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臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上更㈠字第16號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 吳小燕 律師
林世勳 律師
被 上訴 人 嘉泰開發建設有限公司
法定代理人 丙○○
被 上訴 人 乙○○
共 同
訴訟代理人 洪梅芬 律師
涂欣成 律師
李季錦 律師
上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國95年2月21日臺灣臺南地方法院94年度訴字第692號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於96年10月23日詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人（即原告）主張：上訴人於民國（下同）93年5月8日分別與被上訴人嘉泰開發建設有限公司（下稱嘉泰公司）、乙○○簽立預定房屋買賣契約、預定土地買賣契約，買受坐落臺南縣善化鎮○○段595之13地號（係分割前之地號，而分割後為善化鎮○○段595之242號）土地上「又見春天」編號第D3號房屋一戶，上訴人已交付被上訴人嘉泰公司簽約金新台幣（下同）550,000元、追加工程款173,606元，共計723,606元；
交付被上訴人乙○○開工款350,000元、第一期款250,000元、第二期款2,500,000元、第三期款200,000元，共計1,050,000元。
迄於93年11月中旬，被上訴人以房屋鷹架已拆除為由，要求上訴人依付款明細表交付土地款第四期款200,000元，惟當時房屋外牆瓷磚均尚未完工，被上訴人顯係為使鷹架拆除之第四期款付款條件提早成就，並提早申請使用執照，俾便購屋者向銀行貸款，故在營建機關履勘後，又隨即將鷹架搭起，完成外牆瓷磚工作。
上訴人因此未依被上訴人通知繳交土地第四期款，被上訴人竟以上訴人違約而按預定土地買賣合約書第4條規定通知上訴人解除契約。
然預定土地買賣契約第4條第1、2款及預定房屋買賣契約第5條第1、2款規定，買受人應於收到出賣人書面通知後七日內繳款，逾期一個月未繳者，出賣人始可片面解除契約。
94年1月15日起至94年2月21日被上訴人主張解除契約之期間內，上訴人並以上開約定無「收到繳款通知七日後，又逾期一個月未繳款」之情形，難認被上訴人已可解除契約。
況被上訴人自承通融上訴人延後繳款，其通融繳款期限為94年1月31日，則在94年1月31日前，上訴人應不負遲延繳款之責任，依前揭契約規定，被上訴人應在94年2月7日後始負遲延責任，再逾期一個月以上，被上訴人始能取得解約權。
是則被上訴人94年2月21日以臺南地方法院204號存證信函主張依據預定土地買賣契約第4條第2款規定解除兩造之買賣契約，及其後以94年7月8日爭點整理書狀主張依第17條第1款、第11條第1款向被上訴人解除契約，均難生解除契約之效力。
再土地款第四期款200,000元之「鷹架拆除」之付款條件，依誠信原則應指房屋施工完成，已不再需要鷹架之真正拆除，而非為特定目的先予拆除，嗣後再搭回鷹架之形式拆除，且依消費者保護法第11條第2項及預定房屋買賣契約書、預定土地買賣契約書第18條約定，契約疑義應為有利購屋者解釋原則，亦應為如此之解釋。
至外牆窗戶變更設計未依預定房屋買賣契約第15條第3款規定，經兩造於工程變更單上簽認，由被上訴人提出加減帳，通知上訴人簽認並於三日內繳清工程追加款，並不生追加效力，被上訴人不得以上訴人申請變更設計，將94年2月27日鷹架始為拆除之責任歸給上訴人。
故兩造契約土地第四期款之付款條件應尚未成就，被上訴人於94年2月21日以臺南地方法院第204號存證信函主張以上訴人遲延繳交期款逾一個月解除契約，應不生效力。
上訴人為此乃發函被上訴人（94年5月6日新化中山路郵局第47號存證信函），聲明兩造契約關係仍在，將準備給付第四期款之情事通知被上訴人（因被上訴人先前退回上訴人之給付），並通知被上訴人接函後7日內速依約履行代辦房屋貸款、申報地買賣相關手續、通知進行驗收手續等義務，惟被上訴人於94年5月8日受函後逾期仍未履行，上訴人再次去函（94年5月16日新化中山路郵局第48號存證信函），催告接函後7日內如再不履約即終止契約，被上訴人於94年5月17日收受該函，期限屆至仍未履約，兩造契約應已合法解除。
上訴人並於起訴狀及94年9月26日言詞辯論期日，再次分別以書面及言詞向被上訴人主張解除契約在案。
又本件買賣當時，整個建案符合公寓大廈管理條例第53條規定，應準用同條例第56條第1、4項規定，設置管理維護使用空間，故建照圖說上有管理室之設置，簽約後被上訴人已繳交公寓共同管理基金，但竟不知何時變更設計，將地盤圖所示B1、B2、D1、D2單獨出賣，將之從圖說中刪除，而原先設置在B1基地旁之管理室，移至上訴人所購之D3門口，佔據原本設計為車道（社區住戶共有）之中間，不僅妨害上訴人進出，住戶車輛之出入亦大受影響，被上訴人應有未按核准圖說施工之違約行為。
又上訴人催告被上訴人履行契約後，竟於94年5月26日將上訴人所購之D3基地之土地為訴外人臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）設定第一順位抵押權，顯有不賣系爭房屋予上訴人之意。
按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」
、「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。
二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」
，民法第254條、第259條第1、2款分別著有明文。
次按「本預售屋施工標準悉依房屋當地政府工務局核准之工程圖樣與說明書及本契約附件之建材設備表施工」，「乙方違反本契約或不賣時，除返還已收全部款項給甲方外，並應同時賠償房屋總價款百分之20之違約金」，預定房屋買賣契約書第14條第2款、第17條第2款亦有明文。
又「乙方違反本契約或不賣時，除返還已收全部款項給甲方外，並應同時賠償土地總價款百分之20之違約金」，預定土地買賣契約書第11條第2款復有明文。
被上訴人經上訴人二次催告履行代辦房屋貸款、申報土地買賣相關手續、通知進行驗收等義務，逾期均不履行，自應負遲延責任。
上訴人自得依據民法第254條、第259條規定解除買賣契約，請求返還給付之價金（被上訴人嘉泰公司723,606元、乙○○1,050,000元），及自最後付款日94年2月24日起之遲延利息；
並依預定房屋買賣契約書第17條第2款、預定土地買賣契約書第11條第2款，向被上訴人嘉泰公司請求房屋總價百分之20即308,000元（房屋總價有減價為1,540,000元），向被上訴人乙○○土地請求土地總價百分之20即792,000元（土地總價有減價為3,960,000元）之違約金及遲延利息。
又被上訴人嘉泰公司未依照核准圖說施工，與乙○○又將系爭房屋基地之土地為訴外人土地銀行設定第一順位抵押權，顯有不賣之意思，上訴人亦得依預定房屋買賣契約書第14條第2款、第17條第2款約定，及預定土地買賣契約書第11條第2款約定，解除買賣契約請求返還已付之價金，並請求賠償違約金。
爰本於解除契約及違約金請求權等法律關係，聲明求為【判命⑴被上訴人嘉泰公司應返還上訴人723,606元，及自94年2月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；
應給付上訴人308,000元，及自起訴狀繕本送達被上訴人嘉泰公司之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵被上訴人乙○○應返還上訴人1,050,000元，及自94年2月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；
應給付上訴人792,000元，及自起訴狀繕本送達被上訴人乙○○之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決⑶願供擔保請求宣告假執行】等語。
原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，自有未合。
爰提起上訴，聲明：【⑴原判決廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人嘉泰公司應給付上訴人1,031,606元；
及其中723,606元，自94年2月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；
及其中308,000元，自起訴狀繕本送達被上訴人嘉泰公司之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人乙○○應給付上訴人1,842,000元；
及其中1,050,000元，自94年2月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
及其中792,000元，自起訴狀繕本送達被上訴人乙○○之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑶第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
⑷願供擔保請准宣告假執行。
並補充陳述：爭點一：系爭契約書第四期之「鷹架拆除」究為何意?㈠、「鷹架拆除」應指「房屋施工完成」之鷹架拆除，原審認定系爭預定土地買賣契約書第四期款鷹架拆除之付款時間，係指外牆面「水泥粉刷」完成後之鷹架拆除，而不採上訴人所主張之「房屋施工完成」之鷹架拆除，除了以被上訴人公司業務行政人員葉凱雯於原審之證詞，認為被上訴人公司已將有關土地款各期付款條件、付款時間對上訴人詳為說明之外，主要係以建築師公會台南市辦事處94年11月29日臺建師南市鑑字第077號函及檢送之鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告書）為據，以解釋系爭契約書之付款條件「鷹架拆除」之真意。
惟查，原審見解實有違誤之情形，而本院95年度上字第68號（下稱本院前審）判決將原審廢棄，方為正確，分述如下：⒈解釋系爭契約之意思表示，應探求當事人之真意首按，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。
故解釋當事人所立書據之真意，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以當時之事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意，最高法院39年台上字第1053號判例、最高法院19年上字第58號判例均闡明斯旨。
⒉定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋次按，定型化契約理論之產生，乃源於企業經營者預先片面擬定之附合契約條款，通常僅為自身之最大利益考量，而將不利益之風險轉嫁由消費者承擔，一般消費者於訂約時亦常缺乏詳細審閱之機會及能力，且或因市場遭壟斷而無選擇機會，或因經濟實力、知識水準造成之締約地位不平等，但聞道有先後，術業有專攻，雖消費者有高等學歷，但於建築、法律專業與建商相較，仍處於劣勢，以致消費者對於該內容僅能決定接受或不接受，而別無討價還價之餘地，亦即消費者只是事前知悉該約款內容而已，仍無事前決定該內容之機會。
基此，為保障締約實質正義，國家便授與司法機關介入契約自由領域之權力，而得對於定型化契約條款之合理性進行司法審查，此觀諸消費者保護法第11條第1項、第12條、民法第247條之1甚明。
故除非企業經營者能夠證明系爭定型化契約條款乃屬兩造特別合意之個別磋商條款，而非屬一般性條款，否則若僅以消費者事前已有機會審閱契約條款，欲藉以排除司法審查之控制，即顯然與消費者保護法之立法本旨有違；
定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋；
其條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效，消費者保護法第11條第2項、第12條第1項分別定有明文。
最高法院84年台上字第1239號、86年台上字第3433號判決均闡明藉由司法控制保護消費者之立場。
⒊再按，依最高法院93年度台上字第440號判決所示：「法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。
惟查，就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。
倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背。
本院79年台上字第540號著有判例。」
