臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,96,上易,28,20071120,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上易字第28號
上 訴 人 中華商業銀行股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師
曾靖雯 律師
被 上訴 人 丁○○
甲○○
丙○○
上 一 人
訴訟代理人 陳正芳 律師
複 代理 人 陳清白 律師
上列當事人間請求確認買賣關係不存在等事件，上訴人對於中華民國95年10月26日臺灣臺南地方法院第一審判決（95年度訴字第697號）提起上訴，本院於96年11月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實甲、上訴人方面：

一、聲明：

（一）先位聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，確認被上訴人甲○○與丙○○於民國（下同）94年4月20日就坐落台南市○區○○段3108-99地號及同段0000-000地號、地目建、面積各為2041平方公尺及1平方公尺、權利範圍均為60分之1之土地，與其上同段12651建號、門牌為「台南市○區○○○路2段300巷2弄3號5樓」之建物所為之買賣關係不存在。

㈢被上訴人丙○○應將上列土地及建物於94年12月14日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。

㈣確認被上訴人丁○○與丙○○於94年4月20日就坐落台南縣官田鄉○○○段599-34地號、地目建、面積80平方公尺、權利範圍全部之土地，與其上同段1497建號、門牌為「台南縣官田鄉○○村○○路○段53巷16號」之建物所為之買賣關係不存在。

㈤被上訴人丙○○應將上列土地及建物於94年12月14日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。

㈥訴訟費用由被上訴人連帶負擔。

（二）備位聲明：求為判決: ㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人甲○○與丙○○就坐落台南市○區○○段3108-99地號及同段0000-000地號、地目建、面積各為2041平方公尺及1平方公尺、權利範圍均為60分之1之土地，與其上同段12651建號、門牌為「台南市○區○○○路2段300巷2弄3號5樓」之建物於94年4月20日所為之買賣行為及於94年12月14日所為之所有權移轉登記行為應予撤銷。

㈢被上訴人丙○○應將上列土地及建物於94年12月14日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。

㈣被上訴人丁○○與丙○○就坐落台南縣官田鄉○○○段599-34地號、地目建、面積80平方公尺、權利範圍全部之土地，與其上同段1497建號、門牌為「台南縣官田鄉○○村○○路○段53巷16號」之建物於94年4月20日所為之買賣行為及94年12月14日所為之所有權移轉登記行為應予撤銷。

㈤被上訴人丙○○應將上列土地及建物於94年12月14日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。

㈥訴訟費用由被上訴人連帶負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：

（一）被上訴人丁○○與甲○○夫妻與被上訴人丙○○與證人翁文山夫妻間，並無任何消費借貸、抵債或買賣等關係存在，被上訴人等間就系爭不動產所為之買賣與所有權移轉登記等行為，均係屬通謀虛偽意思表示：⒈原判決先是認定「借貸關係應係發生在被告丁○○、甲○○與證人翁文山之間」，復又認定「被上訴人丙○○抗辯其與配偶翁文山與被告甲○○、丁○○間有消費借貸之債權債務關係」，借貸關係究竟存在何人之間，顯有矛盾未明。

⒉按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條定有明文。

次按金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證責任，最高法院著有69年台上字第3546號判例可稽（按本則判例於90年4月17日經最高法院90年度第4次民事庭會議決議刪除，並於90年5月8日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第9點規定以（90）台資字第00300號公告之）。

再按「支票為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實。」

、「支票為無因證券，簽發支票之原因實有多端，非必因借貸關係始簽發，故簽發支票交付他人提領尚不足以證明與他人訂立借貸契約，貸款與他人而成立借貸關係。」

最高法院分別著有89年度台上字第1082號及86年度台上字第2031等號判決要旨可供參酌。

⒊依據前揭最高法院判決要旨，金錢借貸契約屬要物契約，因金錢之交付而生效力，而票據為無因證券，簽發交付票據之原因甚多，發票人或背書人與執票人間，非必為借貸關係。

故被上訴人主張其間有金錢借貸關係存在，為上訴人所否認，且依民事訴訟法舉證責任分配法則，應由被上訴人就借貸關係發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。

原判決僅以系爭5紙支票與2紙本票即率認借貸關係存在及被上訴人主張為真，顯然有悖前開最高法院見解與舉證責任分配法則。

⒋況由鈞院向台灣高等法院台中分院調閱96年度上字第15號及其原審台灣彰化地方法院95年度訴字第414號案件之卷證資料可見，證人翁文山（為上開案件之被告，本件被上訴人丙○○之夫）於該案已自認未借錢予被上訴人甲○○，而係借錢予被上訴人丁○○：⑴證人翁文山於該案95年6月13日審理時自認：「跟我借錢的丁○○」。

⑵翁文山於該案95年6月29日庭訊時猶自認：「錢是我自銀行領現金交給丁○○，…丁○○都是到我公司拿錢，…他還錢也是拿現金到我公司還我」，俟承審法官質疑「錢既然是丁○○借的，甲○○與丁○○不是夫妻關係，為何甲○○將不動產移轉登記給你？」，翁文山始辯稱「我根本不知道他們沒有結婚」云云，但仍堅稱「錢有時候是甲○○來向我拿錢，但是都是丁○○借的，丁○○有時候會叫甲○○來向我拿錢」。

⑶另翁文山95年6月13日之民事答辯狀亦載稱：「嗣丁○○向被告表示其因生意上需要一點周轉金能夠馬上獲利，欲借新台幣（下同）50萬元，被告不疑有他即無息借予丁○○並以現金給付，之後丁○○即屢屢向被告借錢周轉」。

⑷綜上，翁文山確已明確自認向其借款之人為「丁○○」，並非甲○○，僅丁○○有時會委請甲○○出面拿錢而已；

既然證人翁文山於該案已自認未借錢予被上訴人甲○○，意即翁文山於該案主張借款均丁○○向其所借，並非甲○○向其借用，由此可證，證人翁文山於原審所述不實，原判決就借貸關係係發生於何人間之認定有誤。

⒌此外，細觀上開台灣高等法院台中分院96年度上字第15號及其原審台灣彰化地方法院95年度訴字第414號案件之卷證資料，證人翁文山於該案就借款與還款之事實經過及抵償之不動產明細，陳述前後不一，亦與其於本件所為之證述不一：⑴翁文山95年6月13日之民事答辯狀略謂：丁○○向其借錢周轉，至94年約4月間，借款未還之額度已達505萬元，並未有任何抵押，其與丁○○談判解決債務之方式，丁○○夫妻以6筆不動產抵債300萬元，餘205萬元，由丁○○夫妻開具本票作為償債之保證，雙方允諾將5筆不動產過戶予丙○○，1筆不動產過戶予翁文山，過戶完畢後，丁○○夫妻不僅未給付205萬元之欠款，均避不見面云云。

即翁文山完全未提到所謂丁○○、甲○○曾經交付5紙支票一事，且其主張借款未還金額為505萬元，抵債之不動產為6筆。

⑵翁文山95年6月之民事答辯二狀載稱：丁○○與甲○○夫妻共同積欠翁文山及丙○○500萬餘元並以不動產抵債，不足部份金額丁○○並開具本票抵債之始末，已在答辯狀一交代清楚，且有本票2紙證明借款事實等語。

