臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,95,上易,48,20060606,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上易字第48號
上 訴 人 甲○○
兼訴訟代理人 戊○○
被 上訴 人 丁○○
乙○○
兼上二人共同
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間請求確認通行權等事件，上訴人對於中華民國94年12月20日臺灣雲林地方法院所為94年度訴字第471號判決，提起上訴，本院於95年5月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：㈠原判決顯然採信被上訴人片面之詞，對上訴人所提事實及證據未予斟酌，亦未詳細調查證據，遽為駁回之判決，顯有判決違背法令及判決不備理由之情事。

①上訴人固對於被上訴人於原審所提出民國（下同）91年3月8日分割協議書，認屬真實而不否認，但該協議書第1條僅約定「由東面鄰地起算18 公尺處由北向南預留6公尺巷道。」

暨第2條約定「預留巷道如圖示B」，乃均無「應提供為彼此通行之道路」等文字之約定，且系爭900-1地號全部土地實際使用自需於法令限度內由各共有人協商決定，並非當然均供為通行之道路使用。

原審判決之認定顯有違誤，自無可採。

②又按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」為民法第98條所明定，且「解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而探求當事人之真意，本應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察。」

復為最高法院79年度台上字第1778號判決（上訴狀誤載為88年台上字第972號判決）意旨所揭櫫。

前開協議書原為配合被上訴人之被繼承人黃居龍建屋娶孫媳而訂定，此由該協議書第3條關於舊建物之拆除，僅約定位於預留巷道部份於甲方（即黃居龍）取得建築執照後1個月內拆除，而未提及乙、丙、丁三方建屋時之處理方式等情，足以印證，惟原審判決竟認「本件全體共有人就預留巷道及舊建物之拆除部份，不但已有約定，而且約定內容明確，並非未約定事項，自無適用協議書第6條之餘地，也不需再另行協商」，顯屬偏頗。

③至各共有人確有於分割時約定臨897地號被占用土地尚未索回前暫不開發建屋乙節，雖為被上訴人所否認，又黃溪水於原法院審理時僅答稱「索回是要索回」云云，而未明確答覆究否有無前項約定，惟原審判決竟以之為由，指稱上訴人之抗辯不足採信，原法院顯未詳細調查，並將如何斟酌調查證據之結果、形成自由心證之理由載明於判決，即有判決不備理由之違法。

㈡再就91年3月8日分割協議書第2條觀之，其原係共同分配該協議書附件二圖示之C部分，依此分配結果，系爭900-1地號土地若供通行對所有共有人均具效益，惟其後實際業已分割為分別單獨所有，依此分配結果900-3地號土地對系爭900-1地號土地供通行使用並無實益，則此約定對900-3地號土地，顯欠公平；

若其分割如擬制地籍圖，則各分割後土地均非屬袋地，是否尚有通行權之存在必要？又若囿於分割協議書所載預留巷道及被上訴人主張該預留巷道必須供道路通行，則擬制地籍圖中之900-3、900-4地號土地，並無法享受系爭900-1地號土地道路通行之效益或權利，豈屬公平、合理？是以，誠如上訴人所述，92年間實際分割登記內容既與分割協議書未盡相符，該協議書有無繼續存在而拘束各當事人之效力，確待審酌。

蓋上訴人認為依據「訂定在後之契約，具有取代或修正訂定在前之契約效果」之法理，故92年間共同委託代書申辦分割登記時所書立92年8月21日分割契約書，應具取代91年3月8日分割協議書之效力，且92年8月21日分割契約書係向地政事務所申辦分割登記之公文書件，依民法第166條之1規定意旨，其效力應高於未經公證之91年3月8日分割協議書之私文書，則各共有人對系爭土地之權利義務關係，自應以92年8月21日分割契約書之約定為準。

復依92年8月21日分割契約書上第16項「申請登記以外之約定事項」欄，並無「地號900-1應供道路使用」等文字之約定，且系爭900-1地號土地既未變更為道路用地，各共有人亦未有地役權登記。

是被上訴人所主張及原審判決所稱系爭900-1地號土地分割完畢，所有的共有人都可以取得約定通行權等語，顯屬無稽。

況被上訴人因分割取得之原900地號土地並非袋地，本無通行權，縱其後再將其分割增加900-9、900-10、900-11及900 -12地號等4筆土地，惟依民法第789條規定，僅得請求900地號土地通行權，並無對系爭900-1地號土地為通行權請求之餘地。

