銷或解除，被上訴人自不得依系爭銷售契約請求貨款，且應返還所受之權利金等語，資為抗辯，並於原審提出反訴，求為命被上訴人（即反訴被告）給付上訴人（即反訴原告）一百九十一萬元及其法定遲延利息之判決。

（原審判決駁回上訴人之反訴）

三、被上訴人主張兩造於八十九年三月十五日簽立系爭銷售合約，約定由上訴人提供二百萬元與被上訴人，被上訴人同意由上訴人取得臺灣本島之奇嘉萃取液之單一銷售權，期間至九十一年五月三十日止。

被上訴人供給上訴人之奇嘉萃取液之液體成品，每份計價六百元，被訴人同意於取貨同時即應將貨款現金支付；

被上訴人自簽約後即依約提供奇嘉萃取液供上訴人銷售，上訴人進貨貨款合計為二百七十四萬零六百五十元，業據被上訴人提出系爭銷售合約影本一份，且為上訴人所不爭執，自應認為真實。

四、另被上訴人主張上訴人依系爭銷售合約應給付貨款二百七十四萬零六百五十元乙情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是則本件所應審酌者為：㈠上訴人主張被上訴人向其佯稱奇嘉萃取液係有核准字號之藥品且以低價高賣之手段欺騙上訴人與之訂約，上訴人已合法撤銷受詐欺之意思表示，有無理由？㈡上訴人主張被上訴人有⒈未告知奇嘉萃取液正確成份；

⒉未證明奇嘉萃取液之食用安全性；

⒊且所交付之奇嘉萃取液有碳化現象等不完全給付之事由，上訴人已為解除契約之意思表示，有無理由？經查：㈠關於上訴人主張被上訴人向其佯稱奇嘉萃取液係有衛生署核准字號之合法藥品且以低價高賣之手段欺騙上訴人與之訂約，上訴人已合法撤銷受詐欺之意思表示部分：⒈上訴人主張被上訴人佯稱奇嘉萃取液係有核准字號之藥品以欺騙上訴人，且以低價高賣之手段欺騙上訴人云云，固提出：⑴被上訴人所著奇嘉萃取液改善大白鼠肝硬化之研究論文（見原審卷一第二一二頁至第二一四頁）；

⑵奇美醫院醫學研究部網站有關奇嘉萃取液介紹。

（見原審卷二第一二頁至第二○頁）；

⑶證人徐饒銘之證詞；

⑷估價單（見原審卷三第五六頁）等證物為證。

⒉惟查依上訴人對於被上訴人提起刑事詐欺告訴等件，即臺灣臺南地方法院檢察署90年偵字第10200號及臺灣臺南地方法院91年易字第1210號刑事案件卷宗（影本，置卷外），上訴人於原審法院刑事庭審理時供稱：「（販賣西藥，會不會檢查有無衛生署核准字號？）會的、（沒有核准字號藥品，是否會販賣？）不會，那是違法的、（平常人家拿藥來賣，是否會先檢查有無核准字號？）會的」等語，足見上訴人知悉藥品，需經衛生署核准，並授與核准字號後，始得販售。

參以上訴人自承曾擔任台南縣西藥商公會理事長，是上訴人對販售藥品相關規定，衡情應無不知之理。

由此觀之，上訴人倘於簽約時，已認為「奇嘉萃取液」是藥品，理應會將衛生署核准為藥品字號，此等關乎「奇嘉萃取液」得否以藥品來銷售之重要內容，記載於雙方合約為是。

然兩造簽訂之系爭銷售合約，並未記載「奇嘉萃取液」業經衛生署授與核准為藥品字號，更未曾敘及「奇嘉萃取液」為藥品相關文字等情，有系爭銷售合約在卷可稽。

依此，被上訴人主張於簽訂契約時，上訴人已知悉「奇嘉萃取液」非藥品，尚非無據。

證人吳昭明於上開刑事案件偵審中證稱：「上訴人（即本案被上訴人）與告訴人（即本案上訴人）同至其工廠，委託其製造「奇嘉萃取液」時，二人均陳稱「奇嘉萃取液」係食品，並非藥品」等語（刑案偵查卷第七頁、刑事一審卷第一○九頁至第一一○頁）。

又證人吳昭明於原審法院刑事庭證稱：「（統芳這家公司是你介紹給被告、告訴人的？）「是我介紹的，當時我有告訴統芳公司說，我要介紹客人給他，當時我是告訴統芳說，人家來我這邊做批食品，要介紹他們到統芳去包裝」等語，核與經營統芳公司並曾為兩造包裝「奇嘉萃取液」之證人蘇明芬於本院刑事庭證稱：（告訴人、被告生意是何人介紹給你的？）「是立安公司吳昭明介紹的」、（當時如何跟你說的？）「當時吳昭明跟我說他是藥品廠，食品他沒有在做，所以介紹給我」等語（刑事一審卷第一○六頁至第一一六頁），互核相符，足見證人吳昭明於上開刑事案件偵審中迭次陳稱，兩造至其公司委託製造時，均陳稱「奇嘉萃取液」係食品而非藥品等情，與事實相符。

