臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,96,再易,32,20071108,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度再易字第32號
再審原告 甲○○
再審被告 乙○○
上列當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於中華民國九十六年七月二十四日本院九十六年度上易字第五八號確定判決，聲請再審，本院判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事 實 及 理 由

一、再審原告聲請再審意旨略以：按確定判決適用法規顯有錯誤、判決理由與主文顯有矛盾者，及如就足以影響於判決之重要證據漏未斟酌者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第二款、第四百九十七條皆定有明文。

又所謂「適用法規顯有錯誤」者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，有最高法院六十年度台再字第一七０號判例意旨可供參照，另依司法院大法官會議釋字第一七七號解釋意旨，確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，以貫徹憲法保障人民權益之本旨。

本件原確定判決之認事用法，有違誤不當，並存有如下之再審事由：㈠對不動產之「無權占有」，乃為一事實狀態，是就土地之占有、有無未經使用之空地及其範圍為何等，須經履勘現場始得明確，本件縱認再審原告甲○○就系爭第一之一二號土地確有無權占有之情事，然於土地上開闢漁塭使用，本不可能全部土地盡作漁塭使用，此為眾所周知之事實。

惟原確定判決並未履勘現場，亦未囑託地政事務所另就系爭土地上漁塭之實際面積實施測量，即率認再審原告甲○○係無權占有系爭土地之「全部」，且占用面積達十六萬二千六百九十三平方公尺，顯屬無據。

是原確定判決之認事採證，未經合理論斷，有認定事實不依證據之違誤，應屬重要證據漏未斟酌，依民事訴訟法第四百九十七條所定，存有再審事由。

㈡又司法院八十四年七月七日廳民一字第一三三四一號座談會結論，雖謂：「按債務人之土地被第三人無權占有，於拍賣後，經拍賣人取得權利移轉證書後，債務人不僅已喪失所有權，且未現實占有拍賣之土地，縱執行法院尚未將土地點交予拍定人，債務人亦無從對被拍定之土地主張有使用收益權，此時自應由拍定人對無權占有人依不當得利或侵權行為之法律關係，請求按相當於租金之所受利益或損害金‥‥」等語。

惟上開見解非如判例具有拘束效力，且本件再審被告乙○○對系爭第一之一二號土地，其應有部分僅為一六七七三九分之六七九五０，而嘉義地方法院九十一年度執字第一一九０八號強制執行事件之拍賣公告上，乃載明「本件拍賣土地為一之三、一之四及一之一二號土地，拍定後不點交」，且系爭土地事實上亦未由法院點交予再審被告，亦為雙方不爭之事實。

是再審被告乙○○對系爭土地尚未取得管領、收益之權利，自無其權利受侵害之可言。

㈢再按法院依強制執行法所為之拍賣，其性質仍為買賣關係，而強制執行法上關於不動產執行點交，係指執行法院依據強制執行程序，將現為債務人占有或於查封後為第三人占有之不動產，解除其占有，點交於買受人或承受人，亦即將執行標的不動產原先占有人事實上之管領支配狀態予以除去，而將該不動產交付與買受人或承受人，使其取得事實上之管領支配狀態，此觀諸強制執行法第九十九條第一項規定甚明。

系爭土地於查封之前，即為他人及再審原告甲○○所合法占有、使用中，因拍定後不點交，故再審被告乙○○雖經核發不動產權利移轉證書，然其並未取得該些土地之使用、收益權能，則其何來收益權受侵害及有何不當得利之可言？此稽之最高法院四十四年度台上字第二六六號判例意旨所示：「土地所有權移轉登記與土地之交付係屬兩事，前者為所有權生效要件，後者為收益權行使要件。

