臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,96,上,98,20071113,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上字第98號
上 訴 人 興福營造股份有限公司
即附帶被上訴人
法 定 代 理 人 甲○○
訴 訟 代 理 人 黃紹文 律師
徐美玉 律師
黃溫信 律師
被 上 訴 人 陳聰明即發勝工程行
即 附帶上訴人
訴 訟 代 理 人 乙○○
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國96年4月17日臺灣雲林地方法院95年度重訴字第71號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於96年10月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴及其假執行之聲請，暨命其負擔訴訟費用之裁判均廢棄。

附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣玖拾柒萬元及自民國九十五年十一月二十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

上訴人之上訴駁回。

第二審訴訟費用，關於上訴部分由上訴人負擔，附帶上訴部分由上訴人負擔。

本判決第二項所命附帶被上訴人給付部分，於附帶上訴人以新臺幣叁拾貳萬元為附帶被上訴人預供擔保後得假執行。

事實及理由

一、被上訴人（即原告）主張：兩造因業務往來而認識，上訴人於民國（下同）94年8月間起至95年3月間止陸續向被上訴人借用新台幣（下同）9,141,640元，除將部分借款匯入上訴人公司帳戶（合作金庫銀行北港分行0000000000000號、3,725,206元：合作金庫銀行埔里分行000000000000號、1,000,000元）外，因該帳戶於94年間曾有退票紀錄，被上訴人乃依上訴人公司之實際負責人即法定代理人之子林瑞逢指示匯入訴外人王守德（合作金庫銀行埔里分行0000000000000號）、林裕德（慶豐銀行台中分行00000000000000號）、佘瑞貞（郵局00000000000000號）之帳戶。

借款時上訴人僅表明係短期週轉，並未約定利息及清償期。

嗣被上訴人於95年10月19日以台南地方法院郵局第1737號存證信函催告上訴人於31日內返還上開借款，上訴人屆期仍未返還，為此依消費借貸之法律關係請求聲明：【⑴上訴人應給付被上訴人9,141,640元及自95年度促字第19462號支付命令送達上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⑵願供擔保聲請准予宣告假執行。

⑶訴訟費用由上訴人負擔。

】。

原審判命「上訴人應給付上訴人8,171,640元，及自95年11月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

駁回被上訴人其餘之請求，並就准許部分准予假執行之宣告。」

（上訴人就其敗訴部分之其中4,725,306元部分未提起上訴，該部分業已確定。

僅就其中匯入王守德借款3,446,334元部分上訴），被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，於本院聲明：【⑴原判決關於駁回附帶上訴人後開第2項之訴，暨命其負擔訴訟費用之裁判均廢棄。

⑵附帶被上訴人應再給付附帶上訴人970,000元及自95年11月24日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

⑶附帶上訴訴訟費用由附帶被上訴人負擔。

】；

答辯聲明：【⑴上訴駁回。

⑵第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

】。

㈠、就附帶上訴部分主張：⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」

，民事訴訟法第277條訂有明文。

又「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」

民事訴訟法第279條第1項定有明文。

⒉訴外人林瑞逢為附帶被上訴人公司之實際負責人，且附帶被上訴人於93、94、95年間均有跳票情事，此經附帶被上訴人之法定代理人甲○○於原審言詞辯論時自認在卷（見原審卷51頁之原審96年2月6日言詞辯論筆錄），足證附帶被上訴人公司係因財務調度，而指示附帶上訴人將借貸之款項匯至王守德、林裕德、佘瑞貞等人帳戶內，此亦與吾人交易常情相符，況若非附帶被上訴人實際負責人林瑞逢之要求並提供王守德、林裕德、佘瑞貞等人帳號，附帶上訴人焉能知悉該三人之帳號資料進而予以匯款？⒊證人林裕德於原審到庭證稱附帶上訴人匯至其帳戶內之70,000元，係附帶被上訴人公司之實際負責人林瑞逢向其借款而預付之利息云云，足證附帶被上訴人公司之實際負責人林瑞逢係向附帶上訴人借款用以支付利息之用，上開金錢自屬附帶被上訴人公司之借貸，原審判決認附帶上訴人就此部分未舉證云云，顯有誤會!⒋附帶上訴人匯至訴外人佘瑞貞帳戶內之900,000元部分，此部分附帶上訴人係依附帶被上訴人公司之實際負責人林瑞逢之指示而為，且係附帶被上訴人公司實際負責人林瑞逢出面所借，此為附帶被上訴人所不爭，而林瑞逢確有代表附帶被上訴人公司之權限，此為附帶被上訴人於原審所自認，從而，上開借款自屬附帶被上訴人之借款。

