臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,96,上易,76,20071120,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上易字第76號
上 訴 人 乙 ○ ○
被 上訴人 丙○○○
訴訟代理人 張 智 學 律師
丁 ○ ○
上列當事人間請求返還訂金等事件，上訴人對於中華民國96年1月16日臺灣雲林地方法院95年度訴字第490號第一審判決提起上訴，本院於96年11月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及假執行之聲請均駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」

又「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。

三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。

四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。

五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。

六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。」

，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款至第6款分別定有明文。

二、本件上訴人於原審僅請求被上訴人返還價金新台幣（下同）680,000元予上訴人，嗣於本院追加聲明被上訴人應給付自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核為擴張其應受判決事項之聲明，依前揭條文之規定，自無不合，應予准許，先予敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人（即原告）主張：上訴人前於民國（下同）84年5月20日向東楚建設有限公司（下稱東楚公司）購買該公司與地主即被上訴人於坐落雲林縣斗六市○○段社口小段126號等13筆土地（下稱系爭土地）上合建，案名為「天喜」之預售屋編號D棟8樓2號、3號2戶建物（下稱系爭2戶建物），及相應之基地應有部分，並分別訂有房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書。

於簽約後，上訴人至85年1月14日時止，已依約就編號D棟8樓2號、3號建物之土地價款，各給付價金470,000元及210,000元共680,000元予東楚公司。

嗣於該預售屋興建中，上訴人就所購系爭2戶建物，曾得東楚公司之工地主任詹天佑同意就系爭2戶建物格局為變更設計，惟其後因東楚公司週轉不靈倒閉，遂由被上訴人接手後續興建工程，但於完工後，該系爭2戶建物之格局卻與上訴人要求變更設計之情形不同。

上訴人乃不同意交屋，並請求被上訴人退還上訴人所給付之價款680,000元，竟遭被上訴人拒絕。

被上訴人雖否認其與上訴人間有土地買賣關係及收受680,000元價金等情，但從本件土地預定買賣契約書上所載之出賣人為被上訴人，以及被上訴人與東楚公司曾共同以律師函通知上訴人確認已付之價金等情觀之，被上訴人應有委託東楚公司出售系爭土地無訛，是被上訴人自負有返還價款之責任。

爰提出土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書、變更設計圖、存證信函、律師函等件為證，聲明請求：【⑴被上訴人應給付上訴人680,000元。

⑵訴訟費用由被上訴人負擔。

】。

原審判決駁回上訴人之訴，自有未合。

爰上訴聲明請求：【⑴原判決廢棄。

⑵被上訴人應給付上訴人680,000元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

⑷願供擔保，請准宣告假執行】。

並補充陳述：㈠、原審所稱「…然原告並未舉證證明被告有承擔東楚公司上開買賣債務關係…」，固非無見，惟查：⒈上訴人所簽訂系爭土地預定買賣契約書之當事人為被上訴人，而非東楚公司，上訴人所繳納之款項，全係用於土地之購買，此觀兩造分別簽立之D2八樓、D3八樓其土地契約附件一之「土地付款明細表」即可灼明。

⒉系爭土地預定買賣契約書之當事人為被上訴人，則東楚建設收款後，自應已將上開款項交給被上訴人，且系爭房屋買賣係公開透明化為之，被上訴人既委託東楚公司代賣土地，自應早已收受東楚公司所收之價金。

⒊東楚公司倒閉之後，確實已由被上訴人接手承建，此亦為被上訴人所不否認，則被上訴人既已接手，自應承擔東楚公司原於系爭房屋預訂買賣契約之所有權利及義務，被上訴人後續之續建結果，既然與原先所協議之格局不同，自不符債之本旨所應履行的義務，被上訴人自應負債務不履行之責任，歸還上訴人已繳納之金額。

㈡、原判決另稱：「…本件土地買賣契約，既未經原告解除，則被告對所受領之價金，自保有受領之正當權源…」（詳見原判決第4頁第五點後段）等語據以駁回上訴人之請求，雖非無見，但查：⒈被上訴人續建之系爭房屋非但與原先約定之格局不符，且更有諸多瑕疵：如無系爭房屋預定契約書34頁所載之水塔、影像對講機、防盜入侵警示等安全設備系統，雖迭經上訴人屢次要求出面解決仍未獲回應，故上訴人解除契約、歸還價金等請求自有所據。

⒉惟倘本院仍認本買賣契約尚未解除，則上訴人以本上訴理由狀之繕本為解除契約之意思表示，對被上訴人解除契約。

⒊依系爭土地預定買賣契約書第6條第㈢項之規定: 「本約基地上房屋上『房屋預定買賣契約書』若有解約時，則本約應同時解約。」

則依前述約定，兩造間之房屋契約既告解除，其土地契約亦告一併解除，被上訴人自應依法返還前開價金。

㈢、退言之，縱本院仍認被上訴人僅為「土地」買賣契約之當事人，而非系爭「建物」買賣契約之當事人，惟：⒈雙方之建物格局變更設計事實已如前述，但東楚公司已於興建中周轉不靈而宣告倒閉，足見東楚公司已顯不可能建成如雙方所約定之房屋，自屬給付不能，依民法第246條之規定: 「以不能之給付為標的者，其契約無效。」

