臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,96,上,113,20071127,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上字第113號
上 訴 人 劉俊宏即勻豈企業社
訴訟代理人 蔡碧仲 律師
陳偉展 律師
複 代理 人 張宗存 律師
視同上訴人 己○○
樓2（現於台灣嘉義監獄附設戒治所戒治
被 上訴 人 甲○○
丙○○
乙○○
上三人共同
訴訟代理人 林芳榮 律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年4月30日臺灣嘉義地方法院第一審判決（96年度訴字第129號）提起上訴，本院於96年11月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。

事 實甲、上訴人劉俊宏即勻豈企業社方面：

一、聲明：求為判決：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：

（一）縱認上訴人勻豈企業社即劉俊宏亦應負連帶賠償責任，就被上訴人所請求之項目亦有爭執。

以下就被上訴人所提之喪葬費用答辯如下：按被害人所需殯葬費，應衡量其身分、地位及經濟狀況與實際上是否必要而定之【最高法院民國（下同）45年度台上字第420號判決意旨參照】。

民事損害賠償事件有關殯葬費，係指收殮及埋葬費用而言，其賠償範圍固應以實際支出之費用為準，惟仍應斟酌被害人當地之習俗、被害人之身分、地位及生前經濟狀況而定。

且喪葬費用之支出，應以必要者為限，始得請求賠償。

本件被上訴人甲○○因被害人黃鳳英死亡而支出殯葬費新台幣（下同）627,620元，固據其提出喪葬費用8紙為證，然其中關於雜費42,000元、鼓吹3,000元、國樂16,000元、司儀3,600元、羅馬柱30,000元、罐頭柱36,000元、鐵架7,200元、遊覽車5,000元、式場80,000元、樂隊30,000元、上經三五旬16,800元、上經（出殯全壇）76,000元、牽亡歌10,000元、電子琴30,000元、大鼓6,000元均非屬必要費用，應予扣除。

另陣頭毛巾，屬喪家回贈予祭者奠儀之禮儀，並非喪葬費用，自不應准許。

又依被上訴人所提之收據，其中關於便當5,000元、素粥100份3,000元及素食餐1份3,000元等餐飲費用，亦非屬必要費用，應予扣除。

（二）按「民法第188條第1項所定，受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。

乃以受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利時，為僱用人負賠償責任之要件。

如受僱人之行為與其執行職務無關，而為其個人之犯罪行為，不法侵害他人之權利時，即無令僱用人連帶負損害賠償責任之餘地」（最高法院95年度台上字第387號判決參照）。

「又受僱人侵權行為發生損害之事由，固須與受僱人執行職務有關連性，僱用人始與受僱人負連帶賠償責任」（最高法院94年度台上字第2243號判決參照）。

上訴人己○○為臨時工，有工作時始受僱於上訴人劉俊宏，接受上訴人劉俊宏指定每天的工作、地點，工作完畢後向上訴人劉俊宏領取當天薪資。

95年3月21日當天上訴人己○○並未上工，原本可直接返家休息，豈料上訴人己○○卻返回嘉義工寮，未經上訴人劉俊宏之允許，即自行駕駛車牌號碼RK-6763號自用小客車外出購買火鍋材料。

上訴人己○○外出購買火鍋材料之行為，並非執行職務之行為，亦非上訴人劉俊宏指示其外出，外觀上與一般人開車外出購買火鍋材料無異，客觀上上訴人己○○開車外出購買火鍋料之行為，亦難認為係執行職務之行為，或與執行職務有何關連性，上訴人劉俊宏亦無監督、注意之可能，被上訴人自不得依民法第188條第1項規定，要求上訴人劉俊宏負連帶賠償責任。

