臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,96,上易,42,20071127,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上易字第42號
上 訴 人 金聖昌實業有限公司
法 定 代理人 甲○○
訴 訟 代理人 林國一 律師
被 上 訴人 乙○○
兼訴訟代理人 丙○○
共 同
訴 訟 代理人 張雯峰 律師
奚淑芳 律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年12月21日臺灣嘉義地方法院95年度訴字第352號第一審判決提起上訴，本院於96年11月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟，此觀民事訴訟法第170條規定自明。

又所謂承受訴訟之聲請，並無一定之用語，苟依書狀意旨，及承受義務人以該書狀或委任訴訟代理人所為之訴訟行為，足認其係出於承受訴訟之意思者，即應認為已為合法之承受訴訟之聲明（最高法院77年度台上772號、90年度台上288號判決意旨參照）。

本件上訴人金聖昌實業有限公司之法定代理人於第二審上訴程序中已由甲○○變更為鄭金鳳，有上訴人提出之民國（下同）96年1月4日民事上訴狀、上訴人公司變更登記表1份在卷可稽（見本院卷18之1頁）；

嗣上訴人公司之法定代理人於第二審審理中又由鄭金鳳變更為甲○○，有上訴人公司提出之96年7月4日民事聲明承受狀、上訴人公司變更登記表1份在卷可按（見本院卷210頁），則本件上訴人公司之法定代理人甲○○依法承受訴訟，應予准許，合先敘明。

二、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」

又「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。

三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。

四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。

五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。

六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。」

民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款至第6款分別定有明文。

查，上訴人上訴聲明為：【⑴原判決廢棄。

⑵被上訴人乙○○、丙○○應連帶給付上訴人新臺幣（下同）1,000,000元；

⑶被上訴人應在中國時報、聯合報、自由時報等3報，連續3天刊登道歉啟示；

⑷訴訟費用由被上訴人連帶負擔】；

嗣於96年10月24日具狀陳明，關於原上訴聲明第三項：「被上訴人應在中國時報、聯合報、自由時報等3報，連續3天刊登道歉啟示（字體及版面如起訴狀附九之樣式）」，更正為「被上訴人應在搶鮮報連續刊登3週6期之道歉啟示（道歉聲明內容及版面如準備書狀附件一、二）」，核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人（即原告）主張：被上訴人乙○○因為上訴人法定代理人之父林振田念及兄弟之情，於91年間安排其至上訴人公司大陸子公司-東莞東美紙業有限公司（下稱東美公司）擔任總經理，於92年初，並命被上訴人丙○○擔任上訴人子公司良爽生化科技股份有限公司（下稱良爽公司）之良爽牌衛生棉業務經理。

被上訴人乙○○至上訴人公司任職後，竟私下將經濟部及嘉義市政府核發之上訴人公司營業執照負責人甲○○變造為被上訴人乙○○，並偽刻上訴人公司印章向中國大陸東筦市工廠行政管理局辦理外資企業設立登記申請，成為東美公司之法定代理人。

被上訴人乙○○嗣後又與被上訴人丙○○合作成立彤采實業有限公司（以下稱彤采公司），2人明知商標「良爽」為上訴人公司所有，竟利用被上訴人於大陸管理東美公司之便，私自製造良爽牌衛生棉，於該產品上貼上彤采公司之地址、電話，交由彤采公司代理在台灣銷售，並於94年10月18日至94年10月24日在嘉義地區「搶鮮報」上公然刊登廣告，聲稱：「原良爽已停產現改為新一代依媚」。

根據報上所留電話「0000000000」是屬於被上訴人丙○○所有，被上訴人亦自承該廣告是彤采公司所登，被上訴人2人刊登此廣告，已嚴重侵害上訴人之商譽，致上訴人遭受嚴重營運損失，爰民法第184條第1項前段、第185條第1項前段之侵權行為之法律關係請求被上訴人乙○○、丙○○賠償上訴人之損失，並回復上訴人之商譽，聲明請求：【⑴被上訴人乙○○、丙○○應連帶給付上訴人1,000,000元；