⒋經查，原審採用立場顯然偏向建商之系爭鑑定報告書以解釋契約，將土地款分期付款明細表第四期款之「鷹架拆除」作出不利於消費者即上訴人之認定，顯然違反前揭契約之解釋原則與當事人之真意；
而將解釋契約之職權，委諸於系爭鑑定報告書。
更有甚者，如此之解釋方式顯違背消費者保護法第11條第1項、第12條、民法第247條之1之立法意旨，將原本與企業協商中已處於絕對弱勢之消費者，於事後發生爭議時又被杜絕於司法控制之保護傘外，處於更孤立無援的窘境。
⒌再查，證人葉凱雯係被上訴人公司業務行政人員，在此立場偏頗的情形，其所為之證詞本難期公正。
再者，證人葉凱雯固證稱「前四期款應在使用執照申請前付清」乙節已向上訴人說明，惟查於原審訴訟程序中被上訴人訴訟代理人問：「…五、證人向原告說明前四期款應於使用執照申請前付清，原告是否有表示不同意？」，證人葉凱雯答：「原告並無表示不同意（亦即原告達成協議），故沒有在契約書為註解」等語﹔詎其後經上訴人訴訟代理人詢問：「一、請問證人是否與承購戶達成契約書書面所載事項以外之協議，均會填載於契約書內？」時，卻改稱「有達成協議之部分我ㄧ定會以文字加註在契約書內，不會有口頭協議或私下承諾的問題」云云。
準此，對於系爭契約書外協議之事項是否有記載註解於契約書內乙節，證人葉凱雯所為之陳述顯相矛盾。
甚者，被上訴人嘉泰公司所製作之施工程序表，詳如被證20即上證3，其中明白記載外牆磁磚完成，其後方為鷹架拆除，顯見證人葉凱雯所稱者並非事實。
⒍原判決9、10頁中，採用證人葉凱雯之證詞及系爭鑑定報告書認為「…。
由上可知，前開土地第四期款『鷹架拆除』之付款條件，兩造應係被上訴人主張外牆粉刷完成為申請使用執照之鷹架拆除，而非上訴人所主張房屋施工完成(包括增建、變更設計等)不需再使用鷹架之拆除而言，系爭契約就此所為之約定，尚合於建築實務常態，亦非逾越購屋者之正當期待範圍。」
云云，系爭鑑定報告書容有疑義之處，不足為採，陳述如下：①外牆標示「水泥粉刷」之設計圖並非系爭契約之一部分。
所謂外牆標示「水泥粉刷」之證據為被上訴人於本院前審中所呈之被證1設計圖，惟該設計圖並非系爭契約之一部分，在系爭契約並沒有將其列為契約之附件；
況此設計圖係被上訴人臨訟之際方提出於法庭，於締約之當時，上訴人毫無所知，何來成為契約內容之一部分？該設計圖乃為被上訴人因聲請建照等行政事務，單方製作而向台南縣政府申請之文件，僅能謂係被上訴人單方所為之標示，若以此為第四期款給付之條件，則任憑上訴人恣意定義之，實有違公平。
故系爭鑑定報告書，卻以此為基礎進行鑑定，根本未將系爭契約列為鑑定之基礎，其違誤彰彰甚明。
②被上訴人亦自認設計圖並非契約之範圍：⑴本件於95年6月12日本院前審行準備程序中，被上訴人訴訟代理人針對本院前審法官詢問：「外牆水泥粉刷設計圖是否契約書範圍? 」，其答以：「這部分不是契約範圍，牽涉到第四期鷹架拆除部分應何時給付，建築師報告內容及葉凱雯說簽約當時上訴人都沒有意見，主要根據建築師公會鑑定及證人葉凱雯的證詞。」
等語，被上訴人訴訟代理人已自認外牆水泥粉刷設計圖並不是契約範圍。
而依系爭房屋買賣契約書之附件㈢建材設備說明中，兩造明白約定房屋之外觀為磁磚。
因此，建築師公會以外牆水泥粉刷設計圖為基礎之系爭鑑定報告書及原審就此所為之判斷，自有違誤之處。
⑵上訴人於其答辯三狀第2頁，以系爭契約書第1條標明「本房屋建照號碼為93南工造字第1846號」可知建築執照早於兩造簽約云云，益證，被上訴人聲請建築執照所需之設計圖，均為被上訴人單方製作。
其次，契約上標明建築執照號碼，並無從證明該設計圖即列為契約之一部分；
系爭契約之附件均於契約中明白列載，其中並未有設計圖，被上訴人一再辯稱設計圖為契約之一部分，但並未舉證上訴人與被上訴有就設計圖列為契約之一部分達成合意乙事，被上訴人所陳僅為空言推論，不足採信。
⑶至於被上訴人於答辯三狀中，以被上訴人訴訟代理游律師自認設計圖並非契約之一部分，與事實不符，爰依民事訴訟法第279條第3項撤銷云云。
然查，承前所述，設計圖並非契約之一部分，至為灼然，故該設計圖自不得作為解釋系爭契約之依據，甚為明確；
被上訴人訴訟代理游律師為執業律師，對於本件甚為熟稔，亦知於訴訟程序上自認之法律效果如何，游律師其於庭上自認必基於其事實之正確認知，何來與事實不符之情事？因此，被上訴人所稱請求撤銷自認，純為避免敗訴之杜詞，實無理由且與事實不符。
③系爭房屋買賣契約書附件㈢已明載磁磚為契約之一部分，其次，依系爭房屋買賣契約書附件㈢建材設備說明：「二、外觀：Apperance，1禮聘建築名師精心規劃設計，建築物四周均做正面處理，正面外觀貼高級丁掛磚配合抿（斬）石子…」；
復加上被上訴人就外牆磁磚部分，未與上訴人間進行工程追加即逕行施工，可見外牆磁磚部分應屬兩造於締約當時已達成合意而應施作工程之一，且此與前揭計設圖所標示之「水泥粉刷」二者顯然有所不同，上訴人何以於契約明訂外觀為磁磚卻於設計圖中標示水泥粉刷，此顯有意混淆矇騙，台南市建築師公會及原審均未明察，即實有誤。
④陽台增建部分亦係契約之一部分：再者，系爭鑑定報告書第3頁倒數第3行及第4頁第1行復稱：「…因此各期付款約定第四期『鷹架拆除』，一般係指為申請使用執照前之鷹架拆除（除非另有其他約定），非指建商與消費者另行訂立增建工程完竣後鷹架拆除。」
、第4頁中「…係因建商與消費者另行訂立委託增建同意書，…，系爭建築物外觀有增建行為。」
等語，故其中系爭鑑定報告書中僅謂非指「增建」工程完竣後鷹架拆除，原審卻將「變更設計」之部分包含在內，實有所誤會。
其次，鑑定報告書顯有誤解之處為委託增建同意書中載明：「…應使用需要將下列增建工程委由乙方於中庭增建花台及陽台部分增建為室內等工程。」
，惟簽訂日期為93年5月8日即兩造簽訂系爭契約之當時同時簽立，由此可知，增建部分係被上訴為脫免違建責任，於簽約之際即與上訴人訂明，因此，增建部分係被上訴人所得預見可能增加之範圍，並不能指為延宕工期之原因。
⑤原審及建築師公會均謂將外牆水泥粉刷完成後，先拆除鷹架，申請使用執照後，再搭建鷹架，繼續完成外牆磁磚工作，係屬建築實務之常態云云，上訴人否認二次施工係屬建築實務之常態；
惟若此為常態，即被上訴人嘉泰公司為有經驗之建商明知有二次拆除鷹架之情形，何以不將鷹架拆除明白區分第一次及第二次鷹架拆除，反而以不明確而糢稜兩可之「鷹架拆除」，陷消費者於迷霧之中，顯然有誤導消費者之意。
且此一所謂建築實務常態之二次施工方法，是否亦為建築業之陋習？⑥被上訴人依建築法規施工，非意味依契約內容之債之本旨履約。
按觀諸原審當初送請鑑定之書函資料（南院慶民謙94年度訴692字第0940035348號函），附件僅有土地分期付款明細表、房屋分期付款明細表、照片影本等資料。
並未有系爭預定土地、房屋買賣契約書以供鑑定，臺灣省建築師公會臺南市辦事處僅以建築法第70條之規定：「建築工程完竣後，…與設計圖樣相符者，發給使用執照」，解釋各期付款約定第四期「鷹架拆除」，一般係指為申請使用執照前之鷹架拆除。
然建築師公會亦加註除非另有其他約定等語，即亦不排除於所送之資料以外，契約之兩造存有其他的約定，是故判斷契約內容之範圍並非僅以建商向主管機關申請使用執照之資料；
且被上訴人嘉泰公司販售預售屋係以二次施工之方式，即向主管機關申請建照及使用執照係一套設計圖，但給予消費者的設計圖又是另一套，顯有廣告不實及詐欺消費者之意圖甚明。
實則，況建築法第70條僅係規定完工方請領使用執照，不能據此推論出請領使用執照時，房屋已經按照契約約定工程範圍的結論。
亦即申請使用執照乃主管機關對於建商之行政管制，建商自應遵其規定以確保消費者之公共安全及利益，惟申請使用執照內所載之工程範圍，與系爭契約內容範圍二者並不相同，故原審遽以申請使用執照之資料認定系爭契約之付款條件，實有違誤。
⑦至於被上訴人嘉泰公司所製作之施工程序表（詳如被證20，即上證3），其載明施工順序為外牆磁磚完成後，方為鷹架拆除，並非葉凱雯所稱在外牆磁磚尚未完成，為申請使用執照而施行之鷹架拆除，此有書面證物可稽，洵為可採；
相較其於94年11月17日到庭證稱（見原審卷231頁）其曾口頭說明第四期款係於使用執照申請前要繳清云云，顯然證人葉凱雯之證詞矛盾而不可採。
⒎系爭契約書內容之範圍包括「磁磚施作」、「陽台增建」，系爭契約書第四期之付款條件應於「陽台增建」完成後，始為條件成就，是故被上訴人解除契約並不合法：①就「磁磚施作」部分：⑴首先，依系爭房屋買賣契約書附件 (三)建材設備說明（上證1）：「二、外觀：Apperance，1禮聘建築名師精心規劃設計，建築物四周均做正面處理，正面外觀貼高級丁掛磚配合抿 (斬)石子…」，被上訴人嘉泰公司就外牆磁磚部分，應屬兩造於締約當時已達成合意而為被上訴人嘉泰公司應施作工程之項目，洵堪認定。
⑵再者，被上訴人之系爭房屋模型亦係以外觀磁磚施作完成為藍本（上證2）。
最高法院93年台上字第2103號判決：「…廣告為契約之一部分，而按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消費者保護法第22條定有明文。
此係為保護消費者而課企業經營者以特別之義務，不因廣告內容是否列入契約而異，否則即無從確保廣告內容之真實。
預售屋之購買人與建商訂定買賣契約時，既無何成品可供檢視，祇能信賴建商之廣告，建商以廣告內容誘發客戶預購房屋之動機，且以廣告內容與購屋人洽談該屋之性質，廣告之說明及樣品屋示範應成為契約內容之一部。」
等語，且依消費者保護法施行細則第23條規定：「本法第22條及第23條所稱廣告指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話、傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。」
，被上訴人製作預售屋之模型，目的即在達成其傳宣效果，模型係屬廣告，且為系爭契約內容之一部分，應為無誤。
準此，外牆磁磚之施作是系爭房屋買賣契約書之ㄧ部份，實彰彰甚明。
⑶按被上訴人於原審所提出之被證20（上證3）之施工程序表中，已將「外觀磁磚施作」、「鷹架拆除」等施工項目及程序明列，由此可證明以下之事實：其一，「外觀磁磚施作」為系爭契約內容之一部分。
其二，「鷹架拆除」列為「外觀磁磚施作」後之施工項目，故系爭契約中之鷹架拆除至少應在於磁磚施作完成之後，方可進行。
證人葉凱雯先前於原審所為之陳述並不實在，根本未就鷹架拆除乙事作進一步說明，顯有偽證之虞，故其供述並不可採。
⑷末者，被上訴人嘉泰公司就磁磚施作的部分，從未曾與上訴人進行變更設計及追加工程金額之磋商，即逕行施作，由此可反證，被上訴人嘉泰公司所收取之價金已包括磁磚施作之費用；
否則磁磚施作之費用所費不貲，在其他小項的工程設計變更均有向上訴人另加收費用，復以被上訴人嘉泰公司為營利事業豈有不收費之道理，益證「磁磚施作」為系爭契約之一部分。
②就「陽台增建」部分：⑴查委託增建同意書（上證4）為系爭房屋買賣契約之一部分，應無疑義，且兩造於93年5月8日簽立系爭房屋買賣契約之當時，兩造同時已就陽台部分之增建即已簽訂增建同意書，且嗣後從未另作變更追加，顯見陽台部分之增建為預定房屋買賣契約書之一部分。
⑵再者，被上訴人嘉泰公司於其預售屋接待中心提供予上訴人之一、二、三、四樓平面圖（上證5），其中明白將二樓作廚房使用，三樓與四樓做室內規劃空間使用，且當時上訴人為求慎重並請被上訴人嘉泰公司之人員蓋用其公司之印章於上，該平面圖之性質除係廣告而屬契約內容之一部分外，由平面圖亦可知，「陽台增建」原本就是系爭契約書之範圍之內。
⑶而被上訴人現場預售屋模型等資料，將二樓作廚房使用，三樓與四樓做室內規劃空間。
⑷相同地，有關陽台增建部分，被上訴人嘉泰公司亦進行變更設計，亦未向上訴人另行收取費用，亦可反證「陽台增建」亦為契約之一部分。
③承前所述，委託增建同意書為系爭契約之一部分，惟被上訴人於答辯二狀第3頁反駁之理由，乃以系爭第1、3條標明該建案之建照號碼，及其單方製作之設計圖記載水泥粉刷云云，並無從將證明該設計圖為系爭契約之一部分，而難以作為解釋系爭契約之基礎。
⒏綜上所述，原審以系爭鑑定報告書認定系爭預定土地買賣契約書第四期款鷹架拆除之定義，業以偏離契約解釋之基本原則，蓋解釋當事人所立書據之真意，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以當時之事實及其他一切證據資料為斷定之標準，細觀本件締約當時之資料，系爭預定土地買賣契約書第四期款鷹架拆除，應係指「房屋施工完成」（外牆磁磚施作完成）之鷹架拆除，殆無疑義，故被上訴人等於付款條件尚未成就前即解除契約，難謂合法。
⒐針對鷹架拆除之認定，本院前審判決對於原判決有所違誤之處，逐一挑出並否認原判決，是故原判決實無參酌之餘地；
被上訴人純以最高法院對於本院前審判決遭發回即謂第一審法院始為可採，實昧於事實。
㈡、系爭建物二樓窗戶變更設計致遲延完工日是否可歸責於上訴人?⒈原判決雖以：「縱認為土地款第四期之付款條件之鷹架拆除，係上訴人所指施作外牆磁磚完成之鷹架拆除，則被上訴人為施作該區外牆磁磚之其他承購戶建築使用所搭之鷹架，亦已於94年1月15日拆除，而上訴人所購買之D3外牆鷹架之所以未能同時拆除，延至94年2月27日始行拆除，係因上訴人逾期提出設計變更所致，故被上訴人於94年1月15日完成施作外牆磁磚之鷹架拆除後…上訴人仍應負遲延責任」云云，乃以被上訴人公司經理蔡文奎之證詞（見原審卷189頁）與上訴人之傳真函（見原審卷65頁）為依據，合先說明。