三、證據：除援用原審提出之證據外，並聲請訊問證人戊○○及丁○○。

乙、視同上訴人己○○經合法通知，惟未於言詞辯論期日到場，據其於本院準備程序中到場聲明及陳述如下：

一、聲明：求為判決：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：

（一）肇事小客車是伊在開，載工人去工寮也是開該部小客車，汽車鑰匙是上訴人劉俊宏交給伊保管的，平常都放伊那邊。

（二）肇事當天車上雖放有打牆壁的電動鑽孔機、延長線、工作服及安全帽等工作用具，但伊開車係要去買火鍋料，出門的時候有向工寮員工說伊要出去買火鍋料。

車禍發生時伊先報警，然後通知伊的老闆，約半個小時後，伊的老闆來到現場，其他員工沒有到過現場。

（三）伊於96年3月29日之切結書上簽名時，沒有看清楚內容，該切結書內容說伊在老闆不知道之情況下開車出去，這點不實在，上訴人劉俊宏於伊要出去買火鍋料的時候也在場，伊有告訴上訴人劉俊宏，上訴人劉俊宏正在吃東西，還有其他5、6個員工在場。

三、證據：援用原審提出之證據。丙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：

（一）按「所謂受僱人執行職務不法侵害他人之行為，不僅指受僱人職務範圍內之行為而定，即與執行職務相牽連之行為，不法侵害他人權利者，亦應包括在內。

職務上予以機會之行為，即屬於與執行職務相牽連之行為。」

、「所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，固非僅指受僱人因執行其職務，而不法侵害他人權利之權利者而言，即使受僱人所執行者非其職務範圍內之行為，然在客觀（外觀）上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦包括在內。」

、「民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即職務上予以機會之行為，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其係為自己之利益所為，亦應包括在內。」

（參照最高法院73年度台上字第4580號、76年度台上字第839號及86年度台上字第1497號等判決意旨）。

（二）上訴人己○○在鈞院96年10月8日準備程序供稱：「平時大部分都由我開車載去（工地）」、「肇事小客車是我在開，載工人去工寮也是開這部小客車」、「汽車鑰匙平常放我這邊」、「是劉俊宏交給我保管」、「肇事當天車上放有打牆壁的電動鑽孔機、延長線、工作服、安全帽」、「發生車禍當時我先報警，然後通知我老闆，約半個小時我老闆來到現場，其他員工沒有到過現場」、「我要去買火鍋料的時候，所有員工都在工寮」、「我要出去的時候，我有向工寮員工說我要出去買火鍋料」、「96年3月29日切結書是我簽的沒錯，但是內容我簽發的時候沒有看清楚，內容說於老闆不知道情況下，我開車出去，這點是不實在，劉俊宏於我要出去買火鍋料的時候他也在現場，我有告訴他，他正在吃東西，還有其他5、6個員工在場，我有說我要去買火鍋料」等語，可見證人戊○○到庭證稱：「曾到現場」，係作偽證，亦足見96年3月29日之切結書，係上訴人劉俊宏事先與員工串證，預作推卸責任之準備，如真有如切結書所述，根本不必預立切結書，顯然上訴人劉俊宏自己也知道要負責任，所以才事先串證，故上訴人劉俊宏所提出之切結書，與事實不符，不足採信。

三、證據：援用原審提出之證據。丁、本院依職權向臺灣嘉義地方法院檢察署調閱原法院95年度交易字第186號案全卷。

理 由

壹、程序方面：

一、按民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定，最高法院著有33年上字第4810號判例在案。

是共同訴訟之連帶債務人中之一人，提出非基於個人關係之抗辯，如在形式上有利益於他共同訴訟人者，其效力即應及於他共同訴訟人，而不以審理結果為準，於此情形他共同訴訟人亦應視為全體提起上訴。

本件原審判決後，原審共同被告僅劉俊宏即勻豈企業社具狀提起上訴，另共同被告己○○雖未提起上訴，惟與上訴人劉俊宏即勻豈企業社在原審既係本件連帶損害賠償之共同被告，且上訴人劉俊宏即勻豈企業社上揭所據以上訴之理由，顯非基於其個人關係之抗辯，在形式上又係有利益於共同被告己○○，則依上開說明，上訴人劉俊宏即勻豈企業社提起本件上訴之效力自應及於該共同被告己○○，亦即應視為全體提起上訴，爰將原審共同被告己○○列為視同上訴人，合先敘明。