⑵被上訴人應在中國時報、聯合報、自由時報等3報，連續3天刊登道歉啟示；

⑶訴訟費用由被上訴人連帶負擔】。

原審判決駁回其訴，自有未合，而於本院為上訴之聲明：【⑴原判決廢棄；

⑵被上訴人乙○○、丙○○應連帶給付上訴人1,000,000元；

⑶被上訴人應在搶鮮報連續刊登3週6期之道歉啟示（道歉聲明內容及版面如準備書狀附件一、二）；

⑷訴訟費用由被上訴人連帶負擔】。

並補充陳述：㈠、上訴人公司於91年間與設於中國大陸廣東省東莞市之「東莞市東美紙品貿易有限公司」共同出資設廠，被上訴人乙○○原係上訴人公司之總經理，為上訴人派駐大陸處理設廠相關事務。

乙○○竟盜刻行政院經濟部商業司、上訴人公司及嘉義市政府之印信，並持以偽造以其本人為上訴人公司負責人之上訴人公司之執照及營利事業登記證，於91年11月15日持向東莞市工商行政管理局申請設立東美公司，並以其自己為東美公司之負責人，乙○○涉犯業務侵占（偽造文書）等罪行，業經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官95年度偵字第4945號起訴（見本院卷176至179頁之起訴書），現由臺灣嘉義地方法院96年度易字第95號審理中。

㈡、上訴人公司之所以與東美公司簽立『商標使用許可合同』（下稱系爭合同），授權東美公司生產良爽商標之衛生棉，旨在供上訴人公司及關係企業良爽公司批發銷售，故於系爭合同第6條規定：未經甲方（即上訴人公司）授權，乙方（即東美公司）不得以任何形式理由將甲方註冊商標許可第三方使用，有系爭合同附於本院卷30、31頁可稽。

㈢、上訴人公司從未積欠東美公司貨款，被上訴人辯稱上訴人公司積欠東美公司貨款，才停止供貨上訴人公司等情，並非事實。

被上訴人係私心自用，停止供貨上訴人公司銷售，違規將東美公司生產在中國註冊之良爽商標衛生棉供被上訴人兩人分別先後擔任負責人之彤采公司（93年12月間創設）銷售，與上訴人公司及良爽公司競爭。

因東美公司於93年間對上訴人公司停止供貨，上訴人公司不得已另尋求貨源，委由中國廣東中山市之興華紙業有限公司生產良爽商標之衛生棉，供上訴人公司及良爽公司銷售。

上訴人公司於94年至96年間，仍有進口衛生棉（只是數量急速減少），有上訴人之進口報單明細表可稽（見本院卷308頁）。

被上訴人辯稱因上訴人94年9月積欠東美公司貨款，就未再向東美公司進口良爽衛生棉，顯非真實。

㈣、被上訴人於94年10月18日至24日在搶鮮報以彤采公司名義刊登廣告記載「原良爽已停產，現改為新一代依媚」（見原審卷24頁），然其銷售之新一代依媚衛生棉與良爽衛生棉僅商標不同，但材料、規格及價格均相同，其所批發之經銷商與上訴人公司經銷商相同，侵害上訴人公司及良爽公司權益甚鉅，被上訴人乙○○涉犯背信罪行，業經台灣嘉義地方法院檢察署96年度偵字第2481號移送原審刑事庭96年度易字第95號併辦（與上開業務侵占、偽造文書案件併辦），有該檢察署檢察官移送併辦意旨書可稽（見本院卷182、183頁），因上訴人公司之經銷商對上訴人公司不再叫貨，上訴人公司打電話詢問經銷商，經銷商告知被上訴人兩人持該刊登「原良爽已停產，現改為新一代依媚」之搶鮮報向經銷商宣傳或郵寄該搶鮮報予經銷商，使經銷商誤以為良爽衛生棉已停產而轉向銷售彤采公司之衛生棉，對上訴人公司營業造成極大之侵害（上訴人公司營業收入總額所受之損失列述如附件；

見本院卷269至275頁）。

㈤、上訴人公司雖於93年7月間與長榮生醫科技股份有限公司（下稱長榮公司）簽立良爽衛生棉經銷契約，但長榮公司衛生棉墊主要銷售地區為馬來西亞，對上訴人公司銷售衛生棉業績，不生影響。