⒉承前，原審所認定之事實為：⑴93年12月15日，上訴人傳真給被上訴人請求變更2樓窗戶設計（由橫式改為直式）→⑵93年12月22日，上訴人向被上訴人取消變更→⑶上訴人取消時被上訴人已經施作。
故此部分變更設計所致之工程遲延可歸責於上訴人，上訴人至遲亦應於94年1月15日繳納土地第四期款，而不得主張94年2月27日變更設計完成日為鷹架拆除日等語。
然查，原審上開認定顯悖離事實且不符法理，玆說明如后：①依系爭契約，變更設計應以書面為之，惟兩造均未達合意。
⑴依系爭房屋買賣契約書第15條第1款之規定：「第1款：甲方若有要求室內格局變更時，一律於乙方指定期限內為之，並於乙方所提供工程變更單上簽認為準，如甲方以口頭或電話提出申請辦理者，對乙方不生效力，且此項變更申請以乙次為限。」
，及依系爭預定房屋買賣契約書與預定土地買賣契約書第18條均規定：「…各條款如有疑義時應依消費者保護法第11條第2項之規定，為有利甲方之解釋」。
⑵然經查，上訴人係於93年12月15日傳真予證人蔡文奎要求變更，依前揭契約條文規定，上訴人應在被上訴人之指定期限及被上訴人提供之工程變更單上簽認為準，否則對被上訴人不生效力；
既然兩造業已明白約定工程變更應以書面方式為之，然今，原審僅依據93年12月15日之變更設計之傳真，及證人蔡文奎之證詞而已，在被上訴人根本未提出任何工程變更單及上訴人何時取消變更設計之相關證據之前提下，如何證明上訴人反覆變更設計之舉動？且又如何影響被上訴人之工期？即認定係因上訴人反覆變更設計致使工期延宕，第一審法院於認定事實似有輕率。
因此，原判決（第12頁第3行以下）略以：「…所增加之工期可認係上訴人個人較遲提出設計變更所致，其所承購之D3房屋施工鷹架始會較其他承購戶為晚，上訴人至遲亦應於94年1月15日繳納土地第四期款，而不得主張為94年2月27日變更設計完成之鷹架拆除日…」云云，難謂無所疵議。
②證人蔡文奎之證詞顯不可採信。
⑴復查，證人蔡文奎係被上訴人公司之經理，其證詞本難期公正不偏頗，又二樓窗戶之變更設計，據證人蔡文奎之證詞，約需花費4、5千元，惟觀諸被證19號申請書上顯示，4樓窗戶變更係花費3,100元，何以花費較少之4樓窗戶，需經被證19之申請書經由兩造確認後再行施工，花費較多之2樓窗戶變更，反而可不列入追加，免費服務。
顯見2樓窗戶之變更，係被上訴人於兩造未確認前，即逕予施工，發現錯誤後立即更正，故未向上訴人請款，被上訴人一再矯飾辯稱2樓窗戶之變更係免費服務，只須傳真收到即已確認，顯違常理。
再者，如前所述，於系爭房屋買賣契約書第15條第1款之解釋上，如於被上訴人公司未經兩造簽認而逕行施工，此種不利益如全歸責於上訴人，而令其負擔遲延責任之不利益，實有悖於系爭預定房屋買賣契約書與預定土地買賣契約書第18條之規定而難謂合乎公平。
⑵退言之，縱認2樓窗戶之變更設計已經兩造同意，被上訴人亦未如證人蔡文奎所稱接獲上訴人之變更要求，即進行施工。
經查依建築師於94年1月6日核准之竣工圖（上證6）所示，94年1月6日當時2樓窗戶仍未施作磚牆，上訴人雖於93年12月22日向被上訴人取消變更設計，即如原審證人蔡文奎於94年10月24日庭期證稱（即原審卷190頁）：「上訴人在我們公司報完工拆鷹架後，才傳真卷內被證五號之文件，要求將背面窗戶變更，…，約一週後上訴人又以電話通知我要將2樓部分改回原來的橫式，…」，上訴人於要求變更後約一週後（93年12月22日）即取消；
然至94年1月6日被上訴人請領使用執照時，被上訴人對2樓窗戶之變更設計仍尚未施工 (未施作磚牆)，既然，上訴人取消變更設計之當時，被上訴人尚未施工，何來延宕工期之有？此節對照94年2月2日被上訴人傳給上訴人的電子郵件中（上證7），告知變更設計部分未經確認故依公司原設計施工亦可明瞭被上訴人未施作磚牆之事實。
準此，證人蔡文奎於原審94年10月24日所言：「…原告（上訴人）又以電話通知我要將二樓窗戶改為原來的橫式，當時二樓已經施工砌磚中，所以只好重新將新砌之磚牆打掉。」
，實有矛盾，益顯證人蔡文奎之證詞矛盾而不足採信。
③變更設計既經上訴人同意，工期追加乃為必要，而非被上訴人造成遲延。
退萬步言，縱認變更設計致外牆磁磚工作之延遲，進而導致鷹架拆除日延後係因上訴人之反覆；
惟工程之變更設計為契約內容之變更，並非一方片面即可決定，尚須經契約當事人同意始可；
若經兩造同意變更設計，則自然有工期追加或追加工程款之必要，或忍受變更設計之不利益。
是故，基於契約自由原則，被上訴人對於上訴人變更設計可自由決定同意變更設計，如有影響其工期之可能，被上訴人亦大可不必同意變更設計，是否同意變更純由被上訴人衡量風險後決定；
然被上訴人既然同意變更設計，卻又爭執變更設計影響工程完成，顯違誠信，且原審亦將此延遲之責任歸於上訴人，殊難謂公平。
爭點二：被上訴人終止契約是否合法?㈠、第四期款之鷹架拆除，應為94年2月27日之第二次鷹架拆除，故被上訴人據以催告及終止契約之意思表示，均為不合法。
⒈被上訴人終止契約之意思表示，先於94年1月27日以函證信存（詳被證6）催告，其中催告內容為以「台端（即上訴人）應於93年11月24日前繳納該期款項，經多次催繳，…」。
⒉其後，乃於94年2月21日以存證信函為終止契約之意思表示（即原證4），觀諸該存證信函內容，係以「茲本公司上開房屋興建工程已於93年11月中旬完成第四期鷹架拆除進度，依契約書暨付款明細表之約定，甲○○應於93年11月24日前繳清該期款項，惟經本公司多次催繳，該應受通知人均藉故拖延，遲未繳付…。
為此委請貴大律師代為發函，向甲○○先生通知本公司、本人上開解除契約並沒收其已繳付款項之意思表示。」
⒊承前可知，被上訴人均係以93年11月中旬即水泥粉刷完成後之鷹架拆除，而上訴人未繳納為由解除（應為終止契約），其後未曾再為終止契約之意思表示，被上訴人之終止契約不合法，析論如下：①系爭契約書第四期款所指之鷹架拆除，應為94年2月27日之鷹架拆除，則被上訴人卻提前於94年2月21日終止契約，終止契約之條件尚未成就，被上訴人即提前終止契約，實為終止不合法。
②退言之，縱第四期款之鷹架拆除，係指94年1月15日之鷹架拆除，而被上訴人於94年2月21日終止契約時，其終止契約卻以93年11月24日上訴人未繳付為理由，由此可知，其一，實際上93年11月24日時，上訴人之繳付第四期款之義務尚未成就，被上訴人即無由終止契約；
其二，被上訴人未曾以94年1月15日第四期款付款條件成就為由，催告上訴人繳納，而據以為終止契約之意思表示。
故被上訴人自始均未以94年1月15日之付款條件成就，而上訴人遲延未繳為由而終止契約，難謂被上訴人之終止合法。
㈡、就最高法院發回之意旨中有關「次查證人蘇玉女於第一審證稱：93年11月14日鷹架拆除，我們就以書面繳款通知單通知承購戶繳土地款第四期，繳納期限是93年11月30日，我有幾次以電話通知原告（被上訴人）繳款，原告表示現金不足須等到年終獎金下來才能付款；
未聽過原告爭執鷹架拆除日期等語（見第一審卷168、169頁）。
參以被上訴人曾於93年12月28日簽發到期日94年1月15日面額200,000元之本票1紙支付土地款第四期款，為兩造所不爭執之事實。
倘鷹架非於93年11月14日拆除而係於94年2月27日始拆除，被上訴人何於93年12月28日即簽發上開支票支付第四期價金，亦滋疑問。」
部分。
⒈本院前審判決就第四期價款之繳納條件，即「鷹架拆除」乙事，究為被上訴人所主張的93年11月14日，抑或上訴人所主張的94年2月27日，本院前審判決於第32頁以下，就此已詳為認定，認應以上訴人所主張之第二次鷹架拆除時，亦即94年2月27日，始為上訴人繳付第四期款之條件成就時；
而被上訴人誤認為第一次鷹架拆除時即為條件成就，在無請求第四期款請求權之前，即以錯誤之繳款日期通知上訴人，此未符合債之本旨及兩造約定而催告上訴人繳付第四期款之意思表示，自難謂合法；
⒉其次，上訴人簽立本票乃基於被上訴人不合法之通知而為，是故，尚難謂上訴人簽立該紙本票，而影響第四期款付款條件尚未成就之事實。
⒊況上訴人已簽立本票予被上訴人作為第四期價款之給付，依系爭土地買賣契約書第4條第2款之規定：「…如甲方（上訴人）以票據支付時，經乙方（被上訴人）提兌遭退票時，則視甲方以未繳該期價款處理，乙方仍得就該票據請求清償，甲方絕無異議」。
本票係有價證券、流通證券及無因證券，本票之支付本為一種清償方法，須由本票執票人於法定提示期間內向付款人為付款之提示，發票人始依票載文義負責。
準此，如上訴人以本票支付者，被上訴人應將系爭本票經提示而未獲付款，上訴人始負遲延責任。
經查，本件被上訴人收受上訴人於93年12月28日簽發之到期日為1月15日之本票後，並未合法提示，此節已為被上訴人公司職員蘇玉女所不否認（見原審卷169頁）。
益證上訴人並無被上訴人所稱給付遲延的情形，而被上訴人以上訴人給付遲延為由之解除契約，乃屬不合法。
⒋針對被上訴人96年6月20日之答辯狀，反駁如下：①上訴人於訂立系爭契約書之際，相對於被上訴人而言，上訴人乃一經濟上之弱勢，因此於系爭契約書當中之約定，多數課予上訴人義務，且多數的契約條文違反之效力係以沒收上訴人已繳之金額，並收回房屋。
因此，居於經濟弱勢之上訴人為避免遭被上訴人斷然解除契約，不論被上訴人之通知是否錯誤，只好先順應被上訴人之通知，先行繳付相關的款項。
豈知被上訴人之繳款通知，乃係誤解契約約定之真意，誤認付款條件已成就，而向上訴人催繳第四期款。
況上訴人在收到被上訴人之繳款通知之後，有以存證信函及傳真通知（詳如本院上證7、9），向被上訴人表達其對第四期鷹架拆除付款條件成就之疑慮，而被上訴人亦以傳真函及存證信函回覆（詳如本院上證8、10），故被上訴人稱上訴人未爭執鷹架拆除乙事，實不可採。
被上訴人於答辯三狀以對其傳真函（本院上證8）中第5點未置一詞，顯見上訴人未就第四期鷹架拆除之條件尚未屆至為由拒絕繳第四期款云云，被上訴人所抗辯之理由，乃以上訴人未明白載「拒絕繳納第四期」即認為未為拒絕，實有因詞害意之誤解；
上訴人於本院證7、9函文中已明白表達被上訴人尚未完成其房屋，自無請求給付價款之意思，此為具備一般智識之人均可理解，準此，被上訴人所辯之詞，不足為採。
②另上訴人乃依被上訴人之通知繳付相關之款項，此一通知之性質並非變更契約內容之意思表示，縱上訴人依通知履行付款，尚難謂上訴人有意被上訴人變更付款條件之意思。
亦即證人蘇玉女所證稱其通知上訴人繳款，乃屬民法第254條之催告，究其性質為意思通知；
證人蘇玉女之意思通知，僅在於催告通知上訴人付款，尚非被上訴人變更契約付款條件之意思表示，況上訴人亦並未為變更契約內容的合意。
③被上訴人以「原審證人蘇玉女證稱93年11月14日鷹架拆除後即通知上訴人繳款，未聽過上訴人爭執鷹架拆除日期」云云，然查，證人蘇玉女為被上訴人所聘雇之員工，其證詞自然不利上訴人，再退言之，縱使上訴人未曾對蘇女表示過第四期繳款成就條件疑慮，並不表示上訴人未對被上訴人之其他員工表示過第四期繳款條件疑慮。
事實上，上訴人確實有以電話，傳真及存證信函（詳如本院上證7、9）向被上訴人表達過其不同意第四期繳款成就條件之意見。
⒌就被上訴人之答辯狀，推論所謂「鷹架拆除」乃指第一次的鷹架拆除，實者，被上訴人所陳者及引據，均為訂立契約後之被上訴人之行為，然此不足以變更契約約定之內容，亦無從解釋鷹架拆除之真意；
況且上訴人基於被上訴人付款條件尚未成就之通知，而為之開立本票或付款行為，更不足以證「鷹架拆除」之真意；
另補充陳述如下：①被上訴人以「證人蘇玉女證稱93年11月14日鷹架拆除後即通知上訴人繳款，未聽過上訴人爭執鷹架拆除日期」云云，認為上訴人同意以93年11月14日鷹架拆除作為第四期款之繳交日期；
惟證人曾為繳款通知固無疑義，但其通知要生法律上之效力，需以付款條件成就為前，於付款條件尚未成就之前，被上訴人自無要求上訴人給付之權利，相對而言，上訴人亦無給付之義務；
因此，證人於誤以為第一次鷹架拆除即為條件成就所為之通知，顯不生其法律上及契約上之效力；
其次，設若證人所稱「未聽過上訴人爭執鷹架拆除日期」為真，試問，被上訴人認為「未爭執鷹架拆除日期」即對於上訴人具有默認之效力，係基於何種法律規定或契約約定?②被上訴人復以上訴人開立本票予被上訴人，即認為「上訴人若非主觀上認知所謂鷹架拆除是指水泥粉完成後之鷹架拆除，何須簽發未禁止背書轉讓之本票與被上訴人? 顯見上訴人明知兩造契約所約定鷹架拆除是指水泥粉完成後之鷹架拆除而言」云云，上訴人開立本票予被上訴人，乃基於被上訴人之錯誤通知，被上訴人所稱不足採信，理由同前；
③被上訴人再以「若第四期款之繳交期限為94年2月27日之鷹架拆除時，上訴人何須在94年2月14日及94年2月23日繳交第四期款」質疑云云；
然被上訴人明知有二次的鷹架拆除，且明知第一次的鷹架拆除並未實際完成系爭買賣契約中之內容前，為何在付款條件未完成之前就急於通知上訴人付款?④證人葉凱雯曾為被上訴人之員工，其證詞當然有利於被上訴人自不待言；
然證人葉凱雯所稱為真，其真有說明第四期款之鷹架拆除在使用執照核發之前給付，則為何沒有兩造在契約加註條款部分加以載明，此實滋疑竇。
同時，被上訴人於原審程序中提出被證20（即上證3），其中所列「施工程序表」明載「外觀磁磚施作」完成之後方為「鷹架拆除」；
足見證人葉凱雯之證詞顯然與事實矛盾，不足採信。