二、視同上訴人己○○經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、被上訴人起訴主張：上訴人己○○受僱於上訴人劉俊宏即勻豈企業社，於95年3月21日上午9時許，執行業務而駕駛上訴人劉俊宏即勻豈企業社所有車牌號碼RK-6763號之自用小客車，由工地經由朴子市市區市場，沿嘉167線公路由西往東方向行駛，欲回嘉義縣鹿草豐稠村，在行經嘉167線4.6公里處東向西車道時，因欲超車而跨越雙黃實線，適被害人黃鳳英騎乘車牌號碼UK3-166號機車，沿上開167線公路由西向東而駛至對向車道，由於閃避不及，上訴人己○○所駕駛之自用小客車車頭撞擊被害人黃鳳英所騎乘之機車後方車身，致被害人黃鳳英人車當場倒地，而受有蜘蛛膜下出血、硬腦膜上出血、硬腦膜下出血、腦出血等傷害，經送醫後，延至95年3月25日10時許，不治死亡。

上訴人己○○係於執行業務中肇事，致被害人死亡，依民法第188條第1項前段之規定，上訴人劉俊宏即勻豈企業社應與上訴人己○○負連帶賠償責任。

被上訴人爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第191條之2、第192條第1項、第193條第1項、第194條等規定，請求損害賠償如下：㈠醫療費用共40,389元。

㈡喪葬費用共627,620元。

㈢工作減少收入2,370,000元：被害人在自己所經營之華生印刷廠工作，以基本工資每月15,800元計算，被害人係42年9月18日出生，95年3月25日死亡，計為52歲又6月，以65歲退休計，被害人尚可工作12年6月，減少2,370,000元。

㈣精神賠償1,000,000元：被上訴人等突然喪母，失去慈母之呵護，精神上之痛苦異常，非常人所能承受，爰各請求賠償精神慰撫金1,000,000元。

即請求判命：上訴人應連帶給付被上訴人甲○○4,038,009元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及上訴人應連帶給付被上訴人丙○○、乙○○各1,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決等語。

（原審僅判命上訴人應連帶給付被上訴人甲○○968,009元，連帶給付被上訴人丙○○、乙○○各300,000元，及其中上訴人己○○自95年12月2日起，上訴人劉俊宏即勻豈企業社自95年11月2日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，而駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人未就其敗訴部分提起上訴而告確定，上訴人則就其敗訴部分提起上訴，是本院僅就上訴人上訴部分審酌）

二、上訴人劉俊宏即勻豈企業社則以：上訴人己○○於95年3月21日肇事時，係未經上訴人劉俊宏之允許即自行駕駛上開車輛離開，且上訴人己○○當日亦未出工，故其並非於執行業務中肇事，上訴人劉俊宏當無監督、注意之可能，此有上訴人己○○所立書面可稽。

縱認上訴人劉俊宏即勻豈企業社亦應負連帶賠償責任，就被上訴人所請求之項目其中醫療費用部分上訴人劉俊宏並不爭執外，其他如：㈠減少收入：被上訴人主張被害人減少工作損失237萬之收入，惟被害人生命因受侵害而消滅，已失去為權利主體之能力，損害賠償請求權即無由成立，故民法特別規定支出殯葬費之人、扶養權利人均得向加害人請求損害賠償（民法第192條）；

又被害人之父母、子女及配偶，雖非財產上之損害亦得請求賠償相當之金額（民法第194條），至於被害人如尚生存所應得之利益，則非被害人以外之人所得請求賠償，被上訴人請求被害人之工作損失，尚屬無據。