㈥、被上訴人兩人先後為彤采公司之負責人，在搶鮮報刊登廣告又以被上訴人丙○○之手機號碼為聯絡電話，丙○○又與乙○○持搶鮮報向上訴人之原經銷商宣傳「原良爽已停產，現改為新一代依媚」，並向經銷商批發銷售新一代依媚衛生棉，故上訴人兩人均共同侵害上訴人公司權益甚明（被上訴人丙○○，因於刊登搶鮮報前已非上訴人公司僱用人員，雖不涉背信刑責，但於本件仍為共同侵權行為人），被上訴人依民法第185條規定應連帶賠償上訴人損失及回復上訴人公司商譽之適當處分。

二、被上訴人（即被告）則以：被上訴人乙○○會至上訴人公司工作乃係由於其大哥林振田及其胞姊林秋暖邀約其至東筦協助，雙方言明日後利潤兄弟平分。

林振田成立上訴人公司，因是家族企業，故登記被上訴人乙○○亦為股東之一，由林振田與被上訴人乙○○兩兄弟合作事業，被上訴人乙○○負責在大陸成立東美公司，負責在大陸工廠生產產品，林振田負責台灣銷售，而上訴人公司亦將良爽之商標使用權簽訂系爭合同，授權予東美公司使用，被上訴人乙○○是東美公司之法定代理人，亦為彤采公司負責人，其將東美公司所生產之「良爽漢方衛生棉」引進台灣由彤采公司負責販賣，並無侵害上訴人之商標權。

上訴人雖曾發存證信函予被上訴人乙○○，欲收回良爽商標使用許可，惟解除合約非單方發文即可，應經雙方同意方為有效，目前東美公司仍擁有「良爽」之商標使用權。

東美公司是一獨立公司，有權選擇客戶，故不再生產良爽牌衛生棉予上訴人公司，自94年3月後大陸工廠就無再出貨給上訴人公司（有東美公司訂貨單及中華人民共和國海關出口貨物報關單等件可憑），而改由出貨予彤采公司販賣，彤采公司後來改以依媚漢方衛生棉販賣，而於嘉義地區小報「搶鮮報」刊登「原良爽已停產現改為新一代依媚」，只是告知愛用者原代理進口之良爽牌衛生棉，已改名成「依媚漢方衛生棉」而已，並未涉及侵害上訴人上訴人公司之商譽，況被上訴人於94年10月24日接到上訴人所發之律師函要求後，為避免誤會即刻將「良爽已停產」之字眼消除，且上訴人之訴訟代理人鄭金鳳於檢察官偵查庭時，亦曾向檢察官表示刊登「良爽已停產」對上訴人公司無任何具體之損失。

又被上訴人丙○○並非彤采公司之職員，亦無參與廣告之刊登，廣告係由被上訴人乙○○以彤采公司名義所登，上訴人之主張與丙○○並無關係等語，資為抗辯。

而於本院聲明請求駁回上訴人之上訴。

並補充答辯：㈠、被上訴人刊登「原良爽已停產現改為新一代依媚」之廣告，僅在告知消費者，東美公司所生產製造之「良爽衛生棉墊」已無生產，改產「伊媚」品牌之衛生棉墊，並無侵害上訴人商譽之意思與行為。

㈡、東美公司與由上訴人公司於大陸投資之並合法成立之公司，雙方並所簽立之良爽系爭合同，並未約定使用地區，蓋查：⒈上訴人公司乃家族企業，被上訴人亦為股東之一，後上訴人為在大陸地區製造「良爽衛生棉墊」，故於他人合資成立東美公司，並派任被上訴人乙○○至大陸負責，91年成立當時，林振田之子女甲○○及林學政亦在東美公司幫忙，故成立東美公司係循正常管道與程序，上訴人公司之營利事業登記證及經濟部核發之公司執照亦由上訴人方面提供，並無上訴人所指非法可言，該部分東美公司成立資料即大陸企合粵莞總字第007844號企業法人營業執照、中華人民共和國外經貿粵合資證字第20020020號台港僑投資企業批准證書、東莞市會計事務所報告書、上訴人公司人事異動請示單可稽（見本院卷118至26頁）。