⑤再者，被上訴人又以系爭鑑定報告書為佐證，認為所謂鷹架拆除係指「水泥粉刷」完成之鷹架拆除云云，然原判決就此部分已於判決第33頁以下詳為判斷，請卓參；
況且被上訴人訴訟代理人於95年6月12日之準備程序中已自認稱：「（問：外牆水泥粉刷設計圖是否契約書範圍?）答：這部分不是契約範圍」等語（見本院前審卷68頁），可知設計圖上標示「水泥粉刷」乃被上訴人自行加上去，故以外牆水泥粉刷設計圖為基礎之系爭鑑定報告書，自有所違誤。
被上訴人復為爭執，實為無理由。
⑥被上訴人以「如認第四期鷹架拆除係指『房屋施工完成已不再需要鷹架之真正拆除』，將導致第四期『鷹架拆除』之付款時間點將與『銀行貸款』之時間相互倒置，顯與當事人締約之真意不符。」
云云，然既付款條件已明訂第四期款「鷹架拆除」，之後進入「銀行貸款」，二者有何相互倒置？⑦被上訴人以「D區其他客戶皆遵守契約約定，於第一次鷹架拆除後立即繳款」為由，亦不足採信；
因基於債權相對性原則，被上訴人其他客戶之繳款行為，實不足以影響或變更上訴人與被上訴人間契約之約定內容。
爭點三：上訴人終止契約是否合法?㈠、就有關「原審未查明上訴人有否代辦房貸、申報土地買賣相關手續、通知進行驗收等義務，及上訴人應於何時履行該義務，暨被上訴人有定相當期限催告上訴人履行而不履行，遽認被上訴人得依民法第254條規定解除系爭房屋及土地買賣契約，殊嫌速斷。」
部分，容說明如下：⒈依系爭房屋及土地買賣契約書之規定，被上訴人負有代辦房貸、申報土地買賣相關手續、通知進行驗收等義務：①系爭房屋及土地買賣契約書第16條第4款：「本契約之附件及甲方與土地所有權人另訂立預訂土地買賣契約書均視為本約之一部分具同等效力，本約任何一部分不履行視同全部違約。」
，而系爭房屋及土地買賣契約附件㈤（詳本院上證一）代辦貸款委託書第1條：「1.甲方將房屋委託並授權乙方自金融機構辦理抵押貸款全部金額為新台幣：壹佰壹拾貳萬元整，…。
2.甲方承認本項貸款為應繳各款項之部分屬乙方應收款，並願另出具一切因本項貸款所需之文件，如委託書、貸款委託書、代刻印章委託書、戶籍謄本等給乙方，以資辦理貸款等一切手續。
3.甲方授權乙方直接領取本項貸款全部以便抵付不足之應繳款項。
…」、第2條：「甲方同意按照方乙指定時間、地點，備齊所需之證件並覓金融機構核准之保證人，協助乙方代辦前條貸款之一切手續，領取貸款時如需甲方親自會同辦理時，不得藉故拖延、刁難、拒辦或印信證件不齊全而不予補正，且應自通知日起7日內辦妥，逾期即作違約論，甲方自願依乙方所定各項合約書規定，視同逾期未繳款論，任由乙方收回房地產權，決無異議，並放棄先訴抗辯權。
…」。
由前揭規定可知，上訴人已委託被上訴人辦理貸款事宜，並約定向銀行貸款所得之金額均交由被上訴人，以抵付上訴人應給付之房屋及土地價金；
而其後，依系爭房屋及土地買賣契約履約之順序，被上訴人亦應代上訴人辦理房屋及土地登記事宜，並進行交屋、驗收；
準此，被上訴人負有前揭義務，應無疑義。
②再按，系爭房屋及土地買賣契約書第5條第3款：「甲方如需以銀行貸款支付買賣價款時，應依照本約之附件（五）所訂金融機構貸款辦法之規定辦理。」
、第7條第3款：「甲方於乙方房屋產權移轉登記前應履行下列義務：…㈡甲方繳清本契約所有之應付未付款（含交屋保留款），及完成一切交屋手續。
㈡提出辦理產權登記及貸款有關文件，辦理各項貸款手續，繳清各項稅費，預立各項取款或委託撥付文件，並應開立與原預定貸款同額之禁止背書轉讓本票予乙方。
……」、第10條驗收：「乙方依約完成本戶一切主建物附屬建物之設備及領得使用執照，並完成自來水、電力之配管及埋設等必要公共設施後，應通知甲方於7日內進行驗收手續。
…」、第11條第3款：「乙方依約完成本戶一切主建物附屬建物之設備及領得使用執照，並完成自來水、電力之配管及埋設等必要公共設施後，應通知甲方進行交屋。
於交屋時雙方應履行下列各項義務：㈠乙方付清因遲延完工所應付之遲延利息予甲方。
㈡甲方繳清本契約所有之應付未付款（含交屋保留款），及完成一切交屋手續。
…」，系爭房屋及土地買賣契約乃就土地價款部分，依附件㈠土地款分期付款明細表，其付款順序，乃於第四期款付款後，緊接著銀行貸款，銀行貸款後又緊接著過戶交屋，而過戶交屋後上訴人始得搬進房屋內使用。
是故，代辦房貸、申報土地買賣相關手續、通知進行驗收等義務，依系爭房屋及土地買賣契約，自應於第四期付款後，被上訴人自為履行。
③而就系爭第四期款「鷹架拆除」之付款時間，本院前審判決於判決書32頁以下，已明白確認係指上訴人所主張，以上訴人所承購之房屋施工完成，且已不再需要施工鷹架之第二次拆除，亦即94年2月27日，始為第四期款付款之日期；
自此付款條件成就時，被上訴人始得向上訴人請求第四期款，惟被上訴人未待付款條件成就，即於94年2月21日以上訴人遲延給付第四期款為由而解除契約，並沒收上訴人所繳納之全部價款，被上訴人之解除契約乃屬無理由，本院前審判決已明白認定。
既然如此，被上訴人之解除契約係屬不合法，則系爭房屋及土地買賣契約於上訴人在94年5月16日解除契約前，仍屬合法有效存在；
故被上訴人仍負有履行前揭給付之義務。
④況被上訴人於94年1月26日致函予上訴人時（詳如本院上證2），其中略載：「…由於該工程已陸續進入完工階段，原訂於本年1月17日至1月19日止辦理產權移轉與銀行貸款對保手續…故改由土銀新市分行辦理該手續，請依契約書中附件㈢代辦貸款委託書中第2條約定應自通知日起7天內辦妥，…另依契約書中第6條第3款規定，應於辦理產權登記時，應將產權登記規費、印花稅、契稅、公證費…等此費用全額預繳，並於交屋時結清，多退少補。」
，被上訴人既已明白通知上訴人應辦理銀行貸款之事宜，難謂被上訴人無代辦銀行貸款之義務，及該義務業已屆履行階段。
⑤被上訴人於答辯3狀中，以上訴人一面主張第四期之給付時間為94年2月27日，一面又引用被上訴人94年1月26日予上訴人之函文，辯稱上訴人有代辦銀行貸款之義務，前後矛盾，不能採信云云；
然被上訴人實有誤會，由被上訴人於94年1月26日之函文內容可知，被上訴人以其認定之第四期款付款條件成就為前提，則被上訴人方負代辦銀行貸款之義務，應無疑義；
相同地，若被上訴人之終止契約不合法，即認第四期款給付間為上訴人所主張之94年2月27日方為正確，則於第四期款付款條件成就時，自此時被上訴人當然負有代辦銀行貸款貸義務，乃毋庸置疑。
⑥代辦房貸、申報土地買賣相關手續、通知進行驗收等義務乃以上訴人繳付第四期款為前提，固無疑義；
然上訴人於94年2月14日給付24,000元及於94年2月23日繳納176,000元，乃在94年2月27日第二次鷹架拆除，亦即第四期款付款條件成就前，應無遲延之情形，惟被上訴人均拒絕受領，此可觀諸被上訴人94年7月20日答辯狀第2頁（詳如本院上證3）；
可知上訴人並未延遲第四期款之給付，而係被上訴人拒絕受領。
⑦按民法第234條：「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」
、民法第235條：「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。
但債權人預示拒受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。」
，上訴人於94年5月6日以存證信函（詳如本院上證4）之方式催告，並通知被上訴人已完成準備給付第四期款之事情，詎被上訴人置之不理，並將系爭房屋及土地設定抵押於第三人，顯然合於系爭房屋及土地買賣契約書規定之解除契約要件，即被上訴人有違約及不賣之情形，故上訴人迫於無奈於94年5月16日以存證信函解除契約（詳如本院上證5）。
況被上訴人拒絕上訴人所提出之給付，且有受領遲延之情形，實有故意阻止系爭第四期款之付款條件不成就之情形，依民法第101條第1項規定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」
，要難謂被上訴人就有關代辦房貸、申報土地買賣相關手續、通知進行驗收等義務之條件，尚未成就。
⒉被上訴人顯有違約及不賣之情形，上訴人自得為解除契約之意思表示：①上訴人於94年2月14日給付24,000元及於94年2月23日繳納176,000元，乃在94年2月27日第二次鷹架拆除前，亦即第四期款付款條件成就前，故上訴人之給付應無遲延之情形；
惟被上訴人均拒絕受領，此可觀諸被上訴人94年7月20日答辯狀第2頁；
可知被上訴人顯有不依系爭房屋及土地買賣契約及附件履行之意思。
②再者，被上訴拒絕上訴人之給付後，上訴人仍於94年5月6日以存證信函之方式催告，並通知被上訴人已完成準備給付第四期款之事情；
詎被上訴人置之不理，並將系爭房屋及土地設定抵押於第三人，顯然合於系爭房屋及土地買賣契約規定之解除契約要件，即被上訴人有違約及不賣之情形，故上訴人迫於無奈於94年5月16日以存證信函解除契約。
況被上訴人拒絕上訴人所提出之給付，且有受領遲延之情形，實有故意阻止系爭第四期款之付款條件不成就之情形，依民法第101條第1項規定，而可認為被上訴人有違約及不賣之情形。
㈡、上訴人已為催告及為解除契約之意思表示：⒈系爭房屋買賣契約書第17條第2款及土地買賣契約書第11條第2款規定：「乙方違反本契約或不賣時，除退還已收全部款項給甲方外，並應同時賠償土地總價款百分之20之違約金，但賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，並不經催告解除本契約。」
，上訴人已於94年5月6日以存證信函之方式催告，並通知被上訴人已完成準備給付第四期款之事情，詎被上訴人置之不理，並將系爭房屋及土地設定抵押於第三人，顯然合於系爭房屋及土地買賣契約規定之解除契約要件，即違約及不賣，故上訴人迫於無奈於94年5月16日以存證信函解除契約。
⒉且上訴人於一審程序中於94年7月28日之言詞辯論筆錄中（詳如本院上證6），亦詳載法院詢問訴訟之聲明時，上訴人由原審訴訟代理人明白表示：「第1項依民法第254條、第259條第2款之規定，主張解除契約，請求返還已付價金及利息，依預定房屋買賣契約第17條第2款，請求給付違約金及利息；
或依預定房屋買賣契約第14條第2款、第17條第2款，解除契約請求給付返還已付價金，並請求違約金及利息。」
，即上訴人對於被上訴人嘉泰公司部分之請求依據乃民法第254條、259條之規定，或系爭房屋買賣契約第17條第2款，二個訴訟標的並且請求選擇合併，由一審法院擇一為有利於上訴人之判決；
⒊綜上所陳，被上訴人負有代辦房貸、申報土地買賣相關手續、通知進行驗收等義務，且於上訴人繳納第四期款時及提出給付準備時，被上訴人即為履行，而被上訴人拒絕上訴人給付之第四期款及遲延受領該價款，已合於系爭房屋及土地買賣契約違約或不賣之解除契約之要件，故上訴人為解除契約之意思表示，自為合法。
⒋至於被上訴人於96年6月20日庭呈之答辯狀，僅以「末查，最重要者為，系爭契約業經被上訴人合法解除已如前述，則原告主張解除系爭契約及請求損害賠償之請求均無所附麗，為無理由，自毋庸再論及被上訴人有無代貸款等義務，併此說明。」
，並未否認被上訴人有首揭之義務。
⒌再查，本項發回調查之事項，即於第二審訴訟程序中，列為爭點6上訴人解除契約是否合法乙項；
針對此一爭點，被上訴人始終僅以因被上訴人已合法解除契約，因此毋庸審酌上訴人之解除契約合法否與，被上訴人始終並未具體爭執；
並本院前審於95年5月15日之準備程序筆錄第2頁，被上訴人訴訟代理人：「…爭點6和爭點4是一體兩面，毋庸贅列為爭點。」
，爭點4乃指被上訴人解除契約是否合法，由此可知，被上訴人就爭點6不為爭執。
⒍是故，針對第三審發回之理由「…上訴人有否代辦房貸、申報土地買賣相關手續、通知進行驗收等義務，及上訴人應於何時履行該義務，暨被上訴人有定相當期限催告上訴人履行而不履行…」，此一爭點被上訴人其意應對於上訴人之主張不否認。
二、被上訴人（即被告）則以：依系爭房屋設計圖記載，只要完成外牆水泥粉刷，即屬竣工，惟依臺灣省建築管理規則第32條規定，鷹架需拆除始得申請使用執照，被上訴人於水泥粉刷完成後，為向臺南縣政府報竣工，須先將鷹架拆除，於申報竣工完成、領用使用執照後，再搭上鷹架繼續完成外牆瓷磚之施作，此為建築實務之常態。
故預定土地買賣契約書約定土地第四期款「鷹架拆除」之付款時間，係指外牆面「水泥粉刷」完成後之鷹架拆除而言。
被上訴人於訂約時已向上訴人說明使用執照申請前要繳清土地前四期款，有證人葉凱雯之證言可參，且系爭鑑定報告書亦同此見解。
又上訴人所購D區之其他承購戶皆遵守契約約定，於第一次鷹架拆除（93年11月14日）立即繳款，並無疑義。
被上訴人既已於93年11月14日將鷹架拆除，自可向上訴人依約請求給付第四期工程款，上訴人對上情並不否認，惟遲至93年12月28日始簽發面額200,000元、94年1月15日到期、無禁止背書轉讓記載之本票乙紙交被上訴人收執，此有證人蘇玉女之證言為憑。
上訴人逾期仍未給付土地第四期款，經被上訴人再於94年1月20日、94年1月27日、94年2月3日向上訴人寄發存證信函，上訴人94年2月14日象徵性的繳納24,000元，惟仍不足第四期款所定之200,000元，又於94年2月23日繳納176,000元，均非合於債之本旨所為之給付，已陷於給付遲延之狀態。