又附帶被上訴人公司因跳票等緣故，故要求附帶上訴人將借款匯至第三人佘瑞貞之帳戶，此顯為其公司財務調度之需求，從而，上開借款自屬附帶被上訴人之借款，至於款項事後之用途為何，此為林瑞逢與附帶被上訴人公司間之內部事務，與附帶上訴人無涉，自不能因而認附帶被上訴人未收到上開借款。

⒌又查附帶上訴人已舉證證明依附帶被上訴人之負責人林瑞逢指示將借款匯至證人王守德、林裕德、佘瑞貞等人之帳戶內交付，證人王守德、林裕德均已證述上開借款係附帶被上訴人公司負責人所為，則若附帶被上訴人辯稱林瑞逢係以個人名義向附帶上訴人借貸，對此有利之事實應由附帶被上訴人舉證。

訴外人林瑞逢、佘瑞貞雖未於原審出庭為證，然此二人均為附帶被上訴人之實際負責人及員工（亦為林瑞逢之女友），若其二人未出庭作證之不利益應歸由附帶被上訴人負擔，而無歸於附帶上訴人負擔，其理至明。

⒍綜上，附帶上訴人匯至證人林裕德及訴外人佘瑞貞帳戶之款項確係附帶被上訴人之實際負責人林瑞逢所借，原審判決認附帶上訴人並未舉證而駁回附帶上訴人此部分之請求，尚有誤解，求為判決如附帶上訴人附帶上訴聲明所載，以維權益。

㈡、就上訴部分答辯：⒈上訴人之法定代理人於原審96年1月18日庭訊時陳稱: 「我（指上訴人）公司都是我兒子林瑞逢在負責。」

、於原審96年2月6日庭訊時亦陳稱: 「（問: 被告公司於94年8、9月間對外是何人在負責？）都是我兒子林瑞逢在負責。」

、「（問：公司的票是否有跳票過？95年5月間有跳過，不知道94年還是93年間有跳票過。」

云云（見原審卷28頁背面、51頁），上訴人之法定代理人於原審已一再自認訴外人林瑞逢經上訴人公司授權而有對外代表上訴人公司之權利。

又公司法第208條第3項固規定股份有限公司設有董事長者由董事長對外代表公司，惟同法亦規定董事長請假或因故不能行使職權時亦應指定董事一人代理之，故本件訴外人林瑞逢既為上訴人公司董事並經董事長甲○○同意代表公司，其有對外代表上訴人公司之權限，實已至明! 上訴人辯稱訴外人林瑞逢並非董事長並無對外代表上訴人公司之權限云云，顯係事後卸責之辭，洵無足採。

⒉按「本法所稱公司負責人…在有限公司、股份有限公司為董事。

公司之經理人或清算人，…在執行職務範圍內，亦為公司負責人。」

，公司法第8條第1、2項訂有明文。

又「董事就法人一切事務，對外代表法人。

董事有數人者，除章程另有規定外，各董事均得代表法人。」

，民法第27條第2項訂有明文。

查訴外人林瑞逢不僅為上訴人公司法定代理人甲○○之子，且為上訴人公司之董事及經理人，此有上訴人公司之商工登記資料公示查詢系統基本資料可按（見本院卷44頁），足證訴外人林瑞逢依前開公司法及民法之規定均為上訴人公司之代表人，對上訴人公司之一切事務有代表權，並無疑義，從而，其以上訴人公司名義向被上訴人借貸，被上訴人並依其指示已將款項交付，自對上訴人公司發生借貸之效力，洵已至明。