再查被上訴人於上開刑事案件偵審中均陳稱，委託統芳公司包裝時，曾委託統芳公司申請衛生署食品類核准字號等語，核與證人蘇明芬於上開刑事案件偵審中證述相符（偵查卷第三九頁背面、刑事一審卷第一二六頁），被上訴人該部分陳述與事實相符，應堪採信。

又證人蘇明芬於原審法院刑事庭審理時證稱：告訴人（即上訴人）知悉被告（即被上訴人）委請其申請衛生署核准字號之事，並告知若需資料，應向上訴人索取等語（刑事一審卷第一二三頁），參以上訴人於原審刑事庭供承：其擔任藥商廿餘年，未曾聽聞同一物品，同時申請藥品及食品許可字號情事等語（刑事一審卷第一二八頁）。

依此以觀，若被上訴人曾向上訴人佯稱，「奇嘉萃取液」已取得衛生署核准藥品許可字號，則上訴人知悉被上訴人委託統芳公司申請衛生署食品類字號時，以上訴人對藥品與食品核准專業知識，理應發覺被上訴人之前所言不實，何以全然未發覺，而仍告知證人蘇明芬，申請所需資料，應向被上訴人索取？足見被上訴人主張上訴人自始即知「奇嘉萃取液」係食品而非藥品等語，應屬有據。

⒊上訴人雖以：證人徐饒銘為藥商，因可能涉及製造偽藥等刑責，其陳述自較公允可採云云。

惟查，證人徐饒銘於系爭刑事案件偵查中固證稱：「被告（即上訴人稱「奇嘉萃取液」係治療肝病特效藥，已取得衛生署許可」云云（刑事偵查卷第三○頁背面）。

於原審法院刑事庭則供稱：「被告（即本件被上訴人）與告訴人（即本件上訴人），至其住處與其洽談時，未提及衛生署核准字號」云云（刑事一審卷第一七○頁），是證人徐饒銘先後證詞，顯然不一，其證詞是否可採，已非無疑。

況上訴人簽約時即已知悉「奇嘉萃取液」係食品而非藥品等情，已如前述。

則兩造嗣後至證人徐饒銘處洽商「奇嘉萃取液」銷售事宜時，究竟係對證人徐饒銘稱，「奇嘉萃取液」為藥品抑或食品，要與本件被上訴人是否對上訴人騙稱「奇嘉萃取液」係合法藥品無關。

從而上訴人此一主張尚無足採。

⒋被上訴人既未向上訴人佯稱奇嘉萃取液係有核准字號之藥品以欺騙上訴人，則上訴人以被上訴人向上訴人佯稱奇嘉萃取液係有核准字號之藥品以欺騙上訴人為由，主張撤銷系爭銷售合約，尚屬無據。

㈡關於上訴人主張被上訴人有未告知奇嘉萃取液正確成份；

未證明奇嘉萃取液之食用安全性；

且所交付之奇嘉萃取液有碳化現象等不完全給付之事由，上訴人已為解除契約之意思表示部分：⒈按債之關係是一種有機體，在其發展過程中，依具體情況，尚產生照顧、通知、保護、協力及保守秘密等義務。

此等義務群，即為附屬義務。

附屬義務之法律依據在於民法第二百一十九條誠實信用之規定，蓋債之關係（尤其是契約關係），係一種信賴關係，當事人依誠實信用原則，負有某種作為及不作為之義務，一方面在於使債權人之利益能夠圓滿實現，一方面在於避免因債之履行致他方當事人之人身或其他財產法益遭受損害（王澤鑑教授著，民法學說與判例研究，第三冊，第七五頁）。

又按附隨義務（即附屬義務）雖非債之關係所固有及必備之基本義務，惟其如係為達一定附從目的而擔保債之效果完全實現所為之約定，倘債務人不為履行，致影響債權人契約利益及目的之完成，債權人非不得依民法關於債務不履行之規定解除契約（最高法院九十一年度台上字第二二八○號判決要旨參照）。