92年3月初林振田帶良爽公司業績表現良好的會員至大陸東美公司工廠參觀，當時東美公司之營業執照已懸掛於公告看板上，會員尚於東美公司拍照留念，回國後即將該照片刊登於良爽季刊上，故不可能主張林振田於大陸不知東美公司成立之事。

⒉上訴人公司與東美公司於92年8月28日，簽立系爭合同，授權東美公司使用於所生產之衛生棉墊上使用「良爽」商標及圖樣，有雙方所簽立系爭合同可按。

當時並未限制銷售地區僅限於大陸，從系爭合同上並未限制銷售地區即明，且東美公司所生產良爽衛生棉墊所銷售之地區，廣及大陸、台灣、馬來西亞、泰國等，有出貨單可稽（見本院卷128至135頁），實非上訴人所主張銷售地區僅限於大陸。

況現在國際貿易發達，均於生產成本少之地區成立製造廠，再銷售到其他國家以謀利，甚少劃地自限，而限制僅能銷售於製造區之理，故上訴人主張系爭合同係於大陸地區簽立，因此僅能於大陸地區銷售一節，實不合目前世界潮流與趨勢。

⒊又本件系爭合同係由上訴人當時之負責人甲○○親自簽名蓋章，足證雙方係在意思表示合致下訂立該契約，並無上訴人主張受詐欺而簽立系爭合同之情事，該部分自應由上訴人舉證。

再者，系爭合同影響上訴人公司及東美公司權益至深且鉅，如非經林振田事前同意，林振田及甲○○何以會不主張權利且沉默長達兩年之久？足證並非如上訴人主張係受詐欺而簽立系爭合同。

⒋另就被上訴人對上訴人所提出違反商標之刑事告訴，亦由嘉義地方法院檢察署為不起訴處分，足證被上訴人並無違反使用「良爽」商標之情形。

⒌綜上所述，原判決認定：【本件原告雖主張被告曾以彤采公司之名義在嘉義地區之搶鮮報刊登廣告記載『原良爽以停產現改為新一代依媚』等字眼侵害其公司名譽云云，然查，「良爽」之商標雖係由原告所註冊，惟原告公司本身並不生產「良爽衛生棉」，良爽牌衛生棉之前原授權由大陸惠康公司在大陸製造生產，之後再授權予被告乙○○所經營之東美公司在大陸製造生產，原告公司與子公司良爽生化科技股份有限公司，只負責良爽牌衛生棉在台灣之經銷一情，為原告所自承（見本院95年12月7日之言詞辯論筆錄），惠康公司與東美公司其法人人格既與原告金聖昌公司各自獨立，而原告金聖昌公司自始自終，均未生產「良爽牌」衛生棉，則被告於94年10月18日至94年10月24日在「搶鮮報」刊登「原良爽已停產」等語，難認一般人會因此廣告而對只負責銷售而不生產之原告金聖昌公司之商譽有所砭損。

】（見原判決4頁），並無違法或偏袒被上訴人之處。

㈢、被上訴人僅表明東美公司已無生產「良爽」衛生棉，現所生產銷售之產品品牌改為「依媚」，實並無詆毀上訴人公司商譽之意圖及情事：⒈94年初林振田與被上訴人乙○○之父過世，林振田認為家產分配不公，加上林振田之同居人即上訴人之前任負責人鄭金鳳之挑撥，林振田不顧兄弟情誼反目成仇，且其等偽造上訴人公司之股東名冊進而變更負責人為鄭金鳳，該部分業經嘉義地方法院95年度訴字731號判決有罪（見本院卷135之1至137頁）。

因東美公司有獨立之法人格存在，自可選擇客戶，故林振田與被上訴人乙○○兄弟間因分家產而產生糾紛；

且上訴人公司積欠東美公司貨款計人民幣4,244,384.4元，換算新台幣為17,826,414,48元（見原審卷54頁），因此東美公司自94年3月後即未再出貨於上訴人公司，改由彤采公司銷售，但上訴人對於東美公司銷售至台灣由彤采公司代理銷售之「良爽衛生棉墊」有意見，即以侵害商標為由請求海關扣押，並於94年7月26日由寄發存證信函給被上訴人乙○○，告知不再繼續由東美公司使用「良爽」之商標，94年5月21日甚至夥同其他人至乙○○家中將乙○○帶走以妨害自由，該部分業已嘉義地方法院為有罪判決，但被上訴人為免兄弟再度發生糾紛，東美公司所生產之衛生棉墊即不再以「良爽」為品牌，以回覆予上訴人不再繼續使用及生產「良爽」衛生棉墊，爾後所生產之衛生棉墊配方也作改變，也改名為「依媚」，為敬告消費者才刊登系爭廣告，實無會毀損上訴人商譽之意思。