⒊證人王守德於原審到庭證稱：「…被告興福公司有去國姓鄉承包中華工程作國道六號的工程，在承作時公司需要設戶頭，林瑞逢及佘瑞貞二人未經我的同意就偷刻我的印章，我那時候是工地的主任，他們說要開一個戶頭，公司需要的資金調度都經過這個戶頭。」

、「…所以這個戶頭都是林瑞逢與佘瑞貞在使用，他們說是公司要用。」

云云（見原審卷50頁背面），足證證人王守德設於台南區中小企業銀行之帳戶，係上訴人公司以當時擔任工地主任之證人王守德之名義所設立之帳戶，供上訴人公司承包中華工程國道六號工程之資金調度之用，上開帳戶實質上為上訴人公司所掌管，被上訴人依上訴人公司負責人林瑞逢之指示將借款匯上開帳戶，自已將借款交付於上訴人公司，上訴人以上開帳戶戶名係王守德而空言否認借款，顯屬無稽!

二、上訴人（被告）則以：上訴人公司均由訴外人林瑞逢實際負責，對外借款亦均係林瑞逢所為，故就匯入上訴人公司帳戶部分，應係林瑞逢以上訴人公司名義所為之借款，就該部分同意被上訴人之請求，其餘部分要詢問是否林瑞逢以公司名義所借，然林瑞逢現已不知去向。

上訴人公司帳戶於93年或94年間曾有退票紀錄，95年5月間亦曾退票等語，資為抗辯。

而於本院為上訴聲明：【⑴原判決命上訴人給付被上訴人金額超過4,725,306元部分廢棄。

⑵前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

】；

答辯聲明：【⑴附帶上訴駁回。

⑵附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。」

㈠、上訴部分補充辯稱：⒈本件被上訴人主張上訴人透過林瑞逢向其借款，但查林瑞逢雖為上訴人法定代理人甲○○之子，但其並非上訴人公司之法定代理人，自無對外當然代表上訴人之權限，雖其有參與上訴人承攬之工程，且於有資金需求時，亦曾受上訴人法定代理之人指示向外調借資金，但如係上訴人所調借之資金均係存入上訴人之相關銀行帳戶內以收受，至於林瑞逢在外另以個人名義調借並取得之資金，並未交付與上訴人，自難認係上訴人之借款，且上訴人既未收受借款，借貸契約乃係要物契約，自不成立所謂之消費借貸關係。

⒉本件原判決認林瑞逢向被上訴人借款，其中匯入王守德帳戶內之3,446,344元，乃係林瑞逢代表上訴人向被上訴人所借，雖係匯入訴外人王守德之帳戶，但依證人王守德所稱該帳戶係林瑞逢及其女友佘瑞貞要其開戶，說係公司要使用該帳號，且被上訴人稱當時係因上訴人公司有退票情形，不能匯入上訴人公司之帳號，故乃匯入王守德之帳戶，原審乃認上開款項乃林瑞逢以上訴人名義所為借款，上訴人應負返還之義務，但查：①被上訴人匯入王守德帳戶款項之時間及金額，詳如附表所載（見本院卷26頁），其最早之時間係在94年8月15日，最晚則係在95年2月15日，依上訴人印象所及，上訴人在上開時間並無支票跳票之情形，被上訴人所稱係因上訴人有支票退票，故借款不便存入上訴人公司之帳戶，乃被上訴人片面之主張，應不足採。

②又依被上訴人所提出而為上訴人所不爭執之匯款單，被上訴人於94年8月15日匯款216,334元至王守德之帳戶，但之後被上訴人尚於94年8月18日，另匯款3,725,206元至上訴人之臺灣省合作金庫北港分社0000000000000帳戶，則果如被上訴人所稱，係因上訴人之帳號不能匯款進入，始改匯入王守德之帳戶，則何以94年8月15日匯款與王守德後，又於3天後即同年月18日再匯款至上訴人之帳戶，被上訴人所稱即有相互矛盾之處，顯不足以證明款項係上訴人所借。