㈡精神賠償：法院對非財產上損害賠償金額之量定，應斟酌加害人及被害人之經濟情況、社會地位以及加害人之故意過失等一切情況為衡量之標準，被上訴人等請求慰撫金亦屬過高，應予酌減。

又按保險人依本法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額之一部分；

被保險人受賠償請求時，得扣除之；

強制汽車責任保險法第32條定有明文。

被上訴人等已領得強制汽車責任保險金1,400,000元，依法自應予以扣除。

而對於車禍事故之發生，上訴人己○○原與被害人同向行駛，實因被害人在前面突然轉向，上訴人己○○才撞及被害人，被害人亦有過失等語，資為抗辯。

三、上訴人己○○則以：對駕車撞死被害人乙情無爭執，惟車禍時被害人為逆向行駛，以致肇事。

伊雖有超速，但若被害人不偏離他的車道亦不至於如此。

且當天已無工作，因想吃火鍋，所以駕公司的小客車出去買火鍋材料，準備回來跟其他的同事一起吃，並非於執行業務中肇事。

另對於被上訴人所主張之醫療費用、喪葬費用不爭執，其他費用則有爭執等語，資為抗辯。

四、兩造對於「上訴人己○○係受僱於上訴人劉俊宏即勻豈企業社，其於95年3月21日上午九時許，駕駛上訴人劉俊宏即勻豈企業社所有，車牌號碼RK-6763號自用小客車，沿嘉167線公路由西往東方向行駛，嗣於同日上午9時30分許，行經嘉義縣鹿草鄉豐稠村嘉167線公路4.6公里處交岔路口及設有雙黃實線路段時，本應注意行車速度，依速限標誌或標線之規定，當地之時速限制為每小時50公里，且汽車行經交岔路口及設有禁止超車標線之路段時，不得超車，而依當時天候晴、日間有自然光線、路面乾燥無缺陷、無障礙物、視距良好等情形，顯無不能注意之情事，竟疏未注意，欲超越前方之車輛，率然跨越雙黃實線，向左駛入對向車道內，並加速至時速約80公里超速行駛，適被害人黃鳳英於其同向前方騎乘車牌號碼UK3-166號輕型機車，亦左轉駛入對向車道，上訴人己○○因車速過快，閃避不及，致所駕駛自用小客車車頭前方，撞及被害人黃鳳英所騎乘之機車後方，被害人黃鳳英因而人車倒地，受有蜘蛛膜下出血、硬腦膜上出血、硬腦膜下出血、腦出血等傷害，經送往財團法人長庚紀念醫院嘉義分院急救後，仍因頭部外傷併硬腦膜上、下出血，延至95年3月25日上午10時許不治死亡」等事實，並不爭執，復有道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表、診斷證明書、相片及臺灣嘉義地方法院檢察署驗斷書等各1件在卷可證（見刑事95年度相字第230號卷第3至12頁、第17頁、第25至31頁、第34至39頁），自堪信實。

五、上訴人另主張對於車禍事故之發生，上訴人己○○原與被害人同向行駛，實因被害人在前面突然轉向，上訴人己○○才撞及被害人，被害人亦有過失。

又車禍當時被害人為逆向行駛致肇事，上訴人己○○雖有超速，但若被害人無偏離他的車道當不至於如此。

且上訴人己○○於本件車禍發生時，並非於執行業務中等情，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

茲本件應審究者闕為：㈠被害人黃鳳英就本件車禍之發生是否與有過失？㈡上訴人己○○於車禍發生時，是否於執行業務中？上訴人劉俊宏即勻豈企業社是否應連帶負侵權行為損害賠償責任？㈢被上訴人得請求之損害賠償金額為何？經查：