⒉另由系爭廣告之格式與內容觀之，均未提及上訴人公司，亦未有影射上訴人公司之行為，僅單純表達不再生產良爽衛生棉墊，改生產銷售依媚衛生棉墊，且為徵求事業夥伴，實為一般之行銷廣告，並無任何詆毀上訴人之行為或文字可言，故原判決認定：【四、再查，原告公司所申請之『良爽』商標，已於92年8月1日由法定代理人甲○○代表將『良爽』之商標使用權簽訂使用許可合同，授權予東美公司使用生產衛生棉，亦由被告乙○○所提出之商標生產衛生棉；

且嗣後被告於94年10月18日至94年10月24日使用彤采公司之名義，刊登系爭廣告，且其廣告用詞係使用『原良爽以停產現改為新一代依媚』，應僅係彤采公司在陳述其本身之前所代理『良爽牌漢方衛生棉』目前已停產，現改為代理銷售『依媚漢方衛生棉』之事實，其用語中均未提及原告金聖昌公司，難認被告有刻意以良爽牌已停產之事實來達到詆毀原告金聖昌公司名譽之情事。

】（見原判決4頁），並無任何違法或偏頗被上訴人之處。

㈣、關於上訴人於其96年4月24日書狀所指關於偽造上訴人公司董事長署押、塗改公文書部分，被上訴人乙○○業已認罪，還欺瞞本院等等，該部分上訴人恐有誤導，蓋被上訴人在辦理東美公司之設立登記之上訴人公司之營業登記為上訴人一方所提供，其實際負責人即林振田於檢察官偵查中亦表示該營業登記上之章為真正，而上訴人公司印章均其保管中，既印文為真正又印章為林振田所保管，被上訴人乙○○如何偽造該部分？。

另查上訴人亦不否認東美公司為上訴人投資部分所成立，營業登記雖為上訴人公司所屬人員所偽造，但該部分既上訴人公司確實有投資，則其應補正即可，故此大陸官方單位並未撤銷東美公司設立登記，更何況本件是上訴人告被上訴人等二人，並非東美公司，此與東美公司之設立及負責人登記有何關？㈤、另上訴人主張系爭合同並不適用於台灣，遍查系爭合同並未有地區之限制，故上訴人對被上訴人等所提出之侵害商標之告訴，才會獲不起訴處分，此有不起訴處分可稽，被上訴人自不得事後空言主張商標限用於大陸地區，此一主張顯不可採。

又上訴人主張被起訴部分，為良爽衛生棉上所載之條碼，此與本案並無相關，蓋於搶鮮報上所載為系爭「原良爽已停產現改為新一代依媚」廣告，與上訴人之條碼並無任何相關連，故此上訴人主張起訴部分實與本件無關，上訴人自不應錯誤引導。

㈥、又上訴人於書狀上主張被上訴人侵占蘇魏色等人之款項，並主張該部分業已起訴，此實屬無稽，蓋上訴人並未提出該部分之匯款至被上訴人帳戶內之資料，且該部分根本未經檢察官起訴，僅因上訴人提出告訴，檢察官才將該案併案於原審96年易字第95號案辦理，上訴人實不應提供錯誤之資訊，更何況該部分與本件實無任何關連，自不應混淆視聽。

㈦、另刊登該廣告並非被上訴人丙○○授意，其亦無參與之行為，蓋被上訴人丙○○因與被上訴人乙○○熟識，故乙○○在初台灣成立彤采公司時，即拜託被上訴人丙○○擔任其名義上之負責人，當時被上訴人丙○○並不清楚被上訴人乙○○與其兄林振田間之糾紛，故答應用其名義作為負責人，爾後本身因有旅行社業務繁忙，無法再幫忙，又得知其兄弟倆不合，即不願多所介入，故彤采公司之負責人即更換為乙○○，故當時刊登系爭廣告時，彤采之負責人為乙○○而非丙○○，該廣告之所以會刊登丙○○名義所申請之行動電話，因該電話原本即借給被上訴人乙○○回台時使用，乙○○刊登時才會留該電話，故不能以丙○○借乙○○使用該行動電話，即認被上訴人丙○○所參與刊登系爭廣告，該部分上訴人公司應盡舉證責任。