③林逢瑞雖曾受上訴人法定代理人之授權向外借款，但其並非公司之負責人，此點被上訴人亦知之甚詳，而個人與公司本乃不同之法律上主體，法定代理人除得代表公司為法律法行為並對公司發生效力外，亦得以自己之名義對外從事法律行為，故公司法定代理人向外借款，究竟係代理公司為之？或係處理個人之事務，應視其表現之方式而定，此部分如有爭執，應由主張權利者負舉證責任。

本件被上訴人主張借款者係訴外人林瑞逢，並非上訴人之法定代理人，被上訴人主張借貸關係之效力及於上訴人，自應就此點提出證明，何況系爭款項並非由上訴人所收受，上訴人並未受領上開消費借貸之款項，而王守德亦稱伊不知帳戶內款項之用途，如何能證明係上訴人所借，上開款項可能係林瑞逢之私人借款，其用途或係用於私人花費？或係用於資金週轉，有無交付與上訴人，均有疑問，原審認定上訴人應負返還借款之責任，雖就人情上採取較同情於被上訴人之態度，但於認事用法上實非無探究之餘地。

⒊綜上所述，上訴人雖確有自被上訴人借款並受領4,725,306元，此部分上訴人應負返還義務，上訴人不爭執，但逾此部分，原判決認上訴人亦應負返還借款之義務，即非有理由，請予廢棄並駁回被上訴人之請求。

㈡、附帶上訴部分答辯以：本件附帶上訴人主張附帶被上訴人應另給付附帶上訴人970,000元與附帶上訴人，係以訴外人林瑞逢為公司之實際負責人，且附帶被上訴人於原審自承於93年、94年、95年間均有跳票情事，證人林裕德於原審亦證稱匯至其帳戶內之70,000元係林瑞逢向其借款而預付之利息，又匯款與佘瑞貞帳戶900,000元，亦係附帶被上訴人之負責人林瑞逢出面向附帶上訴人所借用並指示匯款，上開款項自應認定為係附帶被上訴人之借款，故如非附帶被上訴人之借款，應由附帶被上訴人舉證，乃請求廢棄原判決駁回之部分，判決如附帶上訴聲明。

惟查：⒈本件附帶上訴人主張附帶被上訴人透過林瑞逢向其借款，但查林瑞逢雖為附帶被上訴人法定代理人甲○○之子，惟其並非附帶被上訴人之法定代理人，自無對外當然代表附帶被上訴人之權限，又其雖為公司之董事，但附帶被上訴人亦設有董事長，依公司法第208條第3項「董事長對內為股東會，董事會及常務董事會主席，對外代表公司…」，故附帶被上訴人既有董事長之設置，自應以董事長為法定對外代表人，並以其名義為法律行為。

附帶上訴人主張林瑞逢對外當然代表附帶被上訴人自有違誤。

⒉又公司之負責人基於業務之需要，雖得於權限內代表公司對外借貸，但應以其公司之法定代理人之身分為借款之行為，始得對公司發生法律之效力，且借貸關係乃係要物契約，必需有款項交付，借貸法律關係始成立。

本件附帶上訴人所主張之款項，附帶上訴人並未證明係林瑞逢代表附帶被上訴人所借，應係林瑞逢另以個人名義調借並取得之資金，且並未交付與附帶被上訴人，自難認係附帶上訴人之借款，附帶被上訴人既未收受借款，借貸契約乃係要物契約，自不成立所謂之消費借貸關係，請予查明。

附帶上訴人就此部分上訴，就何以認定林逢瑞係代表附帶被上訴人借款且附帶被上訴人亦確已收受借款一節，均仍未提出具體之證明，其附帶上訴自無理由。

⒊又本件附帶上訴人主張匯入佘瑞貞郵局帳戶900,000元之時間係在94年8月8日，附帶上訴人主張應係附帶被上訴人有支票跳票之情形，故乃要求附帶上訴人匯至佘瑞貞之帳戶代附帶被上訴人收受。