至此，翁文山仍未提及所謂丁○○、甲○○曾經交付5紙支票一事，且就抵債之不動產數目與明細未為變更。

⑶翁文山95年8月24日之辯論意旨狀則改稱：丁○○與甲○○共同向翁文山與丙○○陸續借款712萬元，其中往來中償還204萬元，尚欠508萬元；

丁○○、甲○○曾交付由同旗股份有限公司（以下簡稱同旗公司）簽發，丁○○、甲○○背書之總額共508萬元之支票5紙；

雙方約定抵充300萬元債務之不動產為5筆。

不僅欠款餘額由505萬元改口為508萬元，另補稱差額3萬元由現金清償；

且於訴訟審理3個月後，首次提及丁○○、甲○○曾經交付5紙支票一事；

抵債之不動產數目與明細更從6筆變更為5筆，少了彰化縣二林鎮○○段176-53地號土地，說詞前後不一，殊難採信。

⑷綜上，倘若被上訴人等主張為真，為何證人翁文山（即被上訴人丙○○之配偶）就借款與還款之事實經過及抵償之不動產明細會前後陳述不一？為何與其於本件所為之證述不相符合？在在顯見，證人翁文山所云委無足採，被上訴人等間實無任何借貸關係、抵債關係或買賣關係存在，而係通謀虛偽意思表示。

而證人翁文山於該案一審所提出之答辯狀與答辯二狀中陳述消費借貸事實時，均未提及「支票」一事，足見支票為臨訟製作，本件原審以之作為丙○○、翁文山與被上訴人甲○○、丁○○間有消費借貸關係之證據，顯有違誤。

⒍被上訴人丙○○提出合作金庫銀行台南分行（戶名翁文山）、彰化銀行台南分行（戶名丙○○）、郵政存簿儲金簿台南北小北郵局（戶名丙○○），及原審法院調閱之交易明細表，主張其與被上訴人丁○○、甲○○夫婦間有借貸關係存在。

然而，上開交易明細表至多僅能證明丙○○夫婦有提領金錢之事實，根本無法證明被上訴人丙○○係將金錢交付予被上訴人丁○○、甲○○夫婦。

且事實上，被上訴人丙○○與證人翁文山夫婦乃經營地下放款業務，其從帳戶提領金錢，不足為奇，更不知用以交付何人。

⒎證人翁文山、被上訴人丙○○夫妻與被上訴人丁○○、甲○○夫妻乃經營地下放款業務，其等之間並無任何消費借貸關係存在，有如下證據可證：⑴鈞院調閱之台灣台南地方法院檢察署94年度偵緝字第1030號案件之卷證資料中：丁○○於94年10月6日證述：「（貸款詳情？）當時言明必須先設定房地抵押我才願意貸款給他（即蕭相國），他在93年5月14日設定官田鄉○○路○段53巷16號的房地給我。」

系爭房地是於92年6月3日設定抵押權予翁文山；

於93年5月14日以買賣為原因，移轉登記予丁○○；

旋於93年5月19日塗銷抵押權登記。

而該案被告蕭相國於94年11月14日訊問時證稱：「（向丁○○貸款時為何設定給翁文山？）因翁文山是金主。」

綜上，證人翁文山確實經營地下放款業務，除該案被告蕭相國之供述可證以外，被上訴人丁○○放款時係將蕭相國所提供之擔保品設定抵押予證人翁文山一節，亦為明證。

⑵鈞院調閱之同院88年度上易字第684號卷證資料中，被上訴人丙○○經檢察官以涉犯重利罪為由提起公訴，鈞院判決以被上訴人丙○○收取9分利息雖屬過高，惟應由各機關重行檢討議定，又被上訴人未按正常收當程序經營當鋪業務，或有變相經營地下錢莊之虞，然是否應予非難處罰，乃屬相關行政、立法機關之權責（該判決第3、4頁參照），故未判處重利罪，惟足證被上訴人丙○○確有經營地下放款業務。

⑶鈞院調閱之台灣嘉義地方法院90年度訴字第231號卷證資料中，檢察官略以：被上訴人丁○○經營「假消費、真刷卡」變相從事重利放款，獲取月息百分之30之暴利，而提起公訴；

嘉義地院判決則以：被上訴人丁○○雖藉由民間融資方式獲取暴利，應受社會道德之嚴加譴責，然違反法規範程度之低者，課以民事責任或行政責任為已足，就刑事法律政策面而言，不宜為違法之評價，故未判處常業重利罪，惟已顯見上訴人主張被上訴人丁○○經營地下放款業務一節屬實。

⑷又被上訴人甲○○亦曾因違犯重利罪、詐欺罪等而遭檢察官提起公訴，經台灣台南地方法院以94年簡字第123號判決有期徒刑1年、緩刑2年，該案卷證資料雖無法調閱，但有鈞院調閱之被上訴人甲○○前案紀錄表為證。

⑸從而，證人翁文山既為地下放款之金主，證人翁文山與被上訴人丙○○夫妻皆從事地下放款業務，則被上訴人丙○○提領現金非必是借款予被上訴人丁○○與甲○○，原審以被上訴人丙○○所提出之3本存摺交易明細提款紀錄，認定翁文山、被上訴人丙○○與被上訴人甲○○、丁○○間有消費借貸關係，顯為率斷。

⒏被上訴人丙○○主張係因被上訴人丁○○要趕3點半，故用提領現金方式交付被上訴人丁○○或甲○○，惟經鈞院向高新銀行台南分行（現已改為陽信商業銀行金華分行）函查結果，經詳細比對被上訴人丙○○所製作之被上訴人丁○○、甲○○向被上訴人丙○○夫婦借款日期與金額之明細，與同旗公司及被上訴人丁○○帳戶自92年至94年之交易明細，被上訴人丙○○主張借款之日期，同旗公司與被上訴人丁○○帳戶幾無入款紀錄，少數日期雖有入款，但入款金額與被上訴人丙○○主張之借款金額全部不符，在在足證被上訴人丙○○所述不實，被上訴人丙○○主張總共借貸712萬元予被上訴人丁○○與甲○○一事，顯非實在。

被上訴人丙○○所主張之歷次借款金額，最少為10萬元，最多為80萬元，均為6位數之高額，卻無法提出匯款單、借據或帳冊等證物，以資證明系爭款項確實借貸予被上訴人丁○○與甲○○，已與一般借貸常情不合，況且翁文山與被上訴人丙○○為長期經商之成功人士，豈可能未立任何字據、未以帳冊紀錄借貸明細、也未以匯款方式留下紀錄，即多次率將數十萬元借予他人？⒐原判決認定翁文山委託其員工林品光前往察看不動產現況、收租之說詞屬實（原判決第27頁參照），然經鈞院向財政部台灣省南區國稅局函查林品光於94與95年度之所得資料清單發現，訴外人林品光乃同旗公司（法定代理人為甲○○）之董事，意即林品光實乃被上訴人丁○○與甲○○（即債務人、原不動產所有權人）一方公司之董事；

且林品光94年度申報所得來源為群邵股份有限公司（以下簡稱群邵公司），該公司負責人為被上訴人甲○○、董事為被上訴人丁○○，以上足證林品光並非證人翁文山之員工，證人翁文山及被上訴人丙○○於原審所述不實。

倘使翁文山與被上訴人丁○○、甲○○間之消費借貸關係為真，債權人即取得不動產所有權之翁文山與丙○○從未前往察看及管理系爭不動產，卻始終由債務人即移轉不動產所有權之丁○○與甲○○所經營公司之董事林品光代為處理，違背常理之處，不言可喻，足證系爭買賣及所有權移轉登記行為根本為通謀虛偽意思表示。

⒑原審另採信證人張慶昇之證詞，而認定被上訴人等之主張為真，然經鈞院向彰化二林地政事務所函調「彰化縣二林鎮○○段176-53地號及同段176-68地號土地」於94年間辦理所有權移轉登記之申請文件資料，發現證人張慶昇所言不實，應不足採。

蓋上開2筆土地於94年6月9日已辦妥所有權移轉登記完畢，原所有權人甲○○有提供印鑑證明以資辦理過戶。

而證人翁文山與張慶昇證稱本件系爭不動產於94年4月20日買賣，卻遲至94年12月14日辦理所有權移轉登記，係因被上訴人丁○○與甲○○拖延交付印鑑證明之故，根本不實，甲○○至遲於94年6月間辦理上開2筆不動產過戶前，即已交付印鑑證明以供辦理所有權移轉登記。