退言之，縱認土地第四期款之付款條件「鷹架拆除」，係上訴人所指施作外牆瓷磚完成之鷹架拆除，則被上訴人為施作該區外牆瓷磚之其他承購戶建築使用所搭鷹架，亦已於94年1月15日拆除，而上訴人所購買之D3外牆鷹架之所以未能同時拆除，延至94年2月27日始行拆除，係因上訴人未於93年11月14日外牆水泥粉刷前，乃遲至93年12月15日始向被上訴人提出外牆窗戶變更設計之申請（被上訴人早於93年間以客服部大宗郵件通知承購戶應於93年6月10日前完成變更，原審卷第136頁），將2樓、4樓原本橫式之窗戶變為直式，再將2樓裝戶設計之變更取消，直式之窗戶改回橫式，使被上訴人需重新打掉已建好之外牆，致上訴人所購之D3房屋未能與同區其他建築同時於94年1月15日拆除鷹架。
既上訴人所購D3鷹架遲至94年2月27日拆除，係因上訴人逾期提出設計變更所致，被上訴人俟94年1月15日完成施作外牆瓷磚之鷹架拆除後，再多次催告上訴人付款，上訴人仍不付款，已如前述，上訴人亦應負給付遲延責任。
基上，被上訴人於94年2月21日寄發存證信函向上訴人解除契約（臺南地方法院郵局第204號），自已符合預定土地買賣契約書第4條第2款之規定，系爭契約既經被上訴人合法解除，則上訴人本件請求，已失所附麗，應予駁回。
至上訴人雖提出數度變更設計及管理室設置等主張，惟上訴人所提出之變更設計並無法發生改變上開應繳各期期款之效力，兩造未因此重新約定各期期款之給付時間點，管理室亦非兩造約定內容事項，故上訴人前開主張，對被上訴人已合法解除系爭契約仍不生影響，併此陳明。
又上訴人不得向被上訴人主張解除契約並向被上訴人請求房地總價百分之20之違約金。
蓋系爭預定房屋買賣契約、預定土地買賣契約均因被上訴人以94年2月21日臺南地方法院郵局第204號存證信函行使解除權，上訴人於94年2月22日收受該信函，而合法解除，已如前述，上訴人自無日後再解除契約之可能。
縱認被上訴人未解除上開房屋、土地買賣契約，不論管理室是否自B1基地旁移至D3，均位於不予車輛行走之中庭，不生影響上訴人車輛進出之瑕疵，且系爭建物雖為合照，惟系爭房屋屬透天型態建築物，並無建築物共用部分，無成立管理委員會所需建築物之必要，已經臺南縣政府函准免設管理室，被上訴人據此於94年7月8日將管理室拆除，而預定房屋買賣契約書第14條第2款僅指預售屋本身之施工標準，不包括施工項目之認定，亦不包括是否要設置管理室之問題，且預定房屋買賣契約書附件一、附件三亦無有關管理室之設置，此有證人葉凱雯之證言可憑，堪認被上訴人並無設置管理室之義務。
況縱認被上訴人有興建管理室之義務，然未興建管理室之瑕疵並未影響系爭房屋之品質，上訴人自亦不得據此解除契約。
另違約金之給付係以債務人主觀上可歸責致生債務不履行之情形為要件。
因此，上訴人既已於94年5月24日以存證信函對被上訴人為解約之意思表示，即難據被上訴人於94年5月26日將D3基地之土地設定第一順位抵押權予訴外人土地銀行之事實，認定被上訴人主觀上有違約不賣的意思，並依此主張解約等語，資為抗辯。
原審判決駁回上訴人之訴而為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，均無不合。
而於本院為駁回上訴之聲明。
並補充答辯：㈠、契約書約定第4期「鷹架拆除」之付款期間，係指93年11月14日水泥粉刷後之第1次鷹架拆除而言：⒈「鷹架拆除」之流程：┌──┬──┬──────────┬──────────┐│ │時間│ 原 因 │ 備 註 │├──┼──┼──────────┼──────────┤│第1 │93年│已依建照設計圖完成泥│D區與D3同建案之其餘 ││次鷹│11月│粉刷，依建築法第70條│客戶，均於93年11月 ││架拆│14日│、臺灣省建築管理規則│14日陸續繳款。
││除 │ │第32條須拆除鷹架，才│ ││ │ │能申請使用執照。
│ │├──┼──┼──────────┼──────────┤│第2 │94年│取得使用執照後，為黏│ ││次搭│1月 │貼磁磚及為簽立「委託│ ││建鷹│10日│增建同意書」之客戶完│ ││架 │ │成增建 │ │├──┼──┼──────────┼──────────┤│其餘│94年│其餘建物完成磁磚黏 │上訴人稱第2次鷹架拆 ││建物│1月 │及增建 │除是為收取第四期款，││第2 │15日│ │顯與其餘建物購買人均││鷹架│ │ │於第1次鷹拆除後即繳 ││拆除│ │ │款之事實不符（詳被證││ │ │ │17） │├──┼──┼──────────┼──────────┤│D3第│94年│D3建物完成磁磚黏貼及│ ││2次 │2月 │增建 │ ││架拆│27日│ │ ││除 │ │ │ │└──┴──┴──────────┴──────────┘⒉從蘇玉女之證詞、被證2之本票及上訴人之所提信函觀之，可證明兩造係約定第四期款之鷹架拆除為第1次之鷹架拆除：①證人蘇玉女證稱93年11月14日鷹架拆除後即通知上訴人繳款，未聽過上訴人爭執鷹架拆除日期：⑴證人蘇玉女證稱：「（問：在簽發本票時原告與被告間是否已有意見不合之處？）答：無。」
、「（問：在原告簽發系爭本票後，證人有無再聽聞於原告或其太太有爭執鷹架拆除日期的問題？）答：我沒有聽聞過。」
（見原審卷168、169頁）。
由此可證：上訴人簽發被證2本票時並未因爭執鷹架拆除之時點而拒絕支付現金，表示兩造均同意以93年11月14日之鷹架拆除作為第四期款之繳交日期。
⑵上訴人雖以本院前審判決「本件被上訴人收受上訴人於93年12月28日簽發之到期日為1月15日之本票後，並未合法提示，此節已為被上訴人公司職員蘇玉女所不否認。」
（見本院前審判決39頁倒數9至7行）為由，認定被上訴人未對上開本票合法提示，上訴人不負遲延責任，被上訴人不得解除契約云云（見本院卷上訴人96年6月7日答辯狀第8頁第3點）。
惟查：A.上開本票載有「此票免作拒絕證書」之條款，依票 據法95條之規定，對於執票人主張未為提示者，應 負舉證之責。
B.況且，證人蘇玉女係證稱：「…本票到期日為94年 1月15日，本票到期時我有通知上訴人繳款」（見 原審卷168、169頁），已可知蘇玉女有提示本票要 求被上訴人繳款，並無本院前審判決所謂對本票未 經合法提示不否認之情形，反倒是上訴人於當時均 未否認該本票已經合法提示。
是本院前審就此顯有 認定事實不憑證據之違法。
況本案最高法院96年度 台上字第771號民事判決發回理由並未以該本票未 經合法提示為由，拒斥蘇玉女之證詞，反倒以蘇玉 女之證詞及上訴人於93年12月28日簽發本票之事實 指摘本院前審判決（見最高法院判決第4頁第20行 以下至第5頁第1行）！②上訴人於93年12月28日開立無禁止背書轉讓之本票予被上訴人（原審卷被證2、被證18）：⑴若非上訴人認同所謂鷹架拆除是指93年11月14日完成水泥粉刷之鷹架拆除，上訴人即無須於93年12月28日開立無禁止背書轉讓之本票予上訴人。
⑵蓋關於本票發票之效力，依票據法第124條準用第29條第1項之規定，發票人應照本票文義擔保付款；
如發票人未有禁止背書轉讓之記載，執票人並得將該本票依背書或交付方式轉讓（票據法第124條準用第30條第1項）予第三人或於到期日前將本票貼現換取現金。
復依票據法第13條本文規定：「票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人。」
而上訴人於93年12月28日簽發本票時，並未於該本票上記載禁止背書轉讓等字樣（見被證2、被證18），如被上訴人將該本票轉讓給第三人，被上訴人可取得第4期款，而上訴人即不得以其與被上訴人間所存抗辯事由對抗第三人。
換言之，上訴人若要對被上訴人抗辯該本票須於全部工作完成之鷹架拆除後，方有兌現該本票之義務，則應交付禁止背書轉讓之本票，以確保其對被上訴人之抗辯。
惟查，上訴人並未於該本票記載禁止背書轉讓，顯見渠不反對被上訴人將該本票轉讓第三人貼現，且有無條件於94年1月15日付款之意。
而上訴人若非主觀上認知所謂鷹架拆除是指水泥粉刷完成後之鷹架拆除，何須簽發未禁止背書轉讓之本票與被上訴人？顯見上訴人明知雙方契約所約定鷹架拆除是指水泥粉刷完成後之鷹架拆除而言。
③蘇玉女之證詞、被證2之本票若無法推翻本院前審判決，最高法院不會列為發回理由：⑴依民事訴訟法第477條之1可知，以同法第469條第1至5款以外之理由提起第三審上訴者，若其違背法令之程度不影響裁判之結果者，不得廢棄原判決。
⑵因此，若如上訴人所主張，得以前審判決第32頁以下之理由認定鷹架拆除係指94年2月27日之鷹架拆除，最高法院實無須以蘇玉女之證詞、被證2之本票作為發回理由。
故上訴人屢引本院前審判決理由表示作為鷹架拆除係94年2月27日之理由，顯無理由。
況遍查蘇玉女之證詞並無不否認本票未經合法提示之記載，最高法院亦未引本院前審「本票未經合法提示」之理由拒斥蘇玉女及被證2本票，反倒以該二項證據作為發回理由，益徵上訴人之主張不足採信。
⑶況且，本院前審之實體判決部分已經最高法院96年度台上字第771號全部廢棄，有判決效力者乃原審之臺南地方法院94年度訴字第692號民事判決，上訴人豈能僅以被廢棄之前審判決為據，而置原審有利被上訴人之判斷於不顧？④上訴人所提本院上證7、9函文反可證明上訴人確未爭執蘇玉女所告知之第四期繳款時間，顯見兩造合意第四期款之鷹架拆除是指93年11月14日之第一次鷹架拆除：上訴人雖引本院上證7、9之上訴人存證信函及傳真通知，欲證明其有向被上訴人表達其對第四期鷹架拆除付款條件未於93年11月14日成就之疑慮（上訴人96年8月15日爭點整理狀第11頁第㈠點粗體部分）。
惟觀上開函文之內容僅以「⑴D3建物冷氣平台、⑵D3建物車道、⑶電纜地下化、⑷D3建物中庭花圃、⑸系爭案場A、B、C、D區可否分照興建」之問題拒絕繳納第四期款，卻對被上訴人表示「五、本公司繳款通知係以合約規定，依施工進度分期繳款，現已拆架完成，貴戶應繳第四期款，已逾期多日。
請撥冗如期繳款。」
等語（見本院上證8）未置一詞，顯見上訴人未曾以第四期鷹架拆除之條件尚未屆至為由，拒絕繳納第四期款！亦可知上訴人主張其係配合被上訴人錯誤繳款通知交付本票云云，乃臨訟杜撰之詞，不足採信。
⒊若第四期款之繳交期限為94年2月27日之鷹架拆除時，上訴人何須在94年2月14日及94年2月23日繳交第四期款？況上訴人一面主張被上訴人正確拆除鷹架時間為94年2月27日（原審卷原證5，上訴人94年5月6日存證信函），卻又一面於先於94年2月14日繳交部份第4期款24,000元，嗣於94年2月23日繳付第4期款之餘款176,000元（惟均因逾期遭被上訴人退回）（見原審卷原證3末頁）。
顯見上訴人並未認同契約上所謂鷹架拆除是指D3全部工程完成之鷹架拆除的主張，而是同意所謂鷹架拆除指的就是93年11月14日水泥粉刷完成之鷹架拆除，只是上訴人當時現金週轉困難，故要求簽立本票展延付款期限；
否則上訴人為何不在94 年2月27日繳款，而必須趕在同月14日及23日支付被上訴人票款？⒋證人葉凱雯之證詞：①證人葉凱雯證稱「沒有談到鷹架拆除之標準為何，只有提到使用執照核發前要繳清，正確來說應該是向原告（上訴人）提到使用執照申請前要繳清前4期款。」
、「當時並沒有就變更追加是否影響第4期款付款時間等問題進行討論」（見原審卷231頁）。
足證第4期「鷹架拆除」是指水泥粉刷完工後，向縣政府請領使用執照前之鷹架拆除，與上訴人申請變更設計無涉。
②證人葉凱雯向上訴人說明「前4期款應在使用執照申請前付清」，是對原證2土地買賣契約附件㈠所載條款內容之解釋，並非增加或變更買賣契約條款內容之協議，自無以文字加註於契約書之必要，是以證人葉凱雯證稱「（問：證人向上訴人說明前四期款應於使用執照申請前付清。
上訴人有無表示不同意？）答：上訴人並無表示不同意。
故沒有在契約書為註解。」
（原審卷232頁）。
又葉凱雯向上訴人說明「前4期款應在使用執照申請前付清」既為契約條款內容之解釋而非變更，當然只有在客戶提問的情況下，才需向客戶說明。
故上訴人辯論意旨狀以證人葉凱雯未將「前4期款應在使用執照申請前付清」載明於原審卷原證2之土地買賣契約，且未向所有客戶說明為由，否認證人證詞之真正，即無足採。
③對契約條款之解釋或說明，並非契約條款之變更，無須再以文字加註於契約內：本院前審判決雖以「被上訴人即被上訴人訴訟代理人游律師於原審問證人葉凱雯：『…五、證人向上訴人說明前四期款應於使用執照申請前付清，上訴人是否有表示不同意？』，證人答：『上訴人並無表示不同意（亦即上訴人達成協議），故沒有在契約書為註解』等語﹔嗣上訴人即上訴人之訴訟代理人詢問：『一、請問證人是否與承購戶達成契約書書面所載事項以外之協議，均會填載於契約書內？』時，卻改稱『有達成協議之部分我ㄧ定會以文字加註在契約書內，不會有口頭協議或私下承諾的問題』。
準此，對於契約書外協議之事項是否有記載註解於契約書內乙節，該證人所為之陳述顯相矛盾而不能自圓其說，因之，其所為證言內容是否合乎真實，已令人滋疑，不足採取。」
（見本院前審判決37頁14至25行）為由，據以否認證人葉凱雯證詞之可信性。
惟查，土地款第四期款之繳款時間為系爭預定土地買賣契約書附件㈠契約書面所明訂之事實（詳原審卷原證1附件㈠），係契約書面已載事項，兩造就第四期款繳款時間所為之合意，本就是對原契約條款所為之合意，自非對契約書書面以外事項達成協議，當然無須再以文字加註在契約書內。