惟依附帶被上訴人印象所及並無支票跳票而不能使用支票帳戶之情形，且附帶上訴人所稱係因附帶被上訴人有支票退票，故借款不便存入附帶被上訴人公司之帳戶，乃附帶上訴人片面之主張臆測，應不足採。

且依附帶上訴人所提出之匯款單，附帶上訴人尚於94年8月18日，匯款3,725,206元至附帶被上訴人之臺灣省合作金庫北港分社0000000000000帳戶，則果如係附帶上訴人所稱，係因附帶被上訴之帳號不能匯款進入，始改匯入佘瑞貞德之帳戶，則何以又於10天後即同年月18日匯款至附帶被上訴人之帳戶？附帶上訴人所稱即有相互矛盾之處，亦屬其個人之推測，亦難認其主張為可採。

⒋又匯入林裕德帳號70,000元之部分，林裕德於原審96年3月20日證稱：伊不清楚該筆款項之匯入原因，亦未將帳號借與林瑞逢，又於作證之後以書狀表明該筆款項係林瑞逢向其調借現金預付之利息，但從無提供該銀行帳號供為附帶被上訴人使用，其前後所陳述關於70,000元之來源之說法雖有不同，但均表明未將其帳號供附帶被上訴人使用，則系爭70,000元顯非係附帶被上訴人所收受。

⒌林逢瑞並非附帶被上訴人公司之負責人，此點附帶上訴人亦知之甚詳，而個人與公司本乃不同之法律上主體，法定代理人除得代表公司為法律行為外，亦得以自己之名義對外從事法律行為，故公司法定代理人向外借款，究竟係代理公司為之？或係以個人之身分為之，應視其表現之方式而定，此部分如有爭執，應由主張權利者負舉證責任。

本件附帶上訴人主張出面借款者係訴外人林瑞逢，並非附帶被上訴人之法定代理人，附帶上訴人主張借貸關係之效力及於附帶被上訴人，自應就此點提出證明，何況系爭款項並非由附帶被上訴人所收受，附帶被上訴人自不發生返還借款之義務。

⒍綜上所述，附帶被上訴人雖確有自附帶上訴人取得4,725,306元，此部分附帶被上訴人應負返還義務，但附帶上訴人所主張之970,000元部分，實與附帶被上訴人無關，附帶上訴人此部分之上訴自無理由，請予駁回。

三、兩造不爭執之事項：㈠、林瑞逢為上訴人（即附帶被上訴人）負責人甲○○之子，並為上訴人公司之經理，實際從事公司對外承攬業務。

㈡、林瑞逢曾代表上訴人向被上訴人借款，合計4,725,306元，並由被上訴人分別於94年8月18日、95年3月29日匯入上訴人之臺灣省合作金庫北港分行及埔里分行之帳號內，該筆款係上訴人委由林瑞逢向外所借之款項，並已由上訴人所收受。

㈢、林瑞逢曾向被上訴人調借款項，自94年8月15日至95年2月15日，由被上訴人依指示存入訴外人王守德之臺灣省合作金庫埔里分行之0000000000000號帳號，計16筆合計3,446,334元。

（詳如本院卷26頁之匯款明細，及原審卷9至18頁之台南區中小企業銀行國內匯款申請書16張）。

㈣、林瑞逢曾向被上訴人調借款項，於94年8月8日，由被上訴人依指示存入訴外人佘瑞貞郵局00000000000000號帳號內，計一筆900,000元（見原審卷9頁匯款單1張）。

㈤、林瑞逢曾向被上訴人調借款項，於94年10月28日，由被上訴人依指示存入訴外人林裕德慶豐銀行臺中分行之00000000000000號帳號內，計1筆70,000元（見原審卷12頁之台南區中小企業銀行國內匯款申請書1張）。