以上足證證人翁文山與張慶昇於原審之證述皆非實在，亦顯見被上訴人丙○○主張被上訴人丁○○與甲○○以系爭不動產抵償300萬元債務一事，並非事實，系爭買賣及所有權移轉登記行為確為通謀虛偽意思表示。

況且，證人張慶昇固證稱雙方因有欠款在協調，協調結果以系爭不動產抵債云云，然而，證人張慶昇業表示並未介入被上訴人等間之債權債務會算，僅負責辦理產權登記事宜，則縱其得知借貸一事，亦屬傳聞證據，並非親身見聞，自難以其證詞率認借貸一節為真。

（二）備位聲明部分，除援引上訴人於原審之主張及陳述之外，並補充如下：⒈被上訴人丙○○辯稱被上訴人甲○○與丁○○曾共同向其夫妻借款未還，被上訴人甲○○與丁○○始以系爭不動產作價用以抵償部分借款等詞，無非以系爭5紙支票、2紙本票及交易明細表為證，然承前所述，上開證據顯然無法證明與被上訴人丙○○主張之借款有關，且被上訴人丙○○又無法證明其與被上訴人甲○○、丁○○間有何債權、債務關係存在，則上訴人指述被上訴人等間就系爭土地之買賣與所有權移轉行為係屬無償行為，洵屬有據。

⒉按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；

債權人依第1項規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀；

民法第244條第1項及第4項前段分別定有明文。

次按民法第244條之撤銷權，其客體乃包括債務人所為債之行為及物權行為，債權人行使此項撤銷權，既可同時訴請撤銷債務人所為債之行為及物權行為，亦可僅訴請撤銷債務人所為債之行為；

如果不動產物權契約業經辦理登記，則前者債權人得訴請登記名義人塗銷登記，後者則得訴請移轉登記 (參見最高法院79年度台上字第1037號判決意旨)。

本件被上訴人甲○○與丁○○曾擔任訴外人群邵公司及懷特先生有限公司（以下簡稱懷特公司）之連帶保證人而向上訴人借款，因訴外人群邵公司及懷特公司違約逾期未繳納本息，合計積欠借款本金1,171,540元，被上訴人甲○○與丁○○移轉系爭不動產予被上訴人丙○○之行為，已減損其積極財產等情，兩造就此均無爭執。

而被上訴人丙○○就其所辯係因被上訴人甲○○與丁○○向其借款未還，始將系爭不動產作價抵償其債務之事實，並無法舉證以實其說，已如前述，則上訴人基於信賴土地登記而認定系爭不動產為被上訴人甲○○與丁○○所有，嗣後發現被上訴人甲○○與丁○○已將系爭土地所有權無償移轉登記予被上訴人丙○○所有，致上訴人之債權求償益形困難，被上訴人等之行為即屬詐害上訴人之債權至明。

從而，上訴人為確保債權，乃依據民法第244條第1項及第4項規定，訴請撤銷被上訴人等間就系爭不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記行為，並請求塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，於法有據，應予准許。

三、證據：除援用原審提出者外，補提上訴人網站公告及公司基本資料查詢表、同旗股份有限公司基本資料查詢表等影本各1份等為證。

乙、被上訴人丙○○方面：

一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：

（一）被上訴人丙○○之配偶翁文山於92年至93年任台南市安南扶輪社社長，被上訴人丁○○則係該扶輪社社員，因社長、社員關係而結識被上訴人丁○○、甲○○夫婦，被上訴人丁○○夫婦平日樂善好施，熱心公益，並任台南市愛心慈善會顧問，且當時准加入扶輪社者，皆為社會上事業有成之士，並熱心扶輪社務者，雙方於是有互動、交往，至92年9月間起，被上訴人丁○○、甲○○即以生意上短期資金週轉為詞，向被上訴人丙○○之配偶翁文山調頭寸，基於社長與社員間之情誼，翁文山夫婦均不計息貸與，有時由被上訴人丁○○打電話來調借，有時由被上訴人甲○○打電話來調借，並均以需款孔急要求用現金於打電話中洽妥調借金額後，由被上訴人丙○○從台南小北郵局、彰銀南台南分行提領現金或由翁文山從合庫台南支庫提領現金交付，由被上訴人丁○○或甲○○來拿取並立借條，因其有借有還，且如有還款，雙方就會會清餘欠，更新借條，及至94年2月間丁○○、甲○○夫婦共同向被上訴人丙○○及翁文山陸續借款712萬元，償還204萬元，尚欠508萬元。

（二）被上訴人丁○○、甲○○自92年9月間起至94年2月間止向被上訴人丙○○、翁文山夫婦借款日期、金額如下，合計712萬元：⑴自被上訴人丙○○在台南北小北郵局第000-000000-00000-00號帳戶領出交付部分：┌────────┬───────┐│ 92.09.22 │ 300,000.00│├────────┼───────┤│ 93.02.27 │ 530,000.00│├────────┼───────┤│ 93.06.10 │ 300,000.00│├────────┼───────┤│ 93.08.23 │ 150,000.00│├────────┼───────┤│ 93.12.27 │ 300,000.00│├────────┼───────┤│ 93.12.28 │ 700,000.00│└────────┴───────┘⑵自被上訴人丙○○在彰化銀行南台南分行第0000-00-00000-000號帳戶領出交付部分：┌────────┬───────┐│ 92.09.22 │ 590,000.00│├────────┼───────┤│ 92.12.25 │ 250,000.00│└────────┴───────┘⑶自被上訴人丙○○配偶翁文山在合作金庫銀行台南支庫第0000-000 -00000-0號帳戶領出交付部分：┌────────┬───────┐│ 92.09.01 │ 600,000.00│├────────┼───────┤│ 92.09.04 │ 400,000.00│├────────┼───────┤│ 93.04.20 │ 800,000.00│├────────┼───────┤│ 93.05.31 │ 400,000.00│├────────┼───────┤│ 93.06.10 │ 100,000.00│├────────┼───────┤│ 93.07.06 │ 400,000.00│├────────┼───────┤│ 93.07.26 │ 300,000.00│├────────┼───────┤│ 93.12.02 │ 560,000.00│├────────┼───────┤│ 94.02.17 │ 440,000.00│└────────┴───────┘

（三）94年3、4月間，被上訴人丁○○夫婦乃與被上訴人丙○○之配偶翁文山、代書張適驛在被上訴人丁○○之公司協商，以其資金調度確實困難，無力兌現上開支票要求不要提示以免遭退票，而成拒絕往來戶，並表示願以其夫婦所有系爭土地及其地上建物暨坐落彰化縣二林鎮○○段176-53號地以300萬元賣給被上訴人丙○○夫婦，以抵充其所欠被上訴人丙○○夫婦之300萬元借款債務，餘欠208萬元，先償還現金30,000元，另205萬元再分期償，被上訴人丙○○之配偶翁文山雖原則上同意，但以上開不動產市值若干？是否值300萬元？仍需評估，於是雙方同意請代書張適驛估價作為參考，張適驛粗估，認總值約290多萬元，應不值300萬元，被上訴人丙○○之配偶翁文山最後與被上訴人丁○○夫婦達成協議，上開土地及其地上建物全部以300萬元作價承買，價金300萬元以其所積欠之借款抵充，餘欠208萬元，其中30,000元以現金清償，餘205萬元由被上訴人丁○○簽發面額120萬元及85萬元之本票各1紙，約定94年6月27日及94年7月27日清償，並委任代書張適驛辦理所有權移轉登記，系爭土地及其地上建物之買賣為確實，而非通謀虛偽之意思表示，上訴人先位聲明主張係通謀虛偽意思表示請求確認買賣關係不存在，並請求塗銷所有權移轉登記，為無理由。