行使土地之收益權，以先經交付為前提，並不限於有償之買賣契約，即無償之贈與契約，亦包括在內。」

至明。

而「不動產買賣契約成立後，其收益權屬於何方，依民法第三百七十三條之規定，應以標的物已否交付為斷。

所有權雖已移轉，而標的物未交付者，買受人仍無收益權。

所有權雖未移轉，而標的物已交付者，買受人亦有收益權。」

亦經最高法院三十三年度上字第六０四號判例著有明文。

原確定判決就上開「所有權雖已移轉，而標的物未交付者，買受人仍無收益權」、「行使土地之收益權，以先經交付為前提，並不限於有償之買賣契約」之判例意旨未予斟酌，率謂「上訴人乙○○自取得系爭一之一二地號土地權利移轉證書後，縱使未現實占用拍賣之土地，亦得向無權占有人即上訴人甲○○請求不當得利」，並認系爭一之一二地號土地，「出賣人係訴外人周慶龍，並非上訴人甲○○，因此上訴人乙○○與上訴人甲○○間，並無民法第三百七十三條規定或最高法院三十三年度上字第六０四號判例之適用」等語，其不察系爭土地之收益權係在土地交付之後始有之，在交付之前不得主張之，應屬確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之範圍，而存有再審之事由。

㈣另再審原告甲○○之系爭地上物，係在系爭土地之分管契約下而興建，應類推適用民法第四百二十五條之一第一項之規定，即推定在房屋得使用期限內，有租賃關係存在，是其地上物就系爭土地而言，非屬無權占用，即無不當得利可言。

茲分述如下：⒈再審原告甲○○之系爭地上物（魚寮）早於十幾年前即存在於「嘉義縣義竹鄉○○○段第一之一二號土地」之西邊，而再審被告乙○○係於九十三年四月八日，始經由法院拍賣該土地共有人之一周慶龍之應有部分一六七七三九分之六七九五０持分。

然該土地尚有其他共有人周智雄、蔡長洪、蔡蘇河、蔡文炯、蔡文雄、蔡文達等人，初始即由周慶龍分管西邊土地，蔡長洪分管中間土地，莊松林分管東邊土地，該土地乃有分管契約存在。

而再審被告乙○○，於嘉義地方法院九十三年度朴簡字第八五號拆屋還地事件審理時，即自承：「系爭土地變賣取得時已經知道有默示的分管契約」、「曾到現場仔細探詢及觀察系爭土地之使用情形，獲悉被告及其他共有人業將系爭土地分為如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ三部分，其中Ａ部分分由被告管理，故被告於附圖所示Ａ部分蓋有工寮二棟‥‥被告及其他所有人早存有默示分管契約」及「因系爭土地上有分管契約，所以我只Ａ部分工寮測量拆除」等語，可知再審被告乙○○於其買受系爭土地應有部分前，即已知有分管契約存在，殆無疑義。

⒉又按共有物分管契約，乃共有人相約各將其對於共有物全部之共用權，互改為各有共有物一部（特定部分）之專用權，自己享有專用權為債權，容忍他共有人享有專用權則為債務（即以不得反對為內容之不作為債務），債權與債務互為對價關係，為繼續性雙務契約，其性質乃相當於租賃契約，是共有物分管契約，應類推適用民法第四百二十五條之一、第四百二十六條之一之規定，乃為法理上所當然。

再依最高法院九十一年台上字第一九一九號判決意旨所揭，再審原告就系爭土地，在未由再審被告買受該應有部分前，本為得所有權人同意而合法興建，擁有基地使用權，並無疑問，即應視為對系爭土地有法定租賃關係存在，是再審原告就系爭土地並非無權占有亦至明。

易言之，本件「再審被告非為善意買受人」，是本件應有大法官會議釋字第三四九號解釋意旨：「‥‥共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在‥‥」之適用，即再審原告甲○○因基於周慶龍對系爭土地之分管契約而得同意使用，應視為對系爭土地有法定租賃關係存在，並非無權占有。

⒊依內政部訂頒土地法第三十四條之一執行要點，其中第二點規定：「本條第一項所稱處分包括買賣、交換、共有土地上建築房屋及共有建物之拆除等法律上之處分與事實上之處分。

但不包括贈與等無償之處分及共有物之分割。」

是於共有土地上建屋，係屬共有土地之處分，僅需共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。

而所謂同意，原不限於行為當時，其於事前允許或事後追認，或以明示或默示方式為之，均無不可，更不以文書證明為必要，亦有最高法院六十五年度台上字第一四一八號判例意旨足資參照。