㈧、末查上訴人提出其93年至95年申報收入總額，以主張因上訴人創設彤采公司，致其94年營業額下滑，94年刊登廣告，致其95年營業額下滑等等，該部分被上訴人否認，說明如下：⒈本件爭點在於被上訴人乙○○於94年10月18日刊登廣告，是否有過失，是否造成被上訴人損害，與彤采公司之成立無關。

上訴人主張94年其營業額下滑與彤采公司成立並向其客戶推銷所致，為子烏虛有。

⒉上訴人公司於93年9月積欠東美公司貨款達400多萬元人民幣後，有對帳單可茲參酌，就未再向東美公司進口良爽衛生棉墊，所以其日後營業額下滑，根本與彤采公司或刊登廣告無關。

⒊另上訴人於93年7月間即與台灣的長榮公司簽立良爽衛生棉墊的經銷契約，有經銷契約書可稽，因此其衛生棉墊之業務自然會受影響。

⒋被上訴人刊登搶鮮報，為地區性之廣告報，並非全國版之新聞報，閱讀之人數實在有限，且廣告僅幾天時間，版面又小，謂該一行之廣告就會造成其年度營業額下滑數百萬元，顯然不合社會常情與經驗法則。

⒌又上訴人所營業項目並不限於衛生棉墊，又其所提出之營收申報表亦看不出其營業額與被上訴人刊登本件廣告有何關聯性，即有何因果關係存在，其自不得以逐年下滑之營業額，主張為被上訴人所造成。

三、兩造所不爭執之事實：㈠、被上訴人乙○○係上訴人公司之總經理，於91年間受上訴人公司委派處理與設於中國廣東省東莞市「東莞市東美紙品貿易有限公司」共同出資設廠。

乙○○持偽造上訴人公司之執照及營利事業登記證，向東莞市工商行政管理局申請設立「東莞東美紙業有限公司」自任為董事長。

乙○○涉嫌偽造文書罪行，經檢察官起訴於台灣嘉義地方法院96年度易字第95號調查中已認罪。

㈡、被上訴人於93年間創設彤采公司，被上訴人兩人分別先後擔任該公司之負責人，陳奎章並印有名片，名片上載明彤采公司名稱，其本人姓名及聯絡電話。

㈢、東美公司與良爽公司均為上訴人公司籌資設立之關係企業，東美公司生產良爽公司以「良爽」為商標之衛生棉，原供上訴人公司銷售，東美公司自94年3月份起將生產之良爽牌衛生棉交由彤采公司販賣，不再供貨上訴人公司。

彤采公司於94年10月18日至10月24日連續刊登「原良爽已停產現改為新一代依媚」於嘉義地區專門刊登工商推銷廣告之「搶鮮報」，該廣告係以丙○○手機號碼為彤采公司之聯絡電話。

㈣、被上訴人乙○○涉嫌背信罪行，業經台灣嘉義地方法院檢察署96年度偵字第2481號移送台灣嘉義地方法院96年度易字第95號併辦；

被上訴人丙○○，涉嫌背信罪行，亦經金聖昌公司提出告訴，現台灣嘉義地方法院檢察署96年度交查字第661號偵查，並業經該署檢察官96年度偵字第6557號不起訴處分在案（見本院卷244至246頁）。

四、本院判斷：上訴人主張被上訴人2人刊登上開廣告，已嚴重侵害上訴人之商譽，致上訴人遭受嚴重營運損失，爰依侵權行為之法律關係請求被上訴人乙○○、丙○○連帶賠償上訴人之損失，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本院所應審究者厥為：㈠被上訴人刊登系爭廣告是否造成上訴人公司損失及影響其商譽？㈡被上訴人丙○○是否為良爽公司之業務經理，而非上訴人公司之業務經理？其是否已於93年7月間離職？㈢被上訴人丙○○辯稱伊現已非彤釆公司人員，在搶鮮報刊登前開廣告，係乙○○所為，僅借用伊手機號碼為聯絡電話，其與乙○○非為共同侵權行為人，是否有理？㈠、被上訴人刊登上開廣告是否造成上訴人公司損失及影響公司商譽？⒈經查，按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；