（四）按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。

債務人所為之有償行為，於行為時，明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之；

民法第244條第1、2項定有明文。

次按債權人依民法第244條規定撤銷債務人所為之有償行為或無償行為者，祇須具備下列之條件：㈠為債務人所為之法律行為。

㈡其法律行為有害於債權人。

㈢其法律行為係以財產權為目的。

㈣如為有償之法律行為，債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情（最高法院42年台上字第323號判例參照）。

再按債權人對於債務人所為之有償行為，如欲聲請法院予以撤銷，必先證明自己之權利係因該項行為受損害而後可，否則即無撤銷權行使之可言（最高法院48年台上字第338號判例參照）。

三、證據：援用原審提出之證據。丙、被上訴人甲○○、丁○○經合法通知，無正當理由均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。

丁、本院依上訴人之聲請向臺灣高等法院臺中分院調閱該院96年度上字第15號民事案全卷；

及向臺灣臺南地方法院檢察署調閱該署94年度偵緝字第1030號刑事案全卷及臺灣臺南地方法院88年度易字第384號、本院88年度上易字第684號刑事案全卷；

並向臺灣嘉義地方法院調閱該院90年度訴字第231號刑事案全卷；

及函請經濟部中部辦公室檢送同旗公司之董事林品光之國民身分證統一編號；

及函請財政部臺灣省南區國稅局檢送林品光於94、95年度之所得資料清單；

並函請彰化二林地政事務所檢送彰化縣二林鎮○○段176-53地號及同段176-68地號土地於94年間辦理所有權移轉登記之申請文件資料過院參辦；

及函請高新銀行臺南分行（現已改為陽信商業銀行金華分行）檢送同旗公司89-2帳號自92年至94年之交易明細表，又同旗公司是否已拒絕往來？何時拒絕往來？何時開始退票？同旗公司是否在該行開立活期帳戶？如有，請檢送自92年至94年之交易明細表。

被上訴人甲○○與丁○○是否於該行開立帳戶？如有，請檢送自92年至94年之交易明細表。

理 由

壹、程序方面：

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；

惟有訴訟代理人者不適用之；

另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；

民事訴訟法第170條、第173條及第175條第1項分別定有明文。

本件上訴人之法定代理人原為吳金贊，嗣於訴訟進行中變更為乙○○，業據上訴人提出公司及分公司基本資料查詢1份為證，上訴人並具狀聲明承受訴訟 (見本院卷第64至65、55至56頁），依法核無不合，應予准許，合先敘明。

二、被上訴人丁○○、甲○○經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。

三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。

又確認法律關係成立或不成立（存在不存在）之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年台上字第1240號、32年上字第3165號判例要旨參照）。

本件上訴人主張其為被上訴人甲○○、丁○○之債權人，因被上訴人甲○○、丁○○與被上訴人丙○○間就附表1、2所示不動產所為買賣與所有權移轉登記行為俱屬通謀虛偽意思表示，致上訴人不能就附表1、2所示不動產受清償，被上訴人丙○○則否認有通謀虛偽意思表示之情事，是被上訴人間就系爭附表1、2所示不動產之買賣及所有權移轉登記行為是否有效，兩造間主觀上即屬有不明確，且得以此確認判決除去，則上訴人以先位聲明提起本件確認買賣關係不存在之訴，即有受確認判決之法律上利益，應堪認定。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：訴外人群邵公司（借款時之負責人為被上訴人丁○○）及懷特公司（借款時之負責人為被上訴人丁○○）分別於93年8月27日及94年3月2日邀同被上訴人丁○○及甲○○為連帶保證人，向上訴人分別借款1,300,000元及1,000,000元，合計2,300,000元，期間分別自93年8月31日、94年3月3日起至95年8月31日、96年3月3日止，約定按月攤付本息。

惟訴外人群邵公司及懷特公司分別自94年11月30日及94年12月3日起即未向上訴人繳付本息，仍分別積欠本金521,134元及650,406元，合計1,171,540元，依放款借據及授信約定書之規定，其全部債務即視為到期，經上訴人向台灣台南地方法院聲請發支付命令確定在案。

詎料，被上訴人丁○○與甲○○為逃避連帶保證責任，於訴外人群邵公司及懷特公司貸得前開款項而未完全清償之際，將渠等所有如附表1、2所示不動產所有權，以買賣為原因於94年4月20日移轉登記予被上訴人丙○○，並於94年12月14日完成移轉登記。

被上訴人甲○○、丁○○為免其財產為上訴人強制執行，竟以訂立虛偽買賣契約之方式遂其脫產目的，依民法第87條第1項前段之規定，其買賣當然無效，附表1、2所示不動產所有權仍屬被上訴人甲○○、丁○○所有。

爰提起先位之訴，請求確認其等間買賣關係不存在，上訴人亦得以被上訴人甲○○、丁○○怠於行使權利，依民法第242條之規定，代位被上訴人甲○○、丁○○請求被上訴人丙○○塗銷所有權移轉登記如先位聲明。

如認被上訴人甲○○、丁○○與被上訴人丙○○就附表1、2所示不動產買賣並非通謀虛偽意思表示行為，被上訴人丙○○與上訴人同為被上訴人甲○○、丁○○之普通債權人，被上訴人甲○○、丁○○將如附表所示不動產出賣被上訴人丙○○，並以對訴外人翁文山之借款債務與被上訴人丙○○之價金債務相互抵償，就全體債權人而言，形同減少被上訴人甲○○、丁○○財產之總擔保，自應評價為無償行為。

而被上訴人甲○○、丁○○於移轉系爭房地後，其財產不足以清償對上訴人及其他債權人之連帶債務，有害上訴人債權，爰依民法第244條第1、4項之規定，提起備位之訴，請求撤銷其等間之詐害債權行為。

又被上訴人甲○○、丁○○與丙○○間之買賣，無買賣契約書可佐，與一般常理有間，被上訴人間對上訴人之借款及銀行追討債權情事，於辦理買賣行為亦有認知，顯見有詐害上訴人之債權，爰依民法第244條第2項規定行使撤銷訴權。

據此，上訴人提起本件訴訟，先位聲明請求判命：㈠確認被上訴人甲○○與丙○○於94年4月20日就坐落台南市○區○○段3108-99地號及同段0000-000號、地目建、面積各為2041平方公尺及1平方公尺、權利範圍均為60分之1之2筆土地，與其上建號12651號、門牌「台南市○區○○○路2段300巷2弄3號5樓」建物所為之買賣關係不存在。

㈡被上訴人丙○○應就上列土地及建物於94年12月14日以買賣為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷。

㈢確認被上訴人丁○○與丙○○於94年4月20日就坐落台南縣官田鄉○○○段599-34地號、地目建、面積80平方公尺、權利範圍全部之土地，與其上建號1497號、門牌「台南縣官田鄉○○村○○路○段53巷16號」建物所為之買賣關係不存在。

㈣被上訴人丙○○應就上列土地及建物於94年12月14日以買賣為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷。

備位聲明請求判命：㈠被上訴人甲○○與丙○○於94年4月20日就坐落台南市○區○○段3108-99地號及同段0000-000號、地目建、面積各為2041平方公尺及1平方公尺、權利範圍均為60分之1之2筆土地，與其上建號12651號、門牌「台南市○區○○○路2段300巷2弄3號5樓」建物所為之買賣契約行為暨所有權移轉登記行為應予撤銷。

㈡被上訴人丙○○應就上列土地及建物於94年12月14日以買賣為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷。