⒉查本件兩造間之系爭銷售合約既約定由上訴人取得臺灣本島之奇嘉萃取液之單一銷售權，被上訴人即負有除依約交付奇嘉萃取液之成品與上訴人之主給付義務外，為使奇嘉萃取液能於市面上合法販售，依食品衛生管理法第十七條第一項第二款之規定容器或包裝之食品、食品添加物，應以中文及通用符號顯著標示內容物名稱及重量、容量或數量，其為二種以上混合物時，應分別標明於容器或包裝之上；

如標示違反第十七條，依同法第二十九條規定，則將遭限期回收改正；

屆期不遵行者，則會沒入銷毀之，從而，依上開規定，應認被上訴人同時負有告知奇嘉萃取液之成份，以供上訴人明確標示於奇嘉萃取液之包裝或容器上之附隨義務。

從而被上訴人以依兩造簽訂之系爭銷售合約，上訴人僅取得奇嘉萃取液臺灣本島單一銷售權，依約被上訴人無告知上訴人有關奇嘉萃取液成份之義務云云，固不足採。

⒊惟查由上訴人於九十年五月七日所提之告訴狀中附帶提出統芳公司向行政院衛生署申請食品字號之申請函，其內容明確記載奇嘉萃取液成份及製作過程，及證人蘇明芬於原審時證稱：上訴人知悉被上訴人委請其申請衛生署核准字號之事，並告知若需資料，應向被上訴人索取等語（詳刑事一審第一二三頁），可知上訴人確有參與奇嘉萃取液申請食品字號之過程，且至遲於九十年五月七日已知悉奇嘉萃取液之成份，是上訴人辯稱在系爭合約書九十一年五月三十一日到期之前，被上訴人並未告知奇嘉萃取液之成份云云，自不足採。

雖上訴人抗辯被上訴人委由統芳公司申請者為「奇嘉萃取液青草茶」（見原審卷二第二五頁），而非「奇嘉萃取液」，兩者是否相同，被上訴人迄未舉證證明之。

惟上訴人既親自參與奇嘉萃取液申請食品字號之過程，應已知悉申請之名稱為「奇嘉萃取液青草茶」，而上訴人並未於當時提出質疑，足證兩造均同意以「奇嘉萃取液青草茶」之名稱提出申請，以取代「奇嘉萃取液」，此從上訴人於兩造銷售合約有效期間內，從未催促被上訴人提出該成分內容，亦足佐證。

上訴人既已知悉奇嘉萃取液之成份，被上訴人自無違反系爭銷售合約之附隨義務之情。

又上訴人雖另以於刑事庭多次催告被上訴人應確認上開奇嘉萃取液青草茶之成份與被上訴人另於刑事庭呈報之奇嘉萃取液成份，何者為真。

惟查上開刑事案件係於九十一年九月十一日繫屬於法院，已逾兩造系爭銷售契約之期間，自難資為其有利之依據。

⒋再按食品或食品添加物含有害人體健康之物質或異物者或從未供於飲食且未經證明為無害人體健康之情形者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、贈與或公開陳列，食品衛生管理法第十一條第一項第三、九款亦有明文。

是則被上訴人自應擔保交付予上訴人之奇嘉萃取液於食用上具安全性之義務。

查原審依聲請向行政院衛生署函詢據覆稱：【「雙柳廣（鹼蝦花）」「化石草（貓鬚草）」「散血草（筋骨草）」之供食用安全性未明，不得添加於食品中。

】有行政院衛生署九十三年九月三日衛署食字第○九三○○三○七○三號函在卷可按（原審卷二第一六五頁），是則被上訴人已提出之奇嘉萃取液成份，仍應擔保奇嘉萃取液食用安全性，而使上訴人得合法於市面上銷售，以達系爭契約之目的。

經查行政院衛生署九十三年十二月七日衛署食字第○九三○○四三四七七號函稱：【若「貓鬚草」所使用之品種確為「Ｏrthosiphon aristatus（Ｂlume）Ｍiq.」，則其業經本署食用安全性評估可供為茶包、膳食調理包原料或經萃取後作為飲料、錠狀、膠囊狀、粉末狀、顆粒狀等食品之原料。

】，足認「貓鬚草（化石草）」食用安全並無問題。

雖上開函文並未言及「雙柳廣（鹼蝦花）」「散血草（筋骨草）」，亦可供食用，惟再依衛生署中醫藥委員會編印之「台灣藥用植物資源名錄」記載上開三種植物係藥用植物，並使用於藥方之內，足認上開三種植物係可食用。