其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第195條第一項定有明文。

又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦著有明文，本件上訴人主張被上訴人不法侵害其商譽，自應就被上訴人有何不法之侵害行為及其商譽在社會上之評價受有何貶損一情負舉證之責。

經查，本件上訴人雖主張被上訴人二人曾以彤采公司之名義在嘉義地區之搶鮮報刊登廣告記載『原良爽已停產現改為新一代依媚』等字眼侵害其公司名譽云云，然查，「良爽」之商標雖係由上訴人所註冊，惟上訴人公司本身並不生產「良爽衛生棉」，良爽牌衛生棉之前原授權由大陸之惠康公司在大陸製造生產，之後再授權予被上訴人乙○○所經營之東美公司在大陸製造生產，上訴人公司與其子公司良爽公司，只負責良爽牌衛生棉在台灣之經銷一情，為上訴人所自承（見原審95年12月7日之言詞辯論筆錄），惠康公司與東美公司其法人人格既與上訴人公司各自獨立，而上訴人公司自始至終，均未生產「良爽牌」衛生棉，則被上訴人乙○○（丙○○並未參與系爭廣告，詳後述之㈡、㈢說明）於94年10月18日至94年10月24日在「搶鮮報」刊登「原良爽已停產」等語，難認一般人會因系爭廣告而對只負責銷售而不生產之上訴人公司之商譽有所貶損。

⒉再查，上訴人公司所申請之「良爽」商標，已於92年8月1日由法定代理人甲○○代表將「良爽」之商標使用權簽訂系爭合同授權予東美公司使用生產衛生棉，亦有被上訴人乙○○所提出之系爭合同為證，是東美公司自係有權使用該良爽牌商標生產衛生棉，而東美公司自94年3月份起已將所生產之良爽牌衛生棉交由台灣彤采公司負責販賣，而不再出貨予上訴人公司之事實，亦為兩造所不爭執（見原審95年12月7日之言詞辯論筆錄），是從94年3月份起至94年10月18日刊登系爭廣告之日止，良爽牌衛生棉在台灣之銷售權應屬被上訴人所經營之彤采公司所有，則嗣後被上訴人於94年10月18日至94年10月24日使用彤采公司之名義，刊登系爭廣告，且其廣告用詞係使用「原良爽已停產現改為新一代依媚」，應僅係彤采公司在陳述其本身之前所代理「良爽牌漢方衛生棉」目前已停產，現改成代理銷售「依媚漢方衛生棉」之事實，其用語中均未提及上訴人公司，難認被上訴人有刻意以良爽牌已停產之事實來達到詆毀上訴人公司名譽之情事。

況從系爭廣告係登載在嘉義地區專門刊登工商推銷廣告之「搶鮮報」上，及整篇廣告絕大多數篇幅均在廣告「依媚漢方衛生棉」及誠徵事業伙伴用語，系爭廣告應屬被上訴人一般之行銷廣告，尚難認其有何不法之處。

⒊又被上訴人刊登搶鮮報，為地區性之廣告報，並非全國版之新聞報，閱讀之人數實在有限，且廣告僅幾天時間，版面又小，謂該一行之廣告就會造成其年度營業額下滑數百萬元，核與常情及經驗法則有違。

且上訴人所營業項目並不限於衛生棉墊，尚有建材零售批發、機械批發、機械器具零售、國際貿易、食品什貨批發、化妝品批發零售、農產品加工及農作物栽培等，有上訴人公司變更登記表之所營事業項目說明附於本院卷19頁可按，而其所提出之93至95年營利事業所得稅結算申報書（見本院卷270至275頁）亦未能顯示其營業額與被上訴人乙○○刊登本件廣告有何關聯性，即有何因果關係存在，其自不得以逐年下滑之營業額，主張為被上訴人乙○○所造成。