㈢被上訴人丁○○與丙○○於94年4月20日就坐落台南縣官田鄉○○○段599-34地號、地目建、面積80平方公尺、權利範圍全部之土地，與其上建號1497號、門牌「台南縣官田鄉○○村○○路○段53巷16號」建物所為之買賣契約行為暨所有權移轉登記行為應予撤銷。

㈣被上訴人丙○○應就上列土地及建物於94年12月14日以買賣為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷之判決等語。

二、被上訴人丙○○則以：被上訴人甲○○、丁○○夫婦自92年9月間起至94年2月間止，陸續向被上訴人丙○○、翁文山夫婦借款，嗣經會算，借款合計712萬元，清償204萬元，尚欠508萬元，被上訴人甲○○、丁○○夫婦本交付同旗公司為發票人、被上訴人丁○○、甲○○背書之高新銀行台南分行①94年5月15日第KS0000000號面額1,110,000元、②94年6月15日第KS0000000號面額1,550,000元、③94年7月15日第KS0000000號面額1,000,000元、④94年8月15日第KS0000000號面額960,000元、⑤94年9月15日第KS0000000號面額460,000元支票共5紙交付被上訴人丙○○夫婦，供分期清償之用，被上訴人丙○○夫婦則返還借條。

94年3、4月間，被上訴人丁○○夫婦以其資金調度困難，無力兌現上開支票，要求被上訴人丙○○不要提示以免遭退票，並表示願以系爭不動產出賣予被上訴人丙○○夫婦，以抵充所欠，嗣經代書張適驛評估後，雙方協議以系爭不動產與彰化縣二林鎮○○段176-53地號土地，作價300萬元，被上訴人甲○○、丁○○另以現金償還3萬元，餘欠205萬元，由被上訴人丁○○簽發面額120萬元及85萬元之本票各1紙交付之，並委任代書張適驛辦理所有權移轉登記，自非通謀虛偽意思表示。

被上訴人丁○○夫婦係以債務300萬元抵充買賣價金，被上訴人丙○○為了受償，且被上訴人丁○○夫婦又向被上訴人丙○○之配偶翁文山表示，除欠被上訴人丙○○夫婦外並無欠他人，被上訴人丙○○又無管道可查其是否另有欠人，故被上訴人丙○○受益時，殊不知被上訴人丁○○、甲○○有系爭之連帶保證債務及是否另有其他債務，被上訴人丙○○係善意第三人，上訴人應就被上訴人丙○○買受系爭土地及其地上建物時知其事情之事實負舉證之責。

又債務人之財產固為債權人之總值擔保，惟上訴人主張被上訴人丁○○、甲○○為懷特公司及群邵公司之連帶保證人，所連帶保證之借款合計230萬元，尚有1,171,540元未清償，而被上訴人丁○○有提供其所有坐落台南縣官田鄉○○○段599-30號、建、面積51平方公尺及其地上建物、建號1543號、門牌號碼為台南縣官田鄉○○路○段53巷24號房屋供上訴人設定最高限額150萬元之第1順位抵押權以為擔保，依所訂抵押權設定契約書其他約定事項中一般條款一之（二）約定：「為擔保債務人即丁○○對抵押權人（即上訴人）現在（包括過去所負現在未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內（包括新台幣及各種外幣）之借款、票據及保證債務等之本金、利息、遲延利息、違約金，實行抵押權費用、訴訟費用以及因債務不履行而發生之損害賠償。」

從而被上訴人丁○○在94年2月25日之前為群邵公司、懷特公司所連帶而未償之上開1,171,540元當然在抵押權所擔保之範圍內，上訴人為金融機關，於抵押設定前必經審慎估價，以決定不動產可供擔保之額度，而後再設定抵押權登記，上訴人既設定150萬元之最高限額抵押權，顯見其市價應與150萬元相去不遠，否則上訴人不可能估150萬元而設定抵押權，況且94年2月25日設定抵押當時，系爭土地及其地上建物均尚在被上訴人丁○○、甲○○名下，上訴人為金融機關，事前必要求被上訴人丁○○、甲○○同意授權上訴人徵信，只要循金融聯合徵信中心（僅金融機關可使用）或國稅局，即不難得知，果非其市價足以擔保其債權，上訴人大可要求被上訴人丁○○夫婦提供系爭土地及其地上建物為擔保設抵押權，不可能僅設定上開一筆土地之抵押權，今上訴人未行使該抵押權，以實現其債權，又不能舉證證明其權利有因被上訴人丁○○、甲○○之該項行為而受損，其提起本訴，備位聲明請求撤銷被上訴人間就系爭不動產之買賣，並塗銷所有權移轉登記，均無理由等語，資為抗辯。

三、兩造對於下列事實，並不爭執，堪信為實：

（一）訴外人群邵公司（法定代理人為被上訴人甲○○）邀同被上訴人丁○○、甲○○為連帶保證人向上訴人借款130萬元，約定自93年8月31日起至95年8月31日止，按月攤還本息。

惟訴外人群邵公司自94年11月30日起即未向上訴人繳付本息，業經上訴人聲請原法院核發95年度促字第2780號支付命令確定，訴外人群邵公司與被上訴人丁○○、甲○○應連帶給付上訴人521,134元及自93年11月30日起至清償日止，按年息百分之11計算之利息，暨自93年12月1日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率百分之10，超過6個月者，按上開利率百分之20計算之違約金，並連帶賠償程序費用1,000元，此有借款契約、支付命令及確定證明書影本各1份在卷可稽（見原審卷第123至125頁）。

（二）訴外人懷特公司（法定代理人為被上訴人丁○○）邀同被上訴人丁○○、甲○○為連帶保證人向上訴人借款100萬元，約定自94年3月3日起至96年3月3日止，按月攤還本息。

惟訴外人懷特公司於94年12月16日公告拒絕往來，依放款借據條款之約定，契約視為到期，應1次全部清償，業經上訴人聲請原法院核發95年度促字第802號支付命令確定，訴外人懷特公司與被上訴人丁○○、甲○○應連帶給付上訴人650,406元，及自94年12月3日起至清償日止，按年息百分之11計算之利息，暨自95年1月4日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率百分之10，超過6個月者，按上開利率百分之20計算之違約金，並連帶賠償程序費用1,000元，此有借款契約、支付命令及確定證明書影本各1份在卷可稽（見原審卷第120至122頁）。

（三）被上訴人甲○○將其所有坐落台南市○○段0000-000、3108-99地號土地，應有部分各1/60，暨其上建物建號12651、門牌號碼為台南市○○○路○段300巷2弄3號5樓之房屋所有權全部，於94年12月14日以買賣為原因辦理所有權移轉登記為被上訴人丙○○所有，並有95年6月6日台南市東南地政事務所東南地所登字第0950005717號函所附之土地登記申請書等資料在卷可稽（見原審卷第41至61頁）。

（四）被上訴人丁○○將其所有坐落台南縣官田鄉○○○段599-34地號土地所有權全部，暨其上建物建號1497、門牌號碼為台南縣官田鄉○○村○○路○段53巷16號房屋所有權全部，於94年12月14日以買賣為原因辦理所有權移轉登記為被上訴人丙○○所有，並有95年6月5日台南縣麻豆地政事務所所登記字第0950005459號函所附之土地登記申請書等資料在卷可稽（見原審卷第20至38頁）。

四、先位之訴部分：上訴人另主張被上訴人甲○○與丙○○間就附表1所為不動產買賣契約、被上訴人丁○○與丙○○間就附表2所為不動產買賣契約，均為個人脫產行為，係屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項之規定，應屬無效，故其等就系爭房地所為之買賣關係應不存在，所為94年12月14日之所有權移轉登記應予塗銷等情，為被上訴人丙○○否認，並以前揭情詞置辯。