（一）按行車速度，依速限標誌或標線之規定，無標誌或標線者，行車時速不得超過50公里；

汽車行經交岔路口時，不得超車；

在設有禁止超車標線之地段，不得超車，95年2月14日修正之道路交通安全規則第93條第1項第1款及第101條第1款、第2款分別定有明文。

次按雙黃實線，設於路段中，用以分隔對向車道，並雙向禁止超車、跨越或迴轉，道路交通標誌標線號誌設置規則第149條第1項第1款第8目亦有明文。

上訴人己○○駕車行經上開地點自應注意上開規定，又依前揭道路交通事故調查報告表（一）之記載，肇事當時天候晴、日間有自然光線、路面乾燥無缺陷、無障礙物、視距良好，於客觀上顯無不能注意之情事。

詎上訴人己○○竟疏於注意，即冒然跨越雙黃實線，向左駛入對向車道，並加速前行，因而肇事，致使被害人黃鳳英因突遭撞擊而受有如上所述之傷害，雖經送醫急救，仍因頭部外傷併發硬腦膜上、下出血，不治死亡，上訴人己○○對於本件車禍之發生，確有過失。

且本件經送臺灣省嘉雲區車輛行車事故鑑定委員會鑑定結果，亦認：上訴人己○○駕駛自用小客車，嚴重超速行駛，於路口超車，且跨越分向限制線不當，於對向車道內由後撞及被害人機車肇事，為肇事原因；

被害人駕駛輕型機車，無肇事因素，有臺灣省嘉雲區車輛行車事故鑑定委員會95年9月5日嘉雲鑑950487字第0955803339號函所檢送之鑑定意見書1份在卷可參（見刑事95年度調偵字第218號偵查卷第7至10頁）。

又被害人確因本件車禍而死亡，上訴人己○○之過失行為，與被害人之死亡結果間，由客觀上衡之，具有相當之因果關係，應堪認定。

且上訴人己○○亦因此過失致死行為經判決有期徒刑9月確定，此有原法院95年度交易字第186號刑事判決書1件在卷可證，業經調閱上開卷宗查明無誤。

益證上訴人己○○駕駛自用小客車，嚴重超速行駛，於路口超車，且跨越分向限制線不當，為有過失之駕駛行為，上訴人己○○自應負過失責任。

上訴人2人主張被害人黃鳳英就本件之車禍亦有過失，無足採取。

（二）再按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；

民法第188條第1項前段定有明文。

復按民法第188條規定僱用人之責任，其立法精神重於保護經濟上之弱者，增加被害人或得依法請求賠償之第三人之求償機會。

觀乎其設有舉證責任轉換及衡平責任之規定自明。

是以受僱人之行為是否與其職務有關係，允宜從廣義解釋，以資符合。

其所謂受僱人執行職務，不法侵害他人權利之行為，不僅指受僱人職務範圍內之行為而定，即與執行職務相牽連之行為，不法侵害他人權利者，亦應包括在內。

職務上予以機會之行為，即屬於與執行職務相牽連之行為。

民法第188條第1項前段所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，固非僅指受僱人因執行其職務，而不法侵害他人之權利者而言，即使受僱人所執行者非其職務範圍內之行為，然在客觀（外觀）上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦包括在內。

民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即職務上予以機會之行為及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其係為自己利益所為，自應包括在內（最高法院73年度台上字第4580號、76年度台上字第839號、86年度台上字第1497號判決參照）。

查，上訴人己○○在本院96年10月8日準備程序供稱：「平時大部分都由我開車載去（工地）」、「肇事小客車是我在開，載工人去工寮也是開這部小客車」、「汽車鑰匙平常放我這邊」、「是劉俊宏交給我保管」、「肇事當天車上放有打牆壁的電動鑽孔機、延長線、工作服、安全帽」、「我於肇事當天先至台南工作，但台南工地沒工作，所以回到嘉義工寮，休息1個小時左右，再駕車出去買火鍋材料，是準備回來馬上要跟其他的同事一起吃的。