故本院前審判決謂葉凱雯對對於契約書外協議之事項是否有記載註解於契約書內乙節前後矛盾，實有認定事實不憑證據之違法。
⒌系爭鑑定報告書：①依系爭建築物使用執照竣工圖A-1B棟（同建造執照）背立面圖外觀修飾標示為水泥粉刷。
因此，依建築實務，房地價金付款約定「鷹架拆除」者，一般係指申請使用執照前之鷹架拆除，而非增建工程完工之鷹架拆除。
故系爭土地買賣契約書附件㈠第4期工程所稱「鷹架拆除」係指外牆面「水泥粉刷」完成後將拆除鷹架而言（見系爭鑑定報告書3頁末5行參照）。
②系爭該鑑定報告書係表示：「依建築法第70條規定『建築工程竣工後，…與設計圖樣相符者，發給使用執照。
』因此，系爭建物外牆設計圖既標示為『水泥粉刷』，自然會於外牆水泥粉刷完成後，先拆除鷹架，申請使用執照後，再搭建鷹架，繼續完成外觀磁磚工作」。
③建物設計圖外觀之標示，須於申請建築執照時標明，而系爭預定房屋買賣契約書第1條既標明「本房屋建照號碼為93南工造字第1846號」可知建築執照早於兩造簽約。
而被上訴人未曾於申請使用執照前就建物外觀申請設計變更，顯見原審卷被證1設計圖標示水泥粉刷，早在兩造簽約前即已標明。
故上訴人主張水泥粉刷乃被上訴人事後自行加載（見上訴人96年8月15日爭點整理狀16頁第㈤點），乃是昧於建築實務。
況系爭預定房屋買賣契約書第1條既標明「本房屋建照號碼為93南工造字第1846號」，豈能謂設計圖所載水泥粉刷非契約內容？顯見被上訴人訴訟代理人游律師於本院前審表示水泥粉刷非契約內容顯與事實不符，爰依民事訴訟法第279條第3項撤銷之。
⒍對上訴人主張「如認第四期鷹架拆除係指『房屋施工完成已不再需要鷹架之真正拆除』，將導致第四期『鷹架拆除』之付款時間點將與『銀行貸款』之時間點相互倒置，顯與當事人締約真意不符」：兩造所簽訂之預定土地買賣契約書分期付款明細表所載6次分期付款流程為：「⑴開工款35萬元，⑵第一期結構款完成款25萬元，⑶第二期外觀打底粉刷完成款20萬元，⑷第三期內壁拆除款20萬元⑸第四期鷹架拆除款20萬元⑹銀行貸款3,180,000元。」
可知，爭工程在第三期「內壁隔間完成」後，隨即進入第四期「鷹架拆除」之付款時序；
則退萬步而言，縱認該第四期「鷹架拆除」係如被上訴人所稱「房屋施工完成已不再需要鷹架之真正拆除」，則上開第四期「鷹架拆除」之付款時間點將與「銀行貸款」之時間點相互倒置，此顯然與兩造於簽約時將上開土地款分6次付款，且6次付款有時間先後順序之流程關係者，有所不符，亦顯與兩造當事人間於簽訂系爭契約時之真意不符。
可知第四期「鷹架拆除」之付款時間點係指水泥粉刷竣工後、申請使用執照前之鷹架拆除而言。
⒎被上訴人D區其他客戶皆遵守契約約定，於第一次鷹架拆除後立即繳款（見原審卷被證17）。
⒏不能以增建及磁磚黏貼為系爭房屋買賣契約書之一部分而認定所謂鷹架拆除是指94年2月27日之鷹架拆除：①委託增建同意書並非系爭預定房屋買賣契約書及預定土地買賣契約書之一部份：委託增建同意書（原審卷原證2末頁）非系爭預定房屋買賣契約書（見原證1）及預定土地買賣契約書（見原證2）之附件，與系爭2份預定土地、房屋買賣契約書乃屬2份獨立之契約。
經查，系爭預定房屋買賣契約書第1、3條分別明定「本房屋建照號碼為93南工造字第1846號」、「乙方（即被上訴人）出售之房屋，其面積以地政機關登記完竣之面積為準，倘因簽約後法令變更，致無法辦理產權登記時，面積計算依使用執照平面圖上載有用途之面積為準」，而申請建照時之設計圖僅記載水泥粉刷（被證1），故被上訴人完成水泥粉刷即已完成預定房屋買賣契約書之給付，別無再搭建鷹架施工之必要，則預定房屋買賣契約書所指之鷹架拆除僅93年11月14日1次而已，故預定土地買賣契約書附件4所指鷹架拆除當指93年11月14日之鷹架拆除。
至於94年1月10日至1月15日之第二次鷹架搭建及拆除，係為增建施工，乃為履行委託增建契約書，與預定房屋買賣契約書之履行無關，此有系爭鑑定報告書第3頁記載：「系爭建築物使用執照竣工圖A3-1、B棟（同建造執照）背立面圖外觀裝修標示為水泥粉刷，因此各期付款約定第四期『鷹架拆除』，一般係指為申請使用執照前之鷹架拆除（除非另有其他約定），非指建商與消費者另行訂立增建工程完竣後之鷹架拆除。」
為證（見原判決書10頁2至10行）。
②縱退萬步言，認增建委託同意書之內容亦為系爭預定房屋買賣契約書之一部，則兩造亦於簽約時約定以第一次之鷹架拆除為第四期款之繳款依據：縱退萬步言，認增建委託同意書之內容亦為系爭預定房屋買賣契約書之一部，致預定房屋買賣契約書附件4之「鷹架拆除」在解釋上有「93年11月14日完成水泥粉刷後之鷹架拆除」或「94年1月15日完成委託增建之鷹架拆除」二種可能時，則被上訴人亦已在簽約時向上訴人說明清楚所謂鷹架拆除，是指「93年11月13日完成水泥粉刷後之鷹架拆除」而言，且為上訴人簽約時所明知，此已有證人葉凱雯證稱「有向上訴人表明要在申請建照前繳清前四期款」，及上訴人趕在93年12月28日前交付被證2本票，並趕在D3，94年2月27日第二次鷹架拆除前之94年2月14日、94年2月23日交付第四期款，甚至於證人蘇玉女在93年11月14日鷹架拆除向上訴人催繳第四期款時，上訴人亦不爭執鷹架拆除為93年11月14日等情為證。
⒐上訴人所引本院前審判決已經最高法院廢棄，不能據以認定鷹架拆除之時點：上訴人96年6月7日答辯狀固以本院前審判決第32頁以下關於第四期款之繳款期限係94年2月27日之理由，主張第四期款之繳款期限為95年2月27日。
惟查：①系爭土地及房屋買賣之條款均得一一磋商增刪更改，此觀原證1預定房屋買賣契約書第第18頁第7點、第21頁第6條後面兩方所增列之多款附註即明，豈有消費者保護法定型化條款之適用？抑且，如前所述，兩造於簽約時已約明所謂鷹架拆除是指第1次之鷹架拆除，並無疑義，又何須以消費者保護法第11條第2項使訂約時已知鷹架拆除係指第1次鷹架拆除之上訴人恣意曲解？②「施工程序表」僅在提醒同意增建之客戶設計變更期限，非在界定各期繳款期限，不能以此認定第四期款之鷹架拆除時間：⑴因被上訴人在簽約時已向客戶說明各期繳款期限，所以上訴人製作施工程序表（原審卷被證20）之主要目的在於提醒購屋者申請設計變更之期限，避免工期延誤，非在界定土地買賣契約各期繳款時間；
否則施工程序表不會故意將「土地買賣契約第三期款」之「外觀打底粉刷完成」闕而未列。
⑵而施工程序表之所以要提醒客戶外觀磁磚施作後之第二次鷹架拆除，係因水泥粉刷完成之第一次鷹架拆除，乃為申請使用執照，建物必須與建照圖示一致，不能進行設計變更；
使用執照核發後，被上訴人即可配合客戶設計變更，惟為增建、磁磚之第二次鷹架一旦拆除，被上訴人就不可能再為客戶搭建鷹架施作窗戶變更等工程，故要在施工程序表特別提醒客戶第二次鷹架拆除之時程，以免延誤工期。
③況最高法院發回理由已直指前審判決認定第四期繳款期限係94年2月27日之認定，因未詳查蘇玉女之證詞及上訴人開立原審卷被證2本票之事實而違法，不能再據前審理由認定第四期款之繳款期限為94年2月27日。
㈡、被上訴人之解約有理由：被上訴人於94年2月21日以臺南地方法院第204號存證信函主張以上訴人遲延繳交預定土地買賣契約所約定土地第四期款為由，解除系爭買賣契約為有理由。
說明如下：⒈預定土地買賣契書所約定第4期「鷹架拆除」之付款期間，既指93年11月14日水泥粉刷後之鷹架拆除，經被上訴人於93年11月17日以書面通知後，上訴人本應於93年11月24日繳交第4期款，經被上訴人一再於94年1月20日、1月27日、2月3日發函催告後（上訴人對此均不爭執），上訴人仍未繳款（雖上訴人有於93年12月28日交付被證2之本票，然未兌現，依預定土地買賣契約書第4條第2款該期款視為未繳納），被上訴人自得依房屋買賣契約第5條、第17條第1款、土地買賣契約第4條第2款、第11條第1款，於94年2月21日以存證信函向上訴人解除契約（原審卷被證16），而該存證信函亦已於94年2月22日送達上訴人（見原審卷94年9月5日筆錄3頁不爭執事項第㈥點），被上訴人據此解除契約為有理由（見原判決12頁第㈥點）。
⒉上訴人固主張：縱認上訴人曾有給付遲延，然被上訴人自承允許上訴人於94年1月31日前繳納土地第四期款，則第四期款之付款期限已由「鷹架拆除」展延為94年1月31日云云，已經被上訴人所否認。
查依被上訴人寄發存證信函及其主張之內容觀之，被上訴人所同意者僅上訴人如在所定最後繳款期限前繳款，被上訴人願選擇不依約行使契約解除權而已，並無使原定土地第四期款鷹架拆除即93年11月14日之付款時點展延，重新起算遲延責任及解除權行使時點之意，故上訴人上開所陳，尚有誤會（見原判決11頁第㈣點】。
⒊縱再退萬步言，認系爭土地買賣契約書附件1之鷹架拆除係指委託增建完成後之第二次鷹架而言，亦應以94年1月15日為準，而非以上訴人遲延變更窗戶設計致D3遲至94年2月27日才完成鷹架拆除之時點為準：①上訴人遲延提出變更窗戶設計，致D3鷹架拆除遲至94年2月27日才完成第2次鷹架拆除，已經上訴人所不爭執：「上訴人所承購之房屋，上訴人遲至外牆水泥粉刷完成後之93年12月15日始向被上訴人提出外牆窗戶變更設計之申請，重新打掉外牆施作變更設計外牆窗戶部分，並於94年2月24日支付追加之工程款68,700元（已經被上訴人退回），致施工鷹架於94年2月27日始為拆除」已經上訴人於96年9月26日庭訊時所不爭執。
②兩造約定遲延提出設計變更者，應由上訴人負擔遲延完工之不利益：⑴系爭房屋買賣契約書第12條第1款㈡、第15條第1款分別約定：「…但如有下列情形，則乙方（被上訴人）不負逾期完工之責。
㈡未依第15條第1款規定之期限內要求變更設計或增加室內裝修工程，致影響工程之進度時。」
、「甲方（上訴人）若有要求室內格局變更時，一律於乙方所提供之工程變更單上簽認為準，如甲方以口頭或電話提出申請辦理者，對乙方不生效力。」
。
上訴人既於原審自認收到被證20應於93年6月10日申請變更設計之通知（原審卷94年9月26日筆錄第3頁）自應於93年6月20日提出設計變更，卻遲至93年12月15日才提出2樓、4樓窗戶之設計變更，於94年1月15日他戶鷹架拆除後之94年1月19日後才簽認被證19之申請書（原審卷94年9月5日筆錄第1頁上訴人之自認），致其鷹架無法與D區同建照之他戶同時於94年1月15日完成增建完工之鷹架拆除，依系爭房屋買賣契約第12條第1款㈡之約定，逾期拆架之不利益，當由上訴人承擔，上訴人不得主張第四期款之鷹架拆除為94年2月27日。
⑵由民法第230條：「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。」
反面解釋可知：「如可歸責於債務人，致未給付者，債務人應負遲延責任。」
，因此，上訴人自己遲誤設計變更期日而有可歸責之事由，豈能不負遲延繳款之責？是以系爭房屋買賣契約第12條第1款㈡、第15條第1款約定逾期拆架之不利益由上訴人承擔，與民法第230條之意旨相符，符合公平正義，故上訴人稱上開約款顯失公平云云（卷附96年9月21日上訴人民事準備㈢狀12頁第㈤點），並無根據。
③原判決認定上訴人至遲應於94年1月15日繳納第4期款，符合卷證事實及公平正義：因上訴人所購D3建物之第2次鷹架拆除遲至94年2月27日，而不能與其餘建物於94年1月15日同時拆除，係可歸責上訴人遲延提出設計變更所致，且被上訴人以上訴人遲交第4期款而解除契約之94年2月21日存證信函已於94年2月22日送達上訴人（見原審卷94年9月5日筆錄第3頁不爭執事項第㈥點），故原判決認定：「所增加之工期可認係原告（上訴人）個人較遲提出設計變更所致，其所承購之D3房屋施工鷹架始會較其他承購戶為晚，原告至遲亦應於94年1月15日繳納土地第四期款，而不得主張為94年2月27日變更設計完成之鷹架拆除日，故其逾越上開期限未繳款，仍成立遲延責任。」
（見原判決11、12頁第㈤點）應可信服，絕無上訴人所謂悖離事實或顯失公平之情形（見卷附上訴人96年9月21日10至12頁第2點）。
㈢、縱退萬步言，認被上訴人之解約不合法，則上訴人所主張之解約亦不合法：系爭契約業經被告合法解除已如前述，則上訴人主張解除系爭契約及請求損害賠償之請求均無所附麗，為無理由，自毋庸再論及被上訴人有無代辦貸款等義務。
惟本院如認被上訴人之解約不合法，則上訴人之解約亦不合法。
詳述如下：⒈上訴人得自行決定銀行貸款：依系爭預定房屋買賣契約書附件5「代辦貸款委託書」第6條之後，兩造所增加之特別約定：「註：辦理貸款之金融機構由乙方指定或由甲方於乙通知辦理貸款手續10日內提出欲貸款之金融機構，違者以乙方指定之銀行辦理之。」
是以，被上訴人是否負有代辦銀行貸款之義務，已屬不確定之狀態；
且依前述「代辦貸款委託書」第4條約定：「甲方（即上訴人）委託乙方（即被上訴人）代辦之貸款，由乙方協助向金融機構辦理。」
，此等約定益證被上訴人並無代辦銀行貸款之義務存在。
同時，亦適足證明本院前審判決前述認定被上訴人負有「代辦銀行貸款」義務之誤謬。
⒉又依系爭預定房屋買賣契約書第7條第1、2款暨「預定土地買賣契約書」第6條第2款之規定，辦理房屋、土地產權移轉登記前，上訴人應履行「繳清本契約所定除交屋保留款以外之自備款」之義務，而上訴人於進行前述2次催告時，其自備款尚未繳清（交屋保留款除外），已如前述。
則被上訴人依系爭預定房屋買賣契約書所負有之房屋、土地產權移轉登記之條件尚未成就，則上訴人催告是被上訴人履行「申報土地買賣相關手續」，自於法不合。