茲本件應審究者闕為：被上訴人間就附表1、2所示不動產之買賣及所有權移轉登記行為是否屬通謀虛偽意思表示而無效？經查：

（一）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，固為民法第87條第1項前段所明定。

惟第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。

又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疪累，亦應駁回原告之請求。

主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。

而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。

倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定（最高法院48年台上字第29號判例、17年上字第917號判例、91年度台上字第1613號判決意旨參照）。

（二）被上訴人丙○○抗辯其配偶翁文山任台南市扶輪社社長期間，被上訴人丁○○為扶輪社社員，雙方互動頻繁，被上訴人甲○○、丁○○夫婦自92年9月間起至94年2月間止，陸續向被上訴人丙○○夫婦調借現金，至94年2月間雙方會帳，所調借之款項共計712萬元，償還204萬元，尚欠508萬元，由被上訴人甲○○、丁○○交付以同旗公司（法定代理人甲○○）為發票人，由被上訴人甲○○、丁○○共同背書面額分別為111萬元、155萬元、100萬元、96萬元與46萬元之支票5紙，供分期清償，至94年3月間，被上訴人甲○○、丁○○夫婦以資金調度困難為由，要求被上訴人丙○○夫婦不要提示支票，雙方協議將被上訴人甲○○所有如附表1所示不動產、彰化縣二林鎮○○段176-53地號土地與被上訴人丁○○所有如附表2所示不動產出賣被上訴人丙○○夫婦，並由代書張慶昇（即張適驛）估價300萬元，以抵償被上訴人甲○○、丁○○之借款債務，餘欠208萬元，其中3萬元以現金清償，餘205萬元由被上訴人丁○○簽發面額120萬元與85萬元之本票2紙交付之等情，業經被上訴人丙○○與其配偶即證人翁文山到庭說明，並提出被上訴人丙○○台南北小北郵局000-000000-0-00000-00號、彰化銀行南台南分行0000-00-00000-000號與翁文山合作金庫銀行台南分行0000-000-00000-0號帳戶之存摺影本3份、交易明細表1份、支票影本5紙與本票影本2紙等附卷為證（見原審卷第208至221頁），核與證人即代書張慶昇證述：「我們是在西門路綽號小白即丁○○的公司樓上談的」、「雙方因為有欠款在協調，協調結果小白要拿系爭兩棟不動產來扣抵債務，我就幫他們辦，買賣價金當初有請我預估，我估計約2、300萬元的價值，因為欠款比較多，我說該房地產不夠市價，但他們還是願意扣抵，我說我照公契辦移轉，協調多少金額由他們自己決定」、「雙方是因為債務協調，我照公契送件」、「彰化二林是共有地，相當難處理，我建議不要扣抵，可是當事人還是堅持要，我初估的2、300萬元包括彰化二林的那塊土地，我當時是說包括彰化二林的地全部不會超過300萬元」等語相符（見原審卷第227至228頁），上訴人對於上開存摺、交易明細表與本票之真正均未爭執（見原審卷第229、276頁），則被上訴人丙○○既曾持有被上訴人甲○○、丁○○所交付以同旗公司為發票人面額合計508萬元之支票5紙，嗣由被上訴人甲○○、丁○○清償3萬元，另以附表1、2所示不動產與彰化縣二林鎮○○段176-53地號土地被上訴人甲○○應有部分估價300萬元抵償債務後，再由被上訴人丁○○簽發本票2紙面額合計205萬元交付被上訴人丙○○夫婦，足見被上訴人丙○○抗辯其配偶翁文山與被上訴人甲○○、丁○○間有消費借貸之債權債務關係，核與上開事證相符，堪以採信。

上訴人雖於本院聲請就上開支票5紙及本票2紙進行筆跡鑑定，惟如上所述，上訴人於原審已對本票之真正表示不爭執，且依民事訴訟法第447條第1項之規定，除有該項但書之情形外，當事人不得於第二審提出新攻擊或防禦方法，本件上訴人並無釋明有該條項但書之情形，因此，本院認並無將上開支票及本票送筆跡鑑定之必要。

（三）又證人即代書張慶昇證述其於94年12月14日以買賣為原因，將被上訴人甲○○、丁○○所有如附表1、2所示不動產移轉登記為被上訴人丙○○所有，辦理移轉登記所附買賣契約，其中附表1土地價金記載880,734元、建物價金190,600元，合計1,071,334元，適為土地公告現值與房屋課稅現值；

附表2土地價金32萬元、建物價金26,800元，土地價金較公告現值少8,000元，建物價金為課稅現值，有台南市東南地政事務所、台南縣麻豆地政事務所檢送之不動產移轉登記資料、土地登記簿謄本與台南市稅捐稽徵處、台南縣稅捐稽徵處檢送之房屋課稅現值在卷可參（見原審卷第41至61、20至38頁），亦與證人張慶昇證述：係按「公契」辦理移轉登記等語大致相符。

復參酌證人張慶昇陳述雙方係以系爭不動產抵償債務，金額由其等自行協調決定等語，則被上訴人甲○○、丁○○將附表1、2之不動產與彰化縣二林鄉○○段176-53地號土地所有權分別移轉登記為被上訴人丙○○、翁文山所有，並協調以之抵償被上訴人甲○○、丁○○積欠被上訴人丙○○夫婦之借款債務300萬元，則被上訴人甲○○、丁○○與丙○○既分別有出賣與買受系爭不動產並辦理所有權移轉登記之意思表示，且在協調約定抵償300萬元債務後，由被上訴人丁○○就不足受償之205萬元另簽發本票交付被上訴人丙○○，難認彼等間有何通謀虛偽意思表示之情事。

（四）上訴人雖提出下列主張以證明被上訴人間無消費借貸關係，所為系爭不動產買賣屬通謀虛偽意思表示，惟所為主張與舉證，尚不足為有利於上訴人之認定，茲分別詳述之：⒈上訴人引系爭不動產之前手蕭相國於原法院94年度簡字第3109號損害債權案件偵查中陳述曾將附表2不動產設定抵押予被上訴人丙○○之配偶翁文山，翁文山係金主等語，而主張被上訴人丁○○係與翁文山合作，由被上訴人丁○○在報上招攬放款業務，翁文山則提供資金，認被上訴人甲○○、丁○○、丙○○與翁文山間並無債權債務關係云云。

查附表2不動產原為訴外人蕭相國所有，蕭相國分別向丁○○與訴外人台新國際商業銀行股份有限公司（以下簡稱台新銀行）等人借款，嗣無力清償，於訴外人台新銀行取得執行名義後，將附表2不動產移轉登記為被上訴人丁○○所有，經台新銀行提出損害債權告訴，為原法院94年度簡字第3109號判決判處有期徒刑2月確定，業經調取上開刑事案卷核閱無訛。

訴外人蕭相國於偵查中經訊問：「向丁○○貸款為何設定給翁文山？」時，固供述：「因翁文山是金主」，而附表2建物於92年6月3日所設定第1順位抵押權人為翁文山，非被上訴人丁○○，亦有建物登記謄本附於刑事卷可明（見刑事94年度偵緝字第1030號卷第33頁），然訴外人蕭相國已供述係向被上訴人丁○○借款，並交付權狀（見刑事94年度偵緝字第1030號卷第10頁），參酌被上訴人丁○○於偵查時到庭陳述：「我有貸款30萬給蕭相國」、「當時言明必須先設定房地抵押我才願意貸款給他，他在93年5月14日設定官田鄉○○路○段53巷16號的房地給我」等語（見刑事94年度偵緝字第1030號卷第24頁），顯見該抵押權係為被上訴人丁○○之借款債權而設定，被上訴人丁○○與翁文山間既有借貸關係，已見前述，則彼等間縱約定將抵押權人登記為翁文山，要不足以證明其間無債權債務關係，亦與嗣後被上訴人丁○○取得建物所有權後出賣被上訴人丙○○無涉。