肇事的小客車是其在開，載工人去工寮也是開該部小客車」等語（見原審卷第30至31頁、本院卷第67至68頁）。

是上訴人己○○當天確有至台南工地要從事工作，雖無工作又折返，然係回到其嘉義工寮，並未直接返家，尚非下班；

且其雖自稱駕駛上訴人勻豈企業社所有之小自客車外出買火鍋料，準備回來跟其他的同事一起吃，然車上卻尚載有業務工作上所需電動鑽孔機、延長線、工作服及安全帽等用具，揆諸上開最高法院之見解，由此上訴人己○○當天在上班時間內駕駛上訴人公司所有小自客車，車內又載有業務上工作所需之用等外觀情形，客觀（外觀）上已堪認為與其執行職務有關，縱或不屬之，亦屬與執行職務相牽連之行為，則依上揭民法第188條第1項之規定，上訴人劉俊宏即勻豈企業社自應與上訴人己○○連帶負侵權行為損害賠償責任。

（三）雖上訴人劉俊宏即勻豈企業社抗辯稱: 上訴人己○○於95年3月21日肇事時，係未經其之允許即自行駕駛上開車輛離開，其無監督、注意之可能云云，固提出上訴人己○○書立之切結書1份在卷可證（見原審卷第62頁），惟查，上訴人己○○已於本院準備程序中陳稱：伊於96年3月29日之切結書上簽名時，沒有看清楚內容，該切結書內容說伊在上訴人劉俊宏不知道之情況下開車出去為不實在，上訴人劉俊宏於伊要出去買火鍋料的時候也在場，伊有告訴上訴人劉俊宏說伊要去買火鍋料等語甚詳（見本院卷第69頁），是則，上訴人劉俊宏已難事後推諉稱其不知情上訴人己○○駕車離開，其無監督、注意之可能云云，且被上訴人主張上開切結書係上訴人劉俊宏事先與員工串證，預作推卸責任之準備乙情，並非無的放矢。

至證人戊○○雖於本院證稱：上訴人己○○沒有向任何人交代就開車出去等語（見本院卷第45頁），然證人戊○○目前仍在上訴人劉俊宏的工地作臨時工，已據該證人當庭陳明（見本院卷第45頁），其與上訴人劉俊宏間有密切之僱傭關係，則該證人所為之證詞難免偏頗，不足遽採。

從而，上訴人劉俊宏上開所辯與事實未符，尚難憑採。

（四）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害。

但於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。

不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。

不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；

民法第184條第1項前段、第191條之2、第192條第1項、第194條分別定有明文。

上訴人己○○駕車致被害人死亡之侵權行為，既經認定如上所述，而被上訴人3人為被害人黃鳳英之子女，有戶籍謄本在卷可稽（見95年度交附民字第82號卷第14至15頁），依前開規定，被上訴人對上訴人劉俊宏即勻豈企業社、己○○請求連帶負侵權行為損害賠償，自屬有據。

茲就被上訴人各項請求是否有理由，分述如下：⒈殯葬費、醫療費部分：被上訴人甲○○為被害人黃鳳英支出殯葬費627,620元，支出醫療費40,389元，合計668,009元，有殯葬費、醫療費之收據明細影本在卷可證（見95年度交附民字第82號卷第6至13頁），並為上訴人己○○所不爭執。

雖上訴人劉俊宏對於被上訴人所主張之殯葬費於原審並不爭執（見原審卷第32、56頁），然於本院則主張有爭執，惟依民事訴訟法第447條第1項之規定，除有該項但書之情形外，當事人不得於第二審提出新攻擊或防禦方法，本件上訴人劉俊宏並無釋明有該條項但書之情形，則其於本院自不得再對被上訴人所主張之殯葬費有所爭執。