⒊上訴人一面主張第四期款之給付時間為94年2月27日，一面又引用被上訴人94年1月26日予上訴人「應於95年1月17日辦理銀行對保手續」之函文，主張上訴人有代辦銀行貸款之義務，前後矛盾，不能採信：第四期款繳款後才辦理銀行過戶，為兩造所不爭執之事項。
因此，上訴人若主張94年2月27日才是第四期款繳款之日，即是認定上訴人於94年2月27日第二次鷹架拆除前，銀行貸款義務尚未屆至。
惟查，上訴人竟引用被上訴人寄予上訴人「應於95年1月17日辦理銀行對保手續」之函文（本院上證2）主張被上訴人辦理銀行貸款之期限屆至（見上訴人96年8月15日民事爭點整理狀第5頁第㈣點），顯然前後矛盾，不可採信（當然，若上訴人願自認被上訴人第四期款之繳款時間乃在93年11月14日，其引用被上訴人通知上訴人94年1月17日應辦理貸款之函文主張被上訴人辦理貸款義務屆至，即無矛盾）。
⒋關於兩造各自行使之契約解除權是否合法，兩造自始即同意列為本案爭點；
只是被上訴人之解約如為合法，上訴人之解約權即無從附麗，自毋庸審酌上訴人之解約是否合法，被上訴人不能以此遽謂被上訴人對上訴人是否合法解約一事不爭執：①被上訴人自原審以來即否認上訴人有解除權存在，且上訴人應負給付遲延之違約責任（見原審卷94年7月28日筆錄）。
②況本院前審對於本案爭點，僅有詢問兩造之意見，並未依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項之規定，進行「整理並協議簡化爭點」之程序，此觀之本院前審法院95年4月24日、95年5月15日及95年6月12日之準備程序筆錄自明。
③再者，於前述95年4月24日準備程序中，法官向上訴人表示：「請上訴人就爭點表示主張意見及理由？」上訴人回答：「主張被上訴人（即被告）解除契約無理由，上訴人（即原告）沒有遲延給付，另外一個爭點被上訴人債務不履行，被上訴人無依照契約來履行，這是於判決（指原審判決）第12頁第5大點有載明，原審以被上訴人解除契約有理由來判決，也應列為爭點。」
被上訴人對此爭點之列入即表示：「這部分沒意見」（見本院前審卷第38頁）。
換言之，有關兩造各自行使之契約解除權是否合法，自始本即為本案之關鍵性爭點。
而原判決既以被上訴人所行使之契約解除權合法有理由而駁回上訴人在第一審之訴，則其上訴審自得優先上訴人所行使之契約解除權予以審酌，如本院前審亦同樣認定上訴人所行使之契約解除權合法有理由，自毋庸再予審酌上訴人嗣後所行使之契約解除權適法性與否；
反之，本院前審才有依前述95年4月24日準備程序中就兩造所各列行使之契約解除權是否合法之爭點，進一步審酌上訴人所行使之契約權是否合法。
④綜上，被上訴人於原審及本院前審時對上訴人之解約是否合法一事已予爭執，故上訴人於其96年8月15日爭點整理狀第9頁第6、7點謂被上訴人對上訴人是否合法解除契約之爭點不爭執，實係對被上訴人前開主張斷章取義，不足憑採。
㈣、為何被上訴人選擇對上訴人解約：本件訴訟係因上訴人屢屢延期提出變更設計，一改再改，藉故拖延本件購屋繳款而與被上訴人發生爭執後，被上訴人雖屢與上訴人謀求和解之機會，惟均遭上訴人所峻拒，乃不得不依約解除本件買賣契約。
請駁回上訴人之上訴，以維被上訴人之權益。
三、兩造所不爭執之事實：㈠、上訴人於93年5月8日與被上訴人嘉泰公司、乙○○分別簽訂系爭預定房屋買賣契約書、預定土地買賣契約書，買受坐落系爭臺南縣善化鎮○○段595之13地號等土地上「又見春天」編號第D3號房屋一戶，房屋、土地總價嗣分別減為1,540,000元、3,960,000元，共計5,500,000元。
上訴人並已交付被上訴人嘉泰公司簽約金550,000元、追加工程款173,606元，計723,606元，交付被上訴人乙○○開工款350,000元、第一期款250,000元、第二期款2,500,000元、第三期款200,000元，計1,050,000元；
以上上訴人已繳房地買賣價款共1,773,606元。
此有預定房屋買賣契約、預定土地買賣契約及存摺等各一份、收據乙紙在原審卷足佐（見原審卷7至32頁）。
㈡、被上訴人於93年11月14日外牆水泥粉刷完成，拆除鷹架，並申請到使用執照後，再搭鷹架貼外牆瓷磚，所施作D區其他承購戶外牆瓷磚所用鷹架已於94年1月15日拆除，而上訴人所承購之系爭房屋，上訴人遲至外牆水泥粉刷完成後之93年12月15日始向被上訴人提出外牆窗戶變更設計之申請，重新打掉外牆施作變更設計外牆窗戶部分，並於94年2月24日支付追加之工程款68,700元（已經被上訴人退回），致施工鷹架於94年2月27日始為拆除；
被上訴人與同區其他客戶之房屋過戶日期為94年2月15日、土地過戶日期為94年2月18日，而被上訴人取得貸款日期則為94年2月25日。
以上亦有工程日報表1份、上訴人所拍鷹架後來再出現之照片1幀、上訴人變更設計申請書傳真1張、土地、房屋過戶稅單及銀行撥款證明各1份、使用執照2份在卷足稽（原審卷63至65頁、76、77頁、98至100頁）。
㈢、上訴人於93年12月28日簽發到期日94年1月15日、金額200,000元之本票1紙，以支付土地第四期款，到期日屆至，上訴人仍未支付。
被上訴人曾於94年1月20日、94年1月27日、94年2月3日向上訴人寄發存證信函催繳土地第四期款，惟上訴人僅於94年2月14日繳納24,000元，94年2月23日繳納176,000元，但經被上訴人以逾期為由而於94年3月2日全數退回等節，有上開本票1紙、郵局存證信函1份及存摺明細2紙在卷足據（見原審卷31、32、62、66、67頁)。
㈣、被上訴人於94年2月21日所寄臺南地方法院郵局第204號存證信函通知解除兩造房屋、土地買賣契約，並沒收上訴人已繳交價金期款計1,624,000元，上訴人於94年2月22日收到該函後，乃分別於94年5月6日、16日寄發新化中山路郵局第47、48號存證信函通知被上訴人兩造契約關係仍在，上訴人準備給付第四期款、被上訴人應速代辦房貸、申報買賣相關手續、通知上訴人進行驗收手續，該等信函被上訴人亦分別於94年5月8日、17日收到等節，亦有上開郵局存證信函3份在卷足據（見原審卷33、43頁）。
㈤、系爭房屋窗戶原為橫式，2樓、4樓改為直式。
4樓變更為直式上訴人有指示，2樓變更為直式部分有取消變更之指示。
現2樓回復為橫式，4樓已變更為直式。
施工中，管理室曾由B1基地旁移至D3門口，現該社區已取消管理室之設置。
此亦有使用執照核定時地盤圖及台南縣政府府工管字第0940133899號函文各1份、照片1幀在卷足據（原審卷46、79、80頁)。
㈥、被上訴人於94年5月26日另以臺南縣善化鎮○○段595之230、231、242、245、246、247等地號土地及其上臺南縣善化鎮○○段1193建號建物，設定登記土地銀行為抵押權利人、權利價值最高限額4,920,000元、權利範圍全部、存續期間94年5月24日起至144年5月24日止之第一順位抵押權。
此有土地、建物登記第二類謄本各1份在卷足憑（見原審卷47、48、118、119頁)。
四、本院判斷：上訴人主張系爭土地款第四期款200,000元之「鷹架拆除」之付款條件，依誠信原則，應指房屋施工完成，已不再需要鷹架之真正拆除，而非為特定目的先予拆除，嗣後再搭回鷹架之形式拆除，且依消費者保護法第11條第2項及系爭土地買賣契約書第18條約定，契約疑義應為有利購屋者解釋原則，亦應為如此之解釋。
至外牆窗戶變更設計未依預定房屋買賣契約第15條第3款規定，經雙方於工程變更單上簽認，由被上訴人提出加減帳，通知上訴人簽認並於3日內繳清工程追加款，並不生追加效力，被上訴人不得以上訴人申請變更設計，將94年2月27日鷹架始為拆除之責任歸給上訴人。
故兩造契約土地第四期款之付款條件應尚未成就，被上訴人於94年2月21日以臺南地方法院第204號存證信函主張以上訴人遲延繳交期款逾一個月解除契約，應不生效力。
上訴人乃發函通知被上訴人接函後7日內速依約履行代辦房屋貸款、申報地買賣相關手續、通知進行驗收手續等義務，惟被上訴人於94年5月8日受函後逾期仍未履行，上訴人再次去函（94年5月16日新化中山路郵局第48號存證信函），催告接函後7日內如再不履約即終止契約，被上訴人於94年5月17日收受該函，期限屆至仍未履約，兩造契約應已合法解除。
上訴人自得請求返還已付之價金，並依契約約定請求賠償違約金等情，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
茲應審究者厥為：㈠系爭預定土地買賣契約書約定土地第四期款「鷹架拆除」之付款時間為何？【究係指被上訴人於93年11月14日外牆水泥粉刷完成，為特定目的之申請使用執照之形式上鷹架拆除而言，抑係指上訴人所承購之房屋施工完成（包括增建、變更設計等），已不再需要施工鷹架，被上訴人於94年2月27日始為真正拆除? 】、㈡被上訴人之解約是否合法？如被上訴人之解約不合法，則上訴人之解約是否合法？（即被上訴人於94年2月21日以臺南地方法院第204號存證信函主張以上訴人遲延繳交系爭預定土地買賣契約書所約定土地第四期款為由，解除系爭買賣契約是否有理由？若無理由，則上訴人於94年5月16日以新化中山路郵局第48號存證信函催告被上訴人，仍於期限屆至未履約，而主張系爭買賣契約已合法解除是否有理由？）茲分述如下： ㈠、系爭預定土地買賣契約約定土地第四期款「鷹架拆除」之 付款時間為何？ ⒈查上訴人與被上訴人乙○○間之系爭預定土地買賣契約書 之附件㈠土地款分期付款明細表即載明：「開工款35萬元 、第一期：結構體完成：25萬元、第二期：外觀打底粉刷 完成：25萬元、第三期：內壁隔間完成：20萬元、第四期 ：鷹架拆除：20萬元、銀行貸款318萬元，土地總價443萬 元整。」
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且本件兩造於締約時，被上訴人嘉泰公司業務 行政人員葉凱雯（93年10月底已離職）已就結構體完成前 只付開工款，結構體完成以後分成四期，每一期大約間隔 半個月至一個月，在使用執照核發前要繳清第四期款，使 用執照核發後始辦理貸款等有關土地款各期付款條件、付 款時間對上訴人詳為說明，此據證人葉凱雯於原審94年11 月17日言詞辯論期日到庭結證明確在卷（見原審卷230至23 3頁）。
況【㈠鷹架屬於建築技術規則建築設計施工編第15 0條、第155條規定之施工架，為便利各種施工人員高空作 業，於施工場所臨時設置之安全措施。
依建築法第70條規 定『建築工程完竣後，…與設計圖樣相符者，發給使用執 照』。
實務上外觀裝修工程（包括水泥粉刷、洗石子、貼 瓷磚、油漆…）已經是房屋施工作業應用到鷹架的最後項 目，建商依設計圖樣施工完竣後，就應拆除鷹架及其他施 工場所臨時設置之安全措施，進而向建築管理單位申請使 用執照。
系爭建築物使用執照竣工圖A3-1、B棟（同建造執 照）背立面圖外觀裝修標示為水泥粉刷，因此各期付款約 定第四期『鷹架拆除』，一般係指為申請使用執照前之鷹 架拆除（除非另有其他約定），非指建商與消費者另行訂 立增建工程完竣後之鷹架拆除。
㈡如前項所述系爭建築物 外觀裝修標示為水泥粉刷，因此於外牆水泥粉刷完成後， 先拆除鷹架，申請使用執照後，再搭建鷹架，繼續完成外 牆瓷磚工作。
…申請使用執照後再增建是建築界之常見情 形，係建商與消費者雙方約定之行為，因為沒有申請執照 ，也就沒有標準程序。
依使用執照竣工圖A2-1、A2-2、A2- 3等各層平面圖及現場勘查照片顯示，系爭建築物外觀有增 建行為。
㈢如前項所述系爭建築物外觀裝修標示即為『水 泥粉刷』，因此程序上會於外牆水泥粉刷完成，先拆除鷹 架，申請使用執照後，再搭建鷹架，繼續完成外觀瓷磚工 作。
如果房屋設計圖外牆標示貼瓷磚，建商會於外牆瓷磚 工作完成，拆除鷹架，再申請使用執照。
】，以上經原審 囑託臺灣省建築師公會臺南市辦事處鑑定函覆在案，有該 處於94年11月29日以94臺建師南市鑑字第077號函及檢送之 系爭鑑定報告書附於原審卷246至279頁可稽。
由上可知， 前開土地第四期款「鷹架拆除」之付款條件，兩造應係被 上訴人所辯外牆粉刷完成為申請使用執照之鷹架拆除，而 非上訴人所主張房屋施工完成（包括增建、變更設計等） 不需再使用鷹架之拆除而言，系爭契約就此所為之約定， 尚合於建築實務常態，亦非逾越購屋者之正當期待範圍。
又兩造間之系爭土地及房屋買賣之條款均得一一磋商增刪 更改，此觀原證1預定房屋買賣契約書第18頁第7點、第21 頁第6條後面兩方所增列之多款附註即明，且如前所述，兩 造於簽約時已約明所謂鷹架拆除是指93年11月14日第1次之 鷹架拆除而言，並無上訴人所主張引用消費者保護法第11條第2項或系爭預定土地、房屋買賣契約書第18條規定之兩 造契約有疑義時，應為有利消費者即上訴人解釋之問題， 即所謂訂約時系爭預定土地買賣契約書約定土地第四期款 「鷹架拆除」係指上訴人所承購之房屋施工完成（包括增 建、變更設計等），已不再需要施工鷹架，被上訴人於94 年2月27日始為真正拆除之問題，併予敘明。
⒉又查，上訴人曾於93年12月28日簽發到期日94年1月15日面 額20萬元之本票一紙支付土地第四期款，為兩造所不爭執 之事實。
證人蘇玉女（被上訴人嘉泰公司會計人員）於原 審94年9月26日言詞辯論中證稱：「（問：在簽發本票時原 告與被告間是否已有意見不合之處？）無。」