⒋另查關於被上訴人乙○○偽造以其本人為上訴人公司之負責人，持偽造上訴人公司之執照及營利事業登記證，向東莞市工商行政管理局申請設立「東莞東美紙業有限公司」自任為董事長一節，故為被上訴人乙○○所不否認，該案尚在原審96年度易字第95號審理中，且此為東美公司內部之問題，對本件並無任何之影響，一併敘明。

㈡、被上訴人丙○○是否為良爽公司之業務經理，而非上訴人公司之業務經理？其是否已於93年7月間離職？查上訴人主張被上訴人丙○○為上訴人公司之業務經理，並以一紙刑事補充告訴理由狀為證，以該書狀第三項記載「被告林秋暖、丙○○分別為告訴人公司財務經理及業務經理，渠等處理告訴人公司之業務，…」（見本院卷232頁），而未有其他之事證，自難採信。

況上訴人以被上訴人丙○○為被告所告訴之侵占等案件，業經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官96年度偵字第6557號以：「上訴人無法提出被上訴人丙○○之勞健保、薪資受領憑證、報稅證明等相關文件，且據國稅局財產所得資料顯示，被上訴人丙○○92、93年度薪資所得扣繳單位皆為良爽公司，而非上訴人公司」等語，而為不起訴處分，有該署不起訴處分書附於本院卷244至246頁可按。

且依上開不起訴處分書所載被上訴人丙○○94年度薪資所得扣繳單位為名軒旅行社有限公司（見本院卷245頁），質言之，被上訴人丙○○辯稱其為良爽公司之業務經理，而非上訴人公司之業務經理，其已於93年7月間自良爽公司離職，亦核與被上訴人乙○○所述相同，自屬可採。

㈢、被上訴人丙○○辯稱伊現已非彤釆公司人員，在搶鮮報刊登系爭廣告，係乙○○所為，僅借用伊手機號碼為聯絡電話，其與乙○○非為共同侵權行為人，是否有理？查依上開96年度偵字第6557號不起訴處分書所載，被上訴人丙○○94年度薪資所得扣繳單位為名軒旅行社有限公司（見本院卷245頁），此與被上訴人丙○○所辯：「乙○○在初台灣成立彤采公司時，即拜託被上訴人丙○○擔任其名義上之負責人，當時被上訴人丙○○並不清楚被上訴人乙○○與其兄林振田間之糾紛，故答應用其名義作為負責人，爾後本身因有旅行社業務繁忙，無法再幫忙，又得知其兄弟倆不合，即不願多所介入」等語相符，且彤采公司當時刊登系爭廣告時，彤采之負責人為乙○○而非丙○○，有彤采公司（94年7月11日）變更登記表影本附於本院卷253、254頁可按。

雖系爭廣告刊登丙○○名義所申請之行動電話，惟被上訴人丙○○以因該電話原本即借給被上訴人乙○○回台時使用，乙○○刊登時才會留該電話置辯，故不能以系爭廣告刊登被上訴人丙○○名義之行動電話，即認被上訴人丙○○參與刊登系爭廣告，況被上訴人乙○○一再辯稱刊登該廣告僅係其一人所為，與被上訴人丙○○無關。

又被上訴人丙○○雖仍現為彤采公司之股東，業經本院依職權函請經濟部中部辦公室檢送彤采公司之股東名冊過院參辦，有經濟部中部辦公室96年9月13日經中三字第09630923970號函檢送彤采公司設立及歷次變更登記表影本各一份附於本院卷250至256頁可按，然此要僅能證明被上訴人丙○○為彤采公司之股東，而無法證明被上訴人丙○○有參與彤采公司之經營。

此外，上訴人復未能舉證證明被上訴人丙○○確有參與刊登系爭廣告之情事，尤難認被上訴人丙○○應負共同侵權行為損害賠償責任。

㈣、綜上所述，上訴人既無法舉證證明被上訴人二人有何不法行為侵害其商譽，復無法證明其商譽受有何貶損，是其主張被上訴人侵害其商譽，而依據侵權行為之法律關係請求被上訴人應連帶賠償其營業損失1,000,000元，並應在搶鮮報連續刊登3週6期之道歉啟示等，為無理由。

原審駁回其訴，而為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 96 年 11 月 27 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 張世展
法 官 胡景彬
上為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 27 日
書記官 趙玲瓏
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。