是上訴人抗辯上開三種植物食用安全性有問題云云，尚不足採，自難依上訴人之主張而認被上訴人有附隨義務之違反。

⒌上訴人另抗辯被上訴人交付之奇嘉萃取液有碳化現象云云。

查中草藥噴霧乾燥過程是否造成碳化，與入口及出口控溫有關。

碳化粉末會焦黑，由外觀及口味可分辨，有中國醫藥大學九十四年十一月四日榮校字第○八四○○○一七四一號函在卷可稽，復為兩造所不爭執，而奇嘉萃取液係以中草藥噴霧乾燥方式製造，亦為兩造所不爭執，則倘如上訴人所言，被上訴人交付之奇嘉萃取液有碳化的現象，依上開函示說明，碳化粉末會焦黑，且由外觀及口味即可分辨。

次查，被上訴人在立安公司指導製造奇嘉萃取液後，係由上訴人載運至統芳公司包裝，若被上訴人在立安公司指導製造之奇嘉萃取液確有碳化現象，上訴人當可由外觀立即發現，並向被上訴人反應，豈會再載至統芳公司包裝？是上訴人辯稱被上訴人交付之奇嘉萃取液有碳化現象云云，並不足採。

退步言之，縱認被上訴人交付之奇嘉萃取液有上訴人所指之碳化現象，上訴人在知悉有碳化現象後，自可要求被上訴人另行交付無碳化現象之奇嘉萃取液，即該瑕疵並非不能補正，詎上訴人未要求被上訴人補正，逕類推給付不能之規定，請求解除系爭銷售契約，自屬無據。

五、綜上所述，上訴人抗辯被上訴人未履行系爭銷售合約之附隨義務，已合法解除系爭銷售合約，尚非可採。

被上訴人本於兩造契約之法律關係，請求上訴人給付貨款自屬有據。

又上訴人就被上訴人主張尚積欠貨款二百七十四萬零六百五十元，並不爭執（見本院九十五年五月二十三日言詞辯論筆錄第四頁），從而，被上訴人請求上訴人給付二百七十四萬零六百五十元及自起訴狀繕本送達翌日起即九十一年九月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。

是則原判決為上訴人敗訴之判決，並為假執行及免為假執行之宣告，經核於法並無不合。

上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

貳、反訴部分：

一、又按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；

又訴之變更、追加他訴，於擴張或減縮應受判決事項之聲明行為無礙；

民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第三款分別定有明文。

本件上訴人於原審九十三年四月十二日提出民事反訴起訴狀請求自反訴狀繕本送達翌日起（即同年月十六日）之法定遲延利息，嗣於上訴本院時聲明自九十三年四月十二日起之法定遲延利息，此係屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款所謂之擴張應受判決事項之聲明，且被上訴人亦無異議，而為本案之言詞辯論；

揆諸前揭說明，自屬合法（最高法院五十三年台上字第九四三號判例參照），合先敘明。

二、上訴人起訴主張：被上訴人向其佯稱奇嘉萃取液係有衛生署核准字號之合法藥品且以低價高賣之手段欺騙上訴人與之訂約，上訴人已合法撤銷受詐欺之意思表示；

又被上訴人未履行告知奇嘉萃取液正確成份及未證明奇嘉萃取液之食用安全性之附隨義務，且所交付之奇嘉萃取液有碳化現象之瑕庛，顯不完全給付，上開附隨義務之履行及瑕疵已因系爭銷售合約屆期，而無補正之實益，上訴人已合法解除系爭銷售合約，爰依民法第二百五十九條契約解除後回復原狀之法律關係求為命上訴人返還權利金一百九十一萬元，並聲明：被上訴人應給付上訴人一百九十一萬元及自九十三年四月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

（原審為上訴人全部敗訴之判決）

三、被上訴人則以：並無上訴人主張之其佯稱奇嘉萃取液係有衛生署核准字號之合法藥品且以低價高賣之手段欺騙上訴人與之訂約等行為；

且依系爭銷售合約，被上訴人並無告知奇嘉萃取液成份之義務，奇嘉萃取液之成份，均得食用，並無食用安全性之問題；

所交付之奇嘉萃取液亦無碳化之現象；

而上訴人亦僅交付一百三十萬元之權利金，上訴人之請求均無理由等語，資為抗辯。

四、查上訴人主張被上訴人未履行系爭銷售合約之告知奇嘉萃取液正確成份及未證明奇嘉萃取液之食用安全性等附隨義務及所交付之奇嘉萃取液已碳化等不完全給付，並已合法解除系爭銷售合約云云，均未可採，已如前述，上訴人主張依民法二百五十九條解除契約後之回復原狀相關規定，請求被上訴人返還前已交付之權利金，自屬無據。

從而，上訴人主張本於解除契約後回復原狀之法律關係，請求被上訴人返還權利金一百九十一萬元及其法定遲利息為無理由，不應准許。

其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

叁、又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

肆、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 6 月 16 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 曾平杉
法 官 徐宏志
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 6 月 21 日
書記官 吳銘添
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