四、本院判斷：本件被上訴人主張上訴人敗訴確定之4,725,306元外，另向其借款4,416,334元，並依訴外人林瑞逢之指示匯入訴外人佘瑞貞、王守德、林裕德帳戶之事實，業據其提出台南區中小企業銀行國內匯款申請書為證（原審卷9至18頁），然為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本院所應審究者厥為：㈠林瑞逢向被上訴人調借款項，自94年8月15日起至95年2月15日止，由被上訴人依林瑞逢指示存入訴外人王守德之上開臺灣省合作金庫埔里分行之帳號，16筆合計3,446,334元之借款。

該筆款項是否為代理上訴人公司所借，該借款是否已交付上訴人公司，而生借貸之法律關係？㈡林瑞逢向被上訴人調借款項，於94年8月8日，由被上訴人依指示存入訴外人佘瑞貞上開郵局帳號內，1筆900,000元之借款，該筆款項是否為代理上訴人公司所借，該借款是否已交付上訴人公司，而生借貸之法律關係？㈢林瑞逢向被上訴人調借款項，於94年10月28日，由被上訴人依指示存入訴外人林裕上開德慶豐銀行臺中分行之帳號內，1筆70,000元。

該筆款項是否為代理上訴人公司所借，該借款是否已交付上訴人公司，而生借貸之法律關係？茲分述如下。

㈠、就匯入王守德上開帳戶16筆計3,446,334元部分：⒈證人王守德於原審96年2月6日言詞辯論期日到庭證稱：「上訴人公司於94年7月間承包2億多元的工程，我當時擔任工地主任，上訴人法定代理人甲○○之子林瑞逢及其女友佘瑞貞，以我的名義至合作金庫埔里分社開設戶頭，公司需要資金調度均經由該戶頭，該戶頭均由林瑞逢使用，說是公司要使用該帳戶，我對於帳號及密碼均不知情，於95年5月底離職後，在95年6月1日即至埔里的合作金庫將該帳戶撤銷，裡面所剩847元，後來也拿回去給公司的會計」等語（見原審卷50頁背面、51頁）。

而依被上訴人所提出為上訴人所不爭執之台南區中小企業銀行國內匯款申請書上所載，被上訴人確於上訴人公司承包上開工程之期間即94年8月15日起至95年2月15日止，陸續匯款至證人王守德設於上開合作金庫埔里分行之帳戶，足證被上訴人所匯入王守德設於上開合作金庫埔里分社之帳戶，均係供訴外人林瑞逢於上訴人公司調度資金之用。

參以上訴人法定代理人於原審96年1月18日言詞辯論期日陳稱: 「我公司（指上訴人公司）都是我兒子林瑞逢在負責。」

；

另於原審96年2月6日言詞辯論期日亦陳稱: 「（問: 被告公司於94年8、9月間對外是何人在負責？）答：都是我兒子林瑞逢在負責。」

、「（問：公司的票是否有跳票過？）答：95年5月間有跳過，不知道94年還是93年間有跳票過。」

等語（見原審卷28頁背面、51頁），顯見上訴人之法定代理人已一再自認訴外人林瑞逢經上訴人公司授權而有對外代表上訴人公司之權利。

⒉按「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；

在有限公司、股份有限公司為董事。

公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。」

，公司法第8條定有明文。

依上訴人公司之商工登記資料，林瑞逢不僅為上訴人公司法定代理人甲○○之子，且為上訴人公司之董事及經理人，此有上訴人公司之商工登記資料公示查詢系統基本資料附於本院卷44頁可按，足證訴外人林瑞逢依前揭法條之規定，亦為上訴人公司負責人，對外自得為上訴人公司之代表人，對上訴人公司之一切事務有代表權，從而，其以上訴人公司名義向被上訴人借貸，被上訴人並已將款項交付，有前述匯款單據為憑，自對上訴人公司發生借貸之效力。

從而，上訴人辯稱：林瑞逢雖為上訴人法定代理人甲○○之子，但其並非上訴人公司之法定代理人，自無對外當然代表上訴人之權限云云，自無足採。

⒊又上訴人辯稱：「被上訴人於94年8月15日匯款216,334元至王守德之帳戶，但之後被上訴人尚於94年8月18日，另匯款3,725,206元至上訴人之臺灣省合作金庫北港分社0000000000000帳戶，則果如被上訴人所稱，係因上訴人之帳號不能匯款進入，始改匯入王守德之帳戶，則何以94年8月15日匯款與王守德後，又於3天後即同年月18日再匯款至上訴人之帳戶，被上訴人所稱即有相互矛盾之處，顯不足以證明款項係上訴人所借」云云。