、「（問： 在原告簽發系爭本票後，證人有無再聽聞於原告或其太太 有爭執鷹架拆除日期的問題？）答：我沒有聽聞過。」
（ 見原審卷168、169頁），可證上訴人簽發系爭本票時並未 因爭執鷹架拆除之時點而拒絕支付現金，表示當事人雙方 對於以93年11月14日之鷹架拆除作為第四期款之繳交日期 ，並無異議。
上訴人若非主觀上認知所謂鷹架拆除是指水 泥粉刷完成後之鷹架拆除，上訴人何以於93年12月28日即 簽發上開本票支付第四期價金？此次最高法院發回意旨亦 同旨趣。
⒊上訴人主張：證人葉凱雯於原審94年11月17日言詞辯論中 證稱：「（問：證人向上訴人說明前四期款應於使用執照 申請前付清。
上訴人有無表示不同意？）答：上訴人並無 表示不同意。
故沒有在契約書為註解。」
；
嗣於上訴人訴 訟代理人詢問：「一、請問證人是否與承購戶達成契約書 書面所載事項以外之協議，均會填載於契約書內？」時， 卻改稱「有達成協議之部分我ㄧ定會以文字加註在契約書 內，不會有口頭協議或私下承諾的問題」等語（見原審卷2 32、233頁），該證人所為之陳述顯相矛盾而不能自圓其說 云云。
然查證人葉凱雯向上訴人說明「前4期款應在使用執 照申請前付清」，是對系爭土地買賣契約附件㈠所載條款 內容之解釋，並非增加或變更買賣契約條款內容之協議， 自無以文字加註於契約書之必要。
既為契約條款內容之解 釋而非變更，當然只有在客戶提問的情況下，才需向客戶 說明。
故上訴人主張以證人葉凱雯證詞前後矛盾，否認證 人證詞之真正，即無足採；
且證人葉凱雯業已於93年10月 底自被上訴人嘉泰公司離職，其對於被上訴人嘉泰公司已 無利害關係可言，其證詞堪予採信。
㈡、被上訴人之解約是否合法？如被上訴人之解約不合法，則上訴人之解約是否合法？⒈系爭預定土地買賣契約第4條第1款、第2款分別約定：「本條付款辦法甲方應依附件㈠付款明細表之規定，於接獲乙方書面掛號繳款通知單7日內自行向乙方指定之繳納地點或銀行匯款帳戶以現金或即期支票如數壹次繳清。
支票不獲兌現亦視同未繳款。」
，「依前款規定，如甲方逾期達5日或已繳之票據無法兌現時，甲方應按逾期期款部分每日千分之1計算之遲延利息於補繳期限時一併繳付乙方，如逾期達壹個月仍未繳者，則視甲方違約，乙方可片面解除本契約書（包括預定屋買賣契約書、代辦貸款委託書及附件等契約），甲方並同意將已繳款項由乙方沒收，以抵償乙方所受損失賠償金和違約金。
如乙方以票據支付時，經乙方提兌遭退票時，則視甲方以未繳該期款論處理，乙方得就該票據請求清償，甲方絕無異議，並放棄先訴抗辯權。」
等語，有系爭預定土地買賣契約1份在卷可稽（見原審卷第20至24頁）。
而依該預定土地買賣契約附件㈠土地款分期付款明細表載明第四期「鷹架拆除」應付金額200,000元，此有該土地款分期付款明細表在卷可憑（見原審卷25頁）。
⒉被上訴人於93年11月14日完成外牆水泥粉刷工作，拆除鷹架，向主管機關報完工，申請使用執照乙節，為兩造所不爭。
系爭預定土地買賣契書所約定第4期「鷹架拆除」之付款期間，既指93年11月14日水泥粉刷後之鷹架拆除，誠如前述，則被上訴人於93年11月17日以書面通知後，上訴人本應於93年11月24日繳交第4期款，雖上訴人有於93年12月28日簽發到期日94年1月15日、金額200,000元之本票一紙交被上訴人收執，惟到期日屆至仍未付款等情，業經證人蘇玉女（嘉泰公司會計人員）到庭證述綦詳（見原審卷168至170頁），依預定土地買賣契約書第4條第2款該期款視為未繳納，上訴人早已陷於給付遲延之狀態。
經被上訴人一再於94年1月20日、1月27日、2月3日發函催告後（上訴人對此均不爭執），上訴人方於94年2月14日繳納24,000元，惟仍不足第四期款所定之200,000元，被上訴人不得不於94年2月21日寄發臺南地方法院郵局第204號存證信函向上訴人主張解除契約（見原審卷102頁），而該存證信函亦已於94年2月22日送達上訴人，此為兩造所不爭，被上訴人據此解除契約，自屬有據。
上訴人事後於94年2月23日繳納176,000元，經被上訴人於94年3月2日以逾期繳納、其無受領義務為由，連同前繳24,000元全數退回，自屬有理。
⒊上訴人雖以被上訴人收受上訴人於93年12月28日簽發之到期日為1月15日之本票後，並未合法提示，上訴人不負遲延責任，被上訴人不得解除契約云云。
惟查，系爭本票載有「此票免作拒絕證書」之條款，有該票據影本附於原審卷62頁可按，依票據法95條之規定，對於執票人主張未為提示者，應負舉證之責。
況且，證人蘇玉女係證稱：「…本票到期日為94年1月15日，本票到期時我有通知上訴人繳款」（見原審卷169頁），可知蘇玉女有提示本票要求被上訴人繳款，並無所謂對系爭本票未經合法提示不否認之情形。
⒋上訴人固主張：縱認上訴人曾有給付遲延，然被上訴人自承允許上訴人於94年1月31日前繳納土地第四期款，則第四期款之付款期限已由「鷹架拆除」展延為94年1月31日等語，惟為被上訴人所否認。
查依被上訴人寄發存證信函及其主張之內容觀之，被上訴人所同意者僅上訴人在所定最後繳款期限前繳款，其得不依約行使契約解除權而已，並無使原定土地第四期款鷹架拆除即93年11月14日之付款時點展延，重新起算遲延責任及解除權行使時點之意，故上訴人上開主張，尚有誤會。
⒌退言之，縱認土地第四期款係外牆瓷磚之鷹架拆除，則被上訴人為施作該區外牆瓷磚之他戶建築所搭鷹架已於94年1月15日拆除，而上訴人所購買之D3外牆鷹架之所以未能同時拆除，係因上訴人遲至93年12月15日始向被上訴人提出外牆窗戶變更設計之申請，將2樓、4樓原本橫式之窗戶變為直式，一週後再將2樓裝戶設計之變更取消，直式之窗戶改回橫式，使被上訴人需重新打掉已建好之外牆，致D3未能與同區其他建築同時於94年1月15日拆除鷹架乙節，經證人蔡文奎（被上訴人嘉泰公司經理）證述在卷（見原審卷189至191頁），復有上訴人之傳真函附卷為憑（見原審卷65頁）。
又上開變更外牆窗戶之施工期限，外牆二冷氣窗橫式改為直式約需要30工作天，外牆四樓冷氣窗橫式改為直式約需要20工作天（但外牆門窗修改牽涉多種行業及工地施工之安全條件，差異甚大），此有系爭鑑定報告書可參（見原審卷251頁），再衡以上訴人嗣又取消2樓窗戶變更，所增加之工期可認係上訴人個人較遲提出設計變更所致，其所承購之D3房屋施工鷹架始會較其他承購戶為晚，上訴人至遲亦應於94年1月15日繳納土地第四期款，而不得主張為94年2月27日變更設計完成之鷹架拆除日，故其逾越上開期限未繳款，仍成立遲延責任。
⒍綜上所述，兩造所簽訂預定土地買賣契約附件之土地款分期款付款明細表，既約定買受人應於拆除鷹架時支付土地第四期款200,000元，而系爭房屋已於93年11月14日完成外牆水泥粉刷拆除鷹架，上訴人自應於收到書面通知後7日內如數繳納，其竟經被上訴人屢次催告仍不依約付款，自應負如前所述之遲延責任，且兩造訂立之預定土地買賣合約書第4條第2款又約定被上訴人可片面解除契約（包括預定房屋買賣契約書等），則被上訴人於94年2月21日以臺南地方法院郵局第204號存證信函，向上訴人表示解除兩造訂立之系爭預定土地買賣契約及預定房屋買賣契約，與兩造上開約定之本旨相符，可認系爭契約已經被上訴人合法解除。
⒎上訴人雖主張被上訴人未依約履行代辦房屋貸款、申報地買賣相關手續、通知進行驗收手續等義務，應負遲延責任，且無故變更、刪除管理室設計，未依照核准圖說施工，又於94年5月26日將上訴人所購之D3基地之土地為訴外人土地銀行設定第一順位最高限額4,920,000元抵押權，顯有不賣系爭房屋予上訴人之意，其得依民法第254條、第259條規定、預定房屋買賣契約第17條第2款、預定土地買賣契約第11條第2款，或預定房屋買賣契約第14條第2款、第17條第2款約定及預定土地買賣契約第11條第2款約定，主張解除買賣契約，請求返還前述已付之價金、賠償房地總價百分之二十違約金及各該遲延利息等語。
惟查：①系爭契約業經被上訴人合法解除，兩造間契約關係已不存在，已如上述，被上訴人已無須繼續履行契約原定義務，上訴人亦不得復行主張解除系爭契約、請求返還價金之回復原狀及違約金，合先敘明。
②關於管理室施設與否之問題，因系爭建物模型及預定房屋買賣契約書中約定視為契約一部分之附件一「房屋配置圖」、附件三「建材設備說明」（地盤圖等圖說文件不在其內），均無管理室之設計，核與證人葉凱雯證述之內容相符，難認兩造於締約時有將管理室施設納入雙方買賣契約內容中之意。
至預定房屋買賣契約第14條第2款固有約定「本預售屋施工標準悉依房屋當地政府工務局核准之工程圖樣與說明書及本契約附件之建材設備施工，乙方保證建造本預售屋之材料不含未經處理之海砂及輻射鋼筋。」
，然上開條款係針對施工標準而言，不含施工項目之認定，自亦不包括是否要設置管理室之可言。
既預定房屋買賣契約文件均無有關管理室之設置，自不得認被上訴人有設置管理室之義務，此不因履約過程中被上訴人曾提撥公寓共同管理基金或變更、刪除管理室設計而異其結論。
況透天屋型態之社區，只要其建築執照不同號，工程完成後，與設計圖相符，分批申請使用執照為建築界之常見情形；
系爭房屋屬透天式型態之社區建築物，採一宗建築基地合照多戶之建造執照，是否得免設置管理維護空間，目前均依循內政部函釋意旨（內授營建管字第0930082158號函），得免設置管理維護空間，有系爭鑑定報告書可參；
而本件因無建築物共用部分，並無提供成立管理委員會所須建築物之必要，亦經臺南縣政府以府工管字第0940133899號函准予免設管理室在案（見原審卷79頁）。
故兩造契約既無有關管理室設置之約定，被上訴人未施設管理室，並不構成給付之瑕疵，上訴人尚不得據此解除契約。
③又被上訴人固有於94年5月26日將D3基地之土地設定抵押權予土地銀行（見原審118、119頁），然其行為時點既在上訴人於94年5月24日以新化中山路郵局第48號存證信函（見原審卷第42、43頁）對被上訴人主張為解約意思表示之後，即難據此認定被上訴人主觀上有違約之意，並依此請求違約金。
④又依系爭「預定房屋買賣契約書」附件5「代辦貸款委託書」第6條之後，兩造所增加之特別約定：「註：辦理貸款之金融機構由乙方（即被上訴人）指定或由甲方於乙通知辦理貸款手續10日內提出欲貸款之金融機構，違者以乙方指定之銀行辦理之。」
；
第4條約定：「甲方（即上訴人）委託乙方（即被上訴人）代辦之貸款，由乙方協助向金融機構辦理。」
，此等約定可證被上訴人並無代辦銀行貸款之義務存在。
⑤況依系爭「預定房屋買賣契約書」第7條第1、2款暨「預定土地買賣契約書」第6條第2款之規定，辦理房屋、土地產權移轉登記前，上訴人應履行「繳清本契約所定除交屋保留款以外之自備款」之義務，而上訴人於進行前述多次催告時，其自備款尚未繳清（交屋保留款除外），已如前述。
則被上訴人依系爭「預定房屋買賣契約書」所負有之房屋、土地產權移轉登記之條件尚未成就，則上訴人催告是被上訴人履行「申報土地買賣相關手續」，自於法不合。
從而，上訴人一面主張第四期款之給付時間為94年2月27日，一面又引用被上訴人94年1月26日予上訴人「應於95年1月17日辦理銀行對保手續」之函文，主張上訴人有代辦銀行貸款之義務，前後矛盾，不能採信，第四期款繳款後才辦理銀行過戶，為兩造所不爭執之事項。
因此，上訴人若主張94年2月27日才是第四期款繳款之日，即是認定上訴人於94年2月27日第二次鷹架拆除前，銀行貸款義務尚未屆至。
㈢、綜上所述，系爭契約既經被上訴人合法解除，已如上述，上訴人自無於後再主張解除契約之可能，則上訴人依民法第254條、第259條規定及預定房屋買賣契約第17條第2款、預定土地買賣契約第11條第2款約定，或預定房屋買賣契約第14條第2款、第17條第2款約定，及預定土地買賣契約第11條第2款約定（以選擇合併之方式），主張解除買賣契約，訴請被上訴人嘉泰公司、乙○○分別返還已繳價金723,606元、1,050,000元及給付違約金308,000元、792,000元，暨如其聲明所示之法定遲延利息，均為無理由，其陳明願供擔保為假執行之聲請，亦失所附麗，亦無理由。
原審判決駁回其訴及假執行之聲請，均無不合。
上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敘明。
至於上訴人於96年10月13日聲請調查證據狀聲請傳訊證人陳舜生作證乙事（見本院卷141頁），惟查本件自上訴人於94年6月20日向原審起訴迄今已二年四月之久，於原審及本院準備程序均未聲請傳訊證人陳舜生作證，亦核無民事訴訟法第276條後段及447條第1項但書之情形，且本院認本件事證已臻明確，自無傳訊之必要，亦一併陳明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 6 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 張世展
法 官 胡景彬
上為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 6 日
書記官 趙玲瓏
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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