㈢又按契約有預約及本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，而預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約。

倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約（最高法院61年台上字第964號判例、64年台上字第1567號判例意旨參照）。

被上訴人於原審所提出之91年3月8日分割協議書，上訴人認屬預約，雖得為事後訂定分割契約書之張本，但不能因此認定分割本約業已成立，而請求履行。

兩造於92年8月21日共同委託代書所書立分割契約書除供辦理分割登記之用外，自有「本約取代預約」之效力，而該分割契約書 (本約)既未對預留巷道為「申請登記以外之約定事項」之約定，則被上訴人依據預約性質之91年3月8日分割協議書要求通行權，顯無理由，應予駁回。

㈣另雲林地方法院斗六簡易庭94年8月18日雲院瑜民六甲94六簡字第208號函，通知勘測之副本通知上訴人戊○○係送達至斗六市○○里○○路38號，送達證書記載為同居人甲○○代領。

惟查甲○○並非戊○○之同居人，其送達程序顯非合法，且該通知事宜迄未為上訴人戊○○所知悉（上列資料係期後申請閱卷而發現），致上訴人戊○○未能到場會同勘測，此是否影響兩造攻防權益及本案判決，不無疑義。

㈤綜上所陳，原審判決違反職權調查與證據法則，遽以臆測認定系爭900-1地號土地應提供為通行之道路，且無被占土地索回前不得開發之但書約定，並對上訴人之主張未加調查及審酌，原審判決違背法令，亦違背上揭最高法院判例意旨，至為明顯，尚難成為定讞，要無疑義，益明上訴人之上訴誠有理由。

為此求為廢棄原判決，另賜判決如上訴聲明，以昭適法，並維上訴人權益。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提擬制地籍圖、共有土地所有權分割契約書影本各乙份為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：當初因有上訴人戊○○參與規劃，兩造始為分割，並預留6米巷道。

上訴人曾同意讓被上訴人將系爭900-01地號土地作道路用地，並簽立協議書為證，被上訴人始能取得建築執照。

因被上訴人未諳法令，現今欲建築房屋時，始知悉須上訴人同意方能申請建築執照，然上訴人拒未同意讓被上訴人建築房屋。

另上訴人所提被上訴人毀棄損壞上訴人房屋之刑事訴訟案件，業經原法院95年度訴字第32號判決被上訴人無罪在案。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提地籍圖謄本3紙、黃長森之書信（戊○○所書）影本3份暨附圖、協議書影本2份為證。

丙、本院之判斷：關於攻擊或防禦方法及法律上之意見，除引用原審判決所載之理由外，補充如下：

一、按「解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。」

最高法院19年上字第28號著有判例。

本件原全體共有人於91年3月8日訂立、其真正為兩造所不爭之協議書（下稱系爭分割協議書），其第一條及第二條有關巷道部分雖均稱「預留巷道」，惟既係協議分割共有土地，兩造共有土地（分割前雲林縣斗六市○○段900號，被上訴人則繼承原共有人黃居龍之應有部分）乃為南北向之長方形，僅北邊鄰接同地段897號道路，其第一條又開宗明義約定兩造共有土地由北向南預留一條6公尺寬道路，第二條才約定兩造共有土地「預留巷道」之西邊即圖示之A部分，分歸被上訴人取得，東邊即圖示之C部分，歸上訴人及原審共同原告黃溪水取得。

則系爭「預留巷道」係作為分割共有土地之「前提」，已十分清楚明白。

且兩造根據91年3月8日系爭分割協議書之債權契約，進而訂立92年8月21日共有土地所有權分割契約書之物權契約時，仍然載有系爭6公尺道路即雲林縣斗六市保庄900-1號土地保持共有並經辦理分割登記完畢，亦有該物權契約書1紙及土地登記謄本13份附原審卷可稽。

是從其「語境」（即上下文或事件脈絡）觀之，系爭分割協議書有關巷道部分雖均稱「預留巷道」，然其真意應已蘊涵分割共有土地時，必須事先留下道路用地，以供兩造通行之意，揆之前揭判例意旨，要可認定。

從而上訴人辯稱系爭6公尺寬道路即雲林縣斗六市保庄900-1號土地，並非當然供為道路之用云云，為無可採。

又91年3月8日系爭分割協議書係債權契約，92年8月21日共有土地所有權分割契約書係為履行前一債權契約之物權契約，上訴人辯稱前者係預約，後者係本約，進而主張「本約取代預約」云云，顯然誤解法律概念，尤不可採。