則本件再審原告甲○○，既經該土地之原共有人莊松林、蔡長洪、蔡蘇河、周慶龍等人同意興建，就系爭地上物之興建、使用，已獲當時全體共有人之同意，應已有法律上正當使用權源，況於再審被告乙○○取得系爭土地應有部分後，再審原告甲○○之系爭地上物仍有過半數共有人及應有部分合計過半數之同意，仍屬具使用之權源，並非無權占有。

惟原確定判決不察上情，亦未適用前引判例見解，即逕認再審原告甲○○就系爭土地為無權占有等語，應屬確定判決消極不適用法規，顯然影響裁判者，為民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之範圍，而應准予再審云云。

二、按適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。

但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限；

又依第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，或當事人有正當理由不到場，法院為一造辯論判決者，亦得提起再審之訴，民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第四百九十七條定有明文。

而所謂適用法規顯有錯誤者，乃指原確定判決所積極的適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例，顯然違反者而言，並不包括消極的不適用法規，或取捨證據不當，或認定事實錯誤之情形在內（最高法院六十三年台上字第八八０號判例、六十九年度台再字第一三一號裁判意旨參照）。

再確定判決消極的不適用法規，須於裁判之結果顯有影響者，當事人為其利益，始得依上開條款請求救濟。

倘判決不適用法規而與裁判之結果顯無影響者，即無保護之必要，自不得據為再審理由，亦經司法院大法官釋字第一七七號解釋在案。

三、經查，本件原確定判決為不得上訴第三審法院之判決，故再審原告得依民事訴訟法第四百九十七條提起再審之訴，先予敘明。

又再審原告固以原確定判決以法律座談會意見為裁判依據，但該座談會並不具拘束力，且原判決違反最高法院三十三年度上字第六０四號判例意旨，復誤認民法第三百七十三條等規定，並就再審被告早已知悉再審原告與系爭土地共有人間存有分管契約等情漏未審酌，而逕認再審原告為無權占有，並對再審被告構成不當得利等語，指稱原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由。

惟查：㈠本院原確定判決固參照司法院八十四年七月七日廳民一字第一三三四一號座談會結論，認定再審被告得向再審原告請求不當得利之返還，惟上開座談會見解並非原確定判決認定再審原告應負不當得利返還責任之唯一依據，且法官於作成判決時，本得參酌任何現行有效之法規規定、相關裁判見解、大法官解釋或座談會及最高法院決議等意見，上開座談會意見雖不若最高法院裁判對下級法院具有拘束力，然仍非不得以之為裁判之依據，再審原告指稱原確定判決據此駁回其上訴，屬適用法規錯誤之再審事由，容有誤解，尚非可採。

㈡又徵之原確定判決理由欄四、之㈡⒊中載明：「但查民法第三百七十三條或最高法院三十三年度上字第六０四號判例係規範出賣人與買受人間就買賣標的物之收益權屬於何方之規定，而本件上訴人乙○○係向原審法院民事執行處標買得系爭一之一二地號土地，出賣人係訴外人周慶龍，並非上訴人甲○○，因此上訴人乙○○與上訴人甲○○間，並無民法第三百七十三條規定或最高法院三十三年度上字第六０四號判例之適用，上訴人甲○○上開所辯，應不足採。」

等語（見原確定判決第十四頁），足見其已就何以不採納再審原告主張之理由詳為論述，尚非漏未審酌之證據。

且法官裁判對法律見解之採納與取捨，與當事人之事實上主張至為相關，尚不得僅因其法律上主張或見解未為原確定判決所採納或認同，即指稱其為適用法規顯有錯誤。

至再審被告是否早已知悉再審原告與其他土地共有人間存有共有物分管契約等情，則屬事實認定與證據取捨之問題，亦非適用法規顯有錯誤之情形，其不屬再審事由至明，自不得據此提起再審之訴。

四、綜上所述，本件原確定判決並無因其所積極適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例，顯然違反之情形，亦無就足以影響於判決之重要證據漏未審酌等情，故再審原告指摘原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤及第四百九十七條重要證物漏未斟酌之再審事由，向本院提起本件再審之訴，請求廢棄原確定判決，並為如再審聲明所示之判決，顯無理由，應予駁回。

爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

五、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 96 年 11 月 8 日
民事第四庭審判長法 官 王惠一
法 官 王浦傑
法 官 蘇重信
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 8 日
書記官 黃文生