然查，上訴人於93、94、95年間均有跳票情事，此經上訴人之法定代理人甲○○於原審96年2月6日言詞辯論時自陳在卷（見原審卷51頁），足證林瑞逢係因財務調度，而指示被上訴人將借貸之款項匯至王守德帳戶內，此與吾人交易常情相符，並無矛盾之處。

況若非林瑞逢之要求並提供王守德帳號，被上訴人焉能知悉王守德之帳號資料進而予以匯款？又林瑞逢於原審經合法之通知，無正當理由而不到埸作證，經原審於96年3月5日裁定處罰鍰30,000元確定，現已就所處罰鍰30,000元部分移送原審強制執行（見本院卷32頁），其於原審無正當理由而不到埸作證，此項不利益應歸由上訴人負擔，質言之，仍應認林瑞逢係為上訴人公司而借款，而非為其自己借款，一併敘明。

㈡、就匯入佘瑞貞帳戶900,000元部分：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。

⒉被上訴人主張其匯入佘瑞貞上開郵局帳戶900,000元亦屬上訴人所為借款之事實，業已提出上開郵局匯款單1份附於原審卷9頁為證，佘瑞貞經原審傳訊均未到庭，而上訴人法定代理人於原審96年1月18日言詞辯論時亦自承佘瑞貞為其子林瑞逢之女友（見原審卷28頁背面），又上訴人公司因跳票等緣故，已如上述，故要求被上訴人將借款匯至第三人佘瑞貞之帳戶，此顯為其公司財務調度之需求，並無不合。

否則被上訴人與第三人佘瑞貞素昧平生，如何知悉林瑞逢女友之帳戶進而匯款？則被上訴人匯至第三人佘瑞貞帳戶內之900,000元部分，此部分應係依林瑞逢之指示而為，且係公司負責人林瑞逢出面所借，從而，上開借款自屬上訴人公司之借款。

上訴人辯稱林瑞逢在外以個人名義調借並取得之資金，並未交付與上訴人，自難認係上訴人之借款，且上訴人既未收受借款，借貸契約乃係要物契約，自不成立所謂之消費借貸關係未收到上開借款云云，自難採信。

又林瑞逢於原審經合法之通知，無正當理由而不到埸作證，經原審於96年3月5日裁定處罰鍰30,000元確定，現已就所處罰鍰30,000元部分移送原審強制執行，其於原審無正當理由而不到埸作證，此項不利益應歸由上訴人負擔，質言之，仍應認林瑞逢係為上訴人公司而借款，而非為其自己借款，一併敘明。

另佘瑞貞經原審通知應於96年2月6日下午3時30分、96年2月27日下午3時30分到場作證，惟其均無正當理由而不到埸作證，此項不利益亦應歸由上訴人負擔，質言之，仍應認林瑞逢係為上訴人公司而借款，而非為其自己借款，亦一併敘明。

㈢、就匯入林裕德帳戶70,000元部分：證人林裕德於原審96年3月20日言詞辯論期日到庭證稱：其係林瑞逢之友，並不認識（被上訴人）發勝工程行，對於林瑞逢有無借其戶頭，匯款至其帳戶一事，則稱沒有印象等情，業據證人林裕德證述在卷（見原審卷71頁背面、72頁），而證人林裕德為前述證述後，嗣另再以書狀陳稱：被上訴人所匯入之70,000元係上訴人公司林瑞逢向其所調借現金之預支利息，其未曾提供帳戶予上訴人或其關係人使用等語，並提出萬泰銀行台中分行儲蓄存款存摺為證（見原審卷76至79頁），其前後就林瑞逢有無借其戶頭，匯款至其帳戶乙節雖有不同之陳述，然證人作證時距被上訴人匯款至該帳戶之時間已逾1年，且證人與被上訴人素昧平生，亦與發勝工程行無任何交集，實難期待其初見被上訴人所提出之台南區中小企業銀行國內匯款申請書即憶及被上訴人曾匯款一事，嗣其於翌日即96年3月21日前往慶豐銀行補登存摺後，始發現確有該筆款項匯入，且提出萬泰銀行台中分行儲蓄存款存摺為證，足見其嗣以書狀陳稱之內容，自屬可採。