二、又依系爭分割協議書（債權契約），系爭之共有土地「預留巷道」由全體共有人即上訴人及被上訴人之被繼承人黃居龍暨原審共同原告黃溪水取得，其西邊即圖示之A部分，分歸被上訴人取得，東邊即圖示之C部分分歸上訴人及原審共同原告黃溪水取得。

而依共有土地所有權分割契約書（物權契約），系爭雲林縣斗六市保庄900-1號土地即圖示「預留巷道」部分，仍然分歸由全體共有人即兩造及原審共同原告黃溪水取得並保持共有；

其西邊同地段900號土地即圖示之A部分，仍然分歸由被上訴人取得並保持共有，東邊同地段900-2、900-3、900-4即圖示之C部分，仍然依次分歸由上訴人黃秋水、甲○○及原審共同原告黃溪水取得。

是此前後兩契約間其內容並無變更，僅在東邊部分由上訴人及黃溪水內部之間，基於彼等之自由意志再加以細分而已，契約精神及分割原則仍然不變。

故上訴人辯稱實際分割登記內容與分割協議書未盡相符，該協議書有無繼續存在而拘束各當事人之效力，確待審酌云云，顯有誤會。

其次，其細分結果，上訴人分得之900-2、900-3號土地均與同地段897號道路鄰接，就其與黃溪水之關係而言，最為有利。

何況上訴人戊○○亦陳稱甲○○分得900-3號土地已經賣給他了，就全體共有人而言，上訴人戊○○所分得之土地也是最有價值。

故上訴人雖又辯稱甲○○分得900-3號土地不能用到系爭900-1號道路，顯欠公平云云，但查上訴人在細分時，如果跟被上訴人一樣保持共有，則兩面均鄰接道路，上訴人二人分得之土地應是全體共有人之中最有利的。

或是把甲○○分得之土地跟被上訴人一樣面向系爭900-1號之預留巷道，亦無不平之處。

惟上訴人不此之圖，竟細分如上，卻再主張900-3號土地用不到系爭900-1號預留巷道，其主張顯然違反誠信原則，更不可採。

三、上訴人再辯稱前開協議書原為配合被上訴人之被繼承人黃居龍建屋娶孫媳而訂定，此由該協議書第3條關於舊建物之拆除，僅約定位於預留巷道部份，於甲方（即黃居龍）取得建築執照後1個月內拆除，而未提及乙、丙、丁三方建屋時之處理方式等情，足以印證云云。

惟查系爭分割契約書第3條第1項約定：「各方（即甲、乙、丙、丁全體共有人）於土地上之建物或雜物，位於預留巷道部分於甲方取得建築執照後一個月內拆除。

甲方剩餘其他建物於甲方取得使用執照後三個月內拆除。」

已經明確提及乙、丙、丁三方之建物及雜物位於預留巷道部分之處理方式，上訴人斷章取義，扭曲原意為無可採。

是原審判決認定「本件全體共有人就預留巷道及舊建物之拆除部份，不但已有約定，而且約定內容明確，並非未約定事項，自無適用協議書第6條之餘地，也不需再另行協商」，亦屬妥當。

四、雲林地方法院斗六簡易庭就本件所為現場勘驗及其筆錄，原審及本院均未予斟酌，自與原審及本院為判決之基礎無關。

故斗六簡易庭94年8月18日雲院瑜民六甲94六簡字第208號函，其送達程序縱非合法，且該通知迄未為上訴人戊○○所知悉，致上訴人戊○○未能到場會同勘測，並不影響兩造攻防權益及本案判決，並此敘明。

五、綜上所述，系爭分割協議書就坐落雲林縣斗六市○○段900地號土地協議分割，原共有人全體既然就分割後同地段900-1地號土地約定留為巷道，供全體共有人通行，而嗣後之共有土地所有權分割契約書乃兩造及原審共同原告黃溪水全體現共有人為履行系爭分割協議書所訂立之物權契約，兩者之間具有同一內容。

而被上訴人既為原共有人黃居龍之繼承人，自得主張此約定通行權，今為上訴人2人所否認，自得訴請確認之，被上訴人並訴請判命上訴人應容忍被上訴人就前開土地通行，均有理由，應予准許。

原審法院為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 6 月 6 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 胡景彬
法 官 林輝雄
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 6 月 7 日
書記官 黃惠美
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