至上訴人引用附表1不動產異動登記資料，主張附表1不動產之前手黃天財曾於91年12月26日將附表2不動產設定抵押權予被上訴人丙○○一節，其情形亦同，該抵押權於92年9月23日塗銷登記後移轉為被上訴人甲○○所有，被上訴人甲○○嗣後為抵債，將不動產出賣被上訴人丙○○，亦與被上訴人甲○○之前手黃天財將不動產為被上訴人丙○○設定抵押無涉，均不足以認定被上訴人丙○○與被上訴人甲○○、丁○○間無債權債務關係甚明。

⒉又上訴人主張被上訴人丙○○抗辯其與被上訴人甲○○、丁○○間有借貸關係，惟未見書面借據，且證人翁文山與被上訴人丙○○皆從事地下放款業務，則被上訴人丙○○提領現金非必是借款予被上訴人丁○○與甲○○，銀行提領紀錄不足以證明有消費借貸關係云云。

惟銀行提領紀錄固不足以證明交付借款之事實，然被上訴人丙○○就其抗辯借貸關係存在之事實，業據提出被上訴人甲○○、丁○○所交付之同旗公司支票影本5紙及雙方以系爭不動產抵償後由被上訴人丁○○簽發交付之本票2紙附卷為證，並經證人即被上訴人丙○○配偶翁文山到庭證述：「之前丁○○、甲○○有寫借據給我．．．當時借據都是我在保管，我沒有交給我太太，後來他開508萬元的支票給我後，我就都還他了」等語（見原審卷第173頁）。

按消費借貸並非要式契約，以支票或本票之交付作為清償借款之工具，為社會所常見，被上訴人以支票或本票之取得作為借款證明，並不違反常情。

至上訴人另陳述被上訴人丙○○所領取之現金，極可能用於借貸予如蕭相國等之申請借款人一節，純屬其片面臆測之詞，無足採取。

上訴人另舉最高法院89年度台上字第1082號及86年度台上字第2031號判決要旨，主張票據為無因證券，簽發交付票據之原因甚多，發票人或背書人與執票人間，非必為借貸關係。

原判決僅以系爭支票5張與2紙本票即率認借貸關係存在，顯然有悖前開最高法院之見解。

又原審以被上訴人丙○○所提出之3本存摺交易明細提款紀錄，認定翁文山、被上訴人丙○○與被上訴人甲○○、丁○○間有消費借貸關係，顯有率斷云云，惟如前所述，原審所依據者，除上開支票與本票外，尚有證人翁文山之證述，故原審並非僅憑系爭支票及本票，即認借貸關係存在，且原審係認銀行提領紀錄不足以證明交付借款之事實，上訴人之前揭主張，尚有誤會。

⒊再上訴人主張被上訴人甲○○為同旗公司法定代理人，被上訴人甲○○、丁○○將同旗公司支票5紙面額合計508萬元交付被上訴人丙○○，作為清償被上訴人甲○○、丁○○個人債務之用，違反公司法第15條之規定云云，惟被上訴人甲○○、丁○○縱有違反公司法第15條之規定，要屬其等應如何對同旗公司負損害賠償責任問題，與本件被上訴人間之買賣有無通謀虛偽意思表示無涉。

至上訴人主張被上訴人丙○○明知公司營運週轉不濟，仍取得該5紙支票，係屬票據法第14條第1項之惡意或有重大過失取得票據，不得享有票據上所載權利云云，惟被上訴人丙○○已否認對於被上訴人甲○○、丁○○及其所營公司營運或財務不良知情，上訴人就此並未舉證以實其說，其此部分主張亦不足採信。

⒋上訴人以訴外人蕭相國將附表2不動產過戶被上訴人丁○○以抵償債務，其對價不過30萬元，而附表1不動產為老舊國宅，參考原法院94年度執字第16618號強制執行事件，於94年9月19日拍定台南市○○○路○段300巷2弄1號5樓之房地價格524,000元，2棟房地市價應不超過90萬元，主張被上訴人丙○○與翁文山之抵債行為損失大於所得，有違常理云云。

惟參酌證人翁文山證述：「金額是丁○○夫婦決定的，他們拿出房契、地契，張適驛代書核算後作參考，另外還有1筆彰化二林的地，總計是估價300萬元賣給我，代書說市價可能不到300萬元，但我想說朋友一場，所以就同意以300萬元買下」等語（見原審卷第171至172頁），被上訴人甲○○、丁○○既積欠被上訴人丙○○夫婦508萬元，無力清償，已見前述，而除系爭不動產與彰化縣二林鎮之土地外，被上訴人甲○○、丁○○已無其他足供清償債務之財產，雙方既為扶輪社社長與社員關係，且資金往來密切，在債務已無法全部清償之情況下，被上訴人甲○○、丁○○將所有不動產出賣被上訴人翁文山以抵償部分債務，縱約定價金高於市價，非無可能出於雙方情誼之考量，而買賣價金本就存乎買賣雙方之主觀意見，要難僅憑所約定之價金在客觀上認被上訴人丙○○夫婦之損失大於所得，即認其等間之買賣係通謀虛偽意思表示而無效。

⒌上訴人另以翁文山決定以300萬元價金抵償債務時，被上訴人丙○○未到場參與，故系爭不動產之移轉係單純所有權之移轉，僅有物權行為而無債權行為，且被上訴人丙○○在取得系爭不動產後，對不動產之使用情形全然不知。

嗣由翁文山派其員工林品光前往查看系爭不動產，惟林品光為同旗公司董事，則林品光究係代同旗公司董事即被上訴人甲○○、丁○○，抑或受翁文山指示或代被上訴人丙○○所為，實屬有疑云云。

查被上訴人丙○○與翁文山係夫妻，被上訴人丁○○與甲○○係夫妻，翁文山與被上訴人丁○○為扶輪社社長與社員關係，參照證人翁文山陳述：「丁○○夫婦在92年開始跟我借錢」、「94年約3月時在丁○○西門路的公司協議買賣房屋，在場的有我、代書、丁○○夫婦2人，我太太當時不在場」、「丁○○有以他公司名義開支票給我…房屋買賣談好後，丁○○尚欠我205萬元，他開2張本票給我，我將5張支票都還給他」等語（見原審卷第171至172頁），對照被上訴人丙○○陳述：「（問：與丁○○、甲○○在何時、何地協議買賣這2棟房屋？）是我先生、張代書與甲○○、丁○○他們在西門路丁○○公司2樓協議的，我沒有在場，我是事後經我先生告知的」、「我家的經濟來源是我先生」、「有無寫借據要問我先生」、「要借多少錢，都是我先生決定，我再領錢出來交給他們」、「都是我先生在記帳」等語（見原審卷第168、169、171頁），足見借貸關係應係發生在被上訴人丁○○、甲○○與翁文山之間，嗣後以系爭不動產抵償借款債務亦係出於翁文山之決定，而被上訴人丙○○為翁文山之配偶，翁文山受領被上訴人甲○○、丁○○之清償，指定以其妻即被上訴人丙○○名義買受並辦理所有權移轉登記，亦屬社會常有之事，並不違反常情，尚難以被上訴人丙○○未參與抵債之協議，即謂本件買賣係屬通謀虛偽意思表示。

又翁文山在系爭不動產移轉登記為被上訴人丙○○所有後，委其員工林品光前往查看不動產現況，與林品光兼具被上訴人甲○○所經營之同旗公司董事身分，均與本件買賣無涉，亦不足為本件買賣有何通謀虛偽意思表示之認定依據。