⒉精神慰撫金：被上訴人3人均係被害人黃鳳英之子女，其等遭此變故，痛失慈母，其精神上自受有極大痛苦。

又被上訴人甲○○高中畢業，未婚，有不動產16筆，汽車1部，現於印刷廠工作；

被上訴人丙○○師範學院畢業，未婚，有不動產11筆，現為小學教師；

被上訴人乙○○現於印刷廠工作，未婚，有不動產11筆；

上訴人己○○為國中畢業，曾有過婚姻，沒有小孩，目前在監服刑；

上訴人劉俊宏為專科畢業，已婚，1個小孩就讀國小，目前開設企業社，有汽車1部；

此分別為兩造所陳明，並為兩造所不爭執，復有戶籍謄本1件及兩造之稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽（見95年度交附民字第82號卷第14至15頁、原審卷第67、33至48頁）。

爰參酌兩造上述之身分、地位、經濟能力，上訴人肇事後未與被上訴人和解，以及被上訴人因受鉅變所受之痛苦等情，認被上訴人請求之精神慰撫金各以800,000元為適當，應予准許，逾此部分之請求，尚屬過高，不應准許。

⒊工作減少收入部分：按不法侵害他人致死者，其繼承人得否就被害人如尚生存所應得之利益，請求加害人賠償，學者間立說不一。

要之，被害人之生命因受侵害而消滅時，其為權利主體之能力即已失去，損害賠償請求權亦無由成立，則為一般通說所同認，參以我民法就不法侵害他人致死者，特於第192條及第194條定其請求範圍，尤應解為被害人如尚生存所應得之利益，並非被害人以外之人所得請求賠償（最高法院54年台上字第951號判例參照）。

是本件被上訴人之母黃鳳英既已因車禍死亡，則被上訴人請求被害人黃鳳英如生存可得之工作損失，參諸上開最高法院之判例所示，被上訴人不得請求此部分之賠償，是被上訴人此部分之請求為無理由。

⒋綜上，被上訴人甲○○可請求之金額為1,468,009元（800,000+668,009＝1,468,009），被上訴人丙○○、乙○○各可請求之金額為800,000元。

（五）按保險人依本法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額之一部分；

被保險人受賠償請求時，得扣除之。

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強制汽車責任保險法第32條定有明文。

查被上訴人3人已因本件車禍事故各領取強制汽車責任保險金500,000元，此為被上訴人所自陳（見原審卷第66頁），並為上訴人所不爭執，揆諸前開說明，上開保險金應予以扣除，故被上訴人甲○○可請求之金額為968,009元（1,468,009-500,000＝968,009），被上訴人丙○○、乙○○各可請求之金額為300,000元（800,000-500,000＝300,000）。

六、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

民法第229條第1、2項分別定有明文。

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率。

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；

民法第233條第1項及第203條亦定有明文。

查本件被上訴人請求上訴人應賠償之金額，並未定有給付之期限，被上訴人請求自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起，按年息百分之5計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。

被上訴人起訴狀繕本係於95年11月3日寄存送達予上訴人己○○，此有送達證書附卷可稽（見95年度交附民字第82號卷第26頁）。

惟上訴人己○○於95年6月9日入嘉義監獄附設戒治所戒治，此有該員之前案紀錄表在卷可稽（見95年度交附民字第82號卷第16頁），是上開寄存送達顯不合法，而應以95年度交附民字第82號附帶民事訴訟裁定於95年12月1日送達予上訴人己○○為基準（見95年度交附民字第82號卷第34頁）。

又被上訴人起訴狀繕本係於95年11月1日送達上訴人劉俊宏即勻豈企業社，此有送達證書附卷可稽（見95年度交附民字第82號卷第27頁），從而，被上訴人本於侵權行為損害賠償請求權之法律關係，請求上訴人連帶給付被上訴人甲○○968,009元，連帶給付被上訴人丙○○、乙○○各300,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日即上訴人己○○自95年12月2日，上訴人劉俊宏即勻豈企業社自95年11月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，及依兩造之聲請，酌定擔保金額為准、免假執行之宣告；

至於被上訴人之請求不應准許部分，原審為被上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、兩造其餘攻擊防禦方法與證據，經本院審酌後，認均與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 96 年 11 月 27 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 28 日
書記官 廖英琇
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。