從而，上訴人以此辯稱證人林裕德表明未將其帳號供附帶被上訴人使用，則系爭70,000元顯非係附帶被上訴人所借而收受云云，自無足採。

再者，誠如前述，證人林裕德與被上訴人互不認識，若非林瑞逢指示，如何知悉林瑞逢之友林裕德之帳戶進而匯款？則被上訴人匯至林裕德帳戶內之70,000元部分，亦應係依林瑞逢之指示而為，且係上訴人公司實際負責人林瑞逢出面所借，從而，上開借款亦屬上訴人公司之借款。

縱然林瑞逢與上訴人究屬不同之人格主體，然林瑞逢既有權代表公司，其以上開帳戶調度上訴人公司之資金行為，對於上訴人亦生借貸之效力。

又林瑞逢於原審經合法之通知，無正當理由而不到埸作證，經原審於96年3月5日裁定處罰鍰30,000元確定，現已就所處罰鍰30,000元部分移送原審強制執行，其於原審無正當理由而不到埸作證，此項不利益應歸由上訴人負擔，質言之，仍應認林瑞逢係為上訴人公司而借款，而非為其自己借款，一併敘明。

㈣、按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。

又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。

借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還。

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

民法第103條第1項、第474條第1項、第478條、第233條第1項前段分別定有明文。

上訴人既自承林瑞逢為上訴人公司之實際負責人，公司借款均由其對外籌措，其以上訴人之名義向被上訴人借款，顯屬上訴人授權範圍內之行為，該消費借貸契約應對於上訴人發生效力。

又兩造就本件借款並未約定清償期，則被上訴人於95年10月19日以台南地方法院郵局第1737號存證信函催告上訴人於31日內返還借款，並於95年10月20日送達上訴人，此有被上訴人所提出為上訴人不爭執之存證信函及其回執附於原審95年度促字第19462號支付命令卷25至27頁可證，上訴人逾期並未清償，從而，被上訴人請求上訴人給付9,141,640元（其中4,725,306元部分業已確定）及自支付命令送達上訴人之翌日（即95年11月24日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，即屬正當，應予准許。

㈤、綜上所述，被上訴人依借貸法律關係，請求上訴人應給付9,141,640元（其中4,725,306元部分業已確定），及自支付命令狀送達上訴人之翌日（即95年11月24日）起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。

被上訴人陳明願供擔保為假執行之宣告，亦屬有理，亦應准許。

原判決僅判命上訴人給付被上訴人8,171,640元本息（即已確定之4,725,306元，及被上訴人匯入王守德帳戶之3,446,334元）並准為假執行宣告，而駁回其餘請求970,000元本息及其假執行之聲請，即有未當。

附帶上訴人附帶上訴意旨指摘原判決該部分不當，求為廢棄改判，自屬有理，應由本院將原判決該部分予以廢棄改判，准予附帶上訴人此部分之請求，即附帶被上訴人應再給付附帶上訴人970,000元之本息，爰判決如主文第二項所示。

其該部分假執行之聲請亦應准許，亦併予諭知如主文第五項所示。

至上訴人上訴部分，即原判決命其給付被上訴人3,446,334元本息部分，及該部分假執行之宣告，經核認事用法並無不合，上訴意旨猶執前詞指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，併予敘明。

六、據上論結，本件上訴人之上訴，為無理由；被上訴人之附帶上訴，為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第463條、第390條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 96 年 11 月 13 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 張世展
法 官 胡景彬
上為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 13 日
書記官 趙玲瓏
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。