（五）綜上，被上訴人丙○○抗辯被上訴人甲○○、丁○○與證人翁文山間有借貸之債權債務關係，被上訴人甲○○夫婦為清償該借款債務，出賣附表1、2所示不動產以清償部分債務，並依翁文山指示，將不動產辦理所有權移轉登記為被上訴人丙○○所有，已據提出上開銀行提領明細、支票影本5紙與本票2紙等附卷為證，核與證人翁文山、代書張慶昇證述內容相符，上訴人主張被上訴人間就系爭不動產之買賣為通謀虛偽意思表示，所陳述之理由與所舉事證，均不足為有利於上訴人之認定，則其先位之訴請求確認被上訴人間買賣關係不存在，及被上訴人丙○○應將附表1、2不動產所有權移轉登記塗銷，於法不合。

五、備位之訴部分：上訴人主張被上訴人丙○○與其同為普通債權人，被上訴人甲○○、丁○○將系爭不動產出賣被上訴人丙○○，並以對證人翁文山之借款債務與價金相互抵償，形同減少被上訴人甲○○與丁○○財產之總擔保，應評價為無償行為，則被上訴人甲○○、丁○○將系爭不動產所有權無償讓與被上訴人丙○○，已減損其積極財產，核屬詐害行為，依民法第244條第1、4項之規定，請求撤銷被上訴人所為之詐害行為。

又被上訴人丙○○於辦理系爭不動產買賣前，顯已知悉被上訴人甲○○、丁○○之保證債務，或可得而知，上訴人亦得依民法第244條第2項之規定行使撤銷訴權等語。

為被上訴人丙○○所否認，並以前揭情詞置辯，茲本件應審究者闕為：（一）系爭不動產買賣，被上訴人甲○○、丁○○以渠等對被上訴人丙○○之借款債務抵償價金，究為無償行為或是有償行為？（二）上訴人行使撤銷權有無理由？經查：

（一）所謂有償行為乃當事人一方為財產之給付而取得他方對待給付之法律行為，無償行為乃當事人一方為財產上的給付而未取得他方對待給付之法律行為。

上訴人雖引用最高法院51年台上字第3528號判例要旨，主張系爭不動產買賣以債務抵償價金為無償行為云云，惟由該判例要旨「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定撤銷之」觀之，顯係針對設定抵押權行為本身有無對價關係而為認定，而買賣係當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，其移轉財產權與支付價金係立於互為對價之關係，顯屬有償行為。

按2人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務互為抵銷；

民法第334條第1項前段定有明文，次按債務已屆清償期，債務人就既存債務為清償者，固生減少積極財產之結果，但同時亦減少其消極財產，於債務人之資力並無影響，不得指為民法第244條第1項或第2項之詐害行為（最高法院55年台上字第2839號判例要旨參照），足見以既存債務清償買賣價金，並無礙於買賣行為仍屬有償行為之本質。

本件上訴人既未舉證證明被上訴人間就系爭不動產之買賣為通謀虛偽意思表示，已見前述，自應認彼等間之買賣為真實，則被上訴人甲○○、丁○○以對於被上訴人丙○○之夫即證人翁文山之借款債務，與其等對於翁文山之買賣價金債權互為抵銷，即非法所不許，從而，上訴人主張被上訴人間就系爭不動產之買賣係無償行為，自非可採。

再按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。

債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。

但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限；

民法第244條第1、4項亦有明文。

本件被上訴人間就系爭不動產之買賣既非無償行為，姑不論是否有害及上訴人之債權，上訴人爰引民法第244條第1、4項之規定請求撤銷之，已不符合行使該條撤銷訴權之要件，上訴人此部分請求於法無據。

（二）再按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之；

民法第244條第2項定有明文。

上訴人既併依民法第244條第2項之規定行使撤銷訴權，自須就被上訴人丙○○受領系爭不動產所有權時，明知被上訴人甲○○、丁○○之出賣行為足生損害於上訴人債權之結果負舉證責任。

本件被上訴人丙○○與證人翁文山均到庭陳述不知被上訴人甲○○、丁○○對上訴人負有何借款或連帶保證債務。

上訴人雖以證人翁文山與被上訴人甲○○、丁○○為多年扶輪社社友，於94年2、3月間發現被上訴人甲○○、丁○○還款遲延時，未加聞問，94年4月20日成立買賣契約時，未立書面，於被上訴人甲○○、丁○○延遲交付印鑑證明，無積極反應，又對餘欠之205萬元本票，未積極追索等情，主張被上訴人丙○○顯已知悉被上訴人甲○○、丁○○對上訴人之保證債務或可得而知，惟縱被上訴人甲○○、丁○○還款遲延，被上訴人丙○○與其配偶翁文山未積極催討債務，或未積極催促辦理系爭不動產所有權移轉登記，尚不足以證明被上訴人丙○○受讓系爭不動產所有權時，明知被上訴人甲○○、丁○○對上訴人負有保證債務，或明知因系爭不動產買賣致上訴人之保證債權不能獲得滿足等事實。

又被上訴人丙○○與證人翁文山曾在94年2、3月間已與被上訴人甲○○、丁○○進行會算，取得被上訴人甲○○、丁○○共同背書之同旗公司支票5紙，嗣後又由被上訴人甲○○、丁○○以系爭不動產抵償債務，並取得被上訴人丁○○簽發之本票2紙，實難認未積極追索。

上訴人空言主張，自無可採，則其依民法第244條第2項之規定，訴請撤銷系爭不動產買賣行為，亦於法無據。

六、綜上所述，上訴人依民法第87條第1項前段之規定，主張被上訴人間就如附表1、2所示不動產之買賣為無效，先位聲明請求確認買賣關係不存在，為無理由。

上訴人另依民法第244條第1項、第2項、第4項之規定，備位聲明請求撤銷上開買賣行為，亦無理由，均應予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、兩造其餘攻擊防禦方法與證據，經本院審酌後，認均與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
書記官 廖英琇
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│附表1                                                                     │
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│      │        不動產標示            │所有權人│  前  手  │所有權移轉  │
│      │                              │        │          │登記日期    │
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│      │①台南市○○段0000-000地號    │        │          │            │
│      │  地目建、面積1平方公尺       │丙○○  │  甲○○  │94.12.14    │
│      │  所有權應有部分1/60          │        │          │            │
│土地  ├───────────────┼────┼─────┼──────┤
│      │②台南市○○段3108-99地號     │        │          │            │
│      │  地目建、面積2401平方公尺    │丙○○  │  甲○○  │  同  上    │
│      │  所有權應有部分1/60          │        │          │            │
├───┼───────────────┼────┼─────┼──────┤
│      │建號12651                     │        │          │            │
│      │基地：台南市○○段3108-99地號 │        │          │            │
│建物  │門牌：台南市○○○路○段300巷  │丙○○  │  甲○○  │  同  上    │
│      │      2弄3號5樓               │        │          │            │
│      │所有權全部                    │        │          │            │
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│附表2                                                                     │
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│      │        不動產標示            │所有權人│  前  手  │所有權移轉  │
│      │                              │        │          │登記日期    │
├───┼───────────────┼────┼─────┼──────┤
│      │台南縣官田鄉○○○段599-34地號│        │          │            │
│土地  │地目建、面積80平方公尺        │丙○○  │  丁○○  │94.12.14    │
│      │所有權全部                    │        │          │            │
├───┼───────────────┼────┼─────┼──────┤
│      │建號1497                      │        │          │            │
│      │基地：台南縣官田鄉○○○段    │        │          │            │
│      │      599-34地號              │        │          │            │
│建物  │門牌：台南縣官田鄉○○村○○路│丙○○  │  丁○○  │  同  上    │
│      │      2段53巷16號             │        │          │            │
│      │所有權全部                    │        │          │            │
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