，則系爭房屋預定買賣契約應自始無效。

⒉系爭房屋預定買賣契約既已無效，依前述土地契約第6條第㈢項之規定: 「本約基地上房屋上『房屋預定買賣契約書』若有解約時，則本約應同時解約。」

規定解釋被上訴人自仍應返還上訴人前已繳付之價金。

㈣、被上訴人與東楚公司間是否有合建關係？被上訴人是否有授權東楚公司出售系爭土地：⒈被上訴人辯稱其是與訴外人甲○○簽訂合建契約，而非東楚公司、且東楚建設係私刻其印文賣屋。

⒉惟查，東楚公司自設計、廣告、均是向一般大眾公開透明為之，設樣品屋賣屋宣傳，如其未與被上訴人有合建關係並受託賣屋符合一般社會通念外即逕自張揚出售房屋，除了不符合一般社會通念外，豈不是東楚公司與被上訴人欲共同訛騙承購房屋者之行為。

⒊又訴外人甲○○亦於本院到庭證稱，其之所以代表東楚公司簽約，純粹是被上訴人認為其在雲林地區財力雄厚、信譽良好、風評不錯，才要求甲○○出面代表簽約，然而本建案實際開發設計、賣屋宣傳、至營建蓋屋，均由東楚公司負責。

⒋況依被上訴人與東楚公司共同委任張家聲律師通知上訴人之律師函所載: 「吾等於雲林縣斗六市○○段社口小段126，126一8至19地號等13筆土地上合建之房屋『天喜』…」等語，亦徵被上訴人與東楚公司間有合建關係。

⒌綜上所述，足見被上訴人與東楚公司間有合建關係、且被上訴人亦有委託東楚公司出售土地。

㈤、被上訴人有無收受訂金？有無承擔東楚公司之買賣債務關係:⒈被上訴人辯稱未收到分文房屋款，並認為上訴人與東楚公司間合約極有可能為通謀虛偽意思表示。

⒉然查，上訴人所承購之天喜住宅既為被上訴人與東楚建設合建之大樓，上訴人自當將訂金、開工款等繳交予東楚建設較為合理。

另外，上訴人繳交給東楚公司之訂金等，除已均逐筆記錄於契約書所附之「交付明細表」外，並有繳款紀錄可資查證（證一），絕無與東楚公司共同作假之情事，茲將上訴人繳款經過敘述如後: ①84年5月17日左右：10,000元現金（預定保留天喜大樓DZ、D3八樓）。

②84年5月22日：50,000現金（訂金）。

③84年5月27日：130,000元現金（訂金）。

④84年6月30日：270,000元支票（簽約金）。

⑤85年3月15日：220,000元支票（開工款）。

共計680,000元（見本院卷98至101頁）。

⒊被上訴人又自稱已花費9千餘萬元建造房屋，然而系爭天喜住宅大樓基地有500多坪，共蓋成100多戶，且該房屋自地下室至八樓、及外觀等，幾乎已到完工階段，依照一般建築行情，至少須1億4千萬元以上，則被上訴人不足之數千萬資金從何而來？其不足之工程款，實係從承購戶所收取之訂金、開工款等之中所支付，被上訴人不可能分文未取。

⒋被上訴人於房屋接近完工時，發現東楚公司周轉不靈即將倒閉，即從中介入，以種種理由故意刁難東楚公司，此有東楚公司之聲明書，及其等之協議書可查【見本院卷102至105頁之證二，其中協議書之乙方簽名為「甲○○『代』」，亦可證明東楚公司與被上訴人有合建關係。

】，被上訴人並變更起造人名義及產權登記（此部分有逃避稅賦之嫌），隨即將所有住宅大樓之產權登記變更為被上訴人及其子女之名下所有，亦有侵吞東楚公司合建所應得部分之嫌。

⒌被上訴人既於東楚公司倒閉後，確已接手續建，自應依照上訴人之前與東楚公司之約定內容，交付房屋予上訴人，惟若其續建內容若未與約定格局不同，自應承擔買賣關係之擔保瑕疵責任。

⒍綜上所述，可徵被上訴人已收受訂金、並應承擔東楚公司之買賣債務關係。

㈥、系爭房屋是否有格局不符之瑕疵:⒈被上訴人雖主張沒有瑕疵，然查，上訴人已在一、二樓承建中辦理房屋格局變更，並將圖面交於工地主任詹天佑，並商討變更追加減帳、及水電變更等，此部分已有證人戊○○到庭證稱無誤，應足資認定。

⒉再查，本件系爭房屋預定買賣契約書第34頁已載明，天喜社區內應包括有電視影像對講機、水塔、儲水池、防盜入侵警示電腦連線報知等安全設備系統、惟完工後卻全無功能; 又依系爭房屋預定買賣契約書第35頁公共休閒設施亦載明一樓中庭須有噴水池、涼亭、藝術圍牆等，惟卻都沒有施工、或偷工減料，此房屋瑕疵甚多，上訴人實無法接受交屋。

⒊此部分瑕疵庭上於至現場勘查時，亦有見聞，系爭房屋格局不符之情事甚為明顯。

⒋末查，本院受命法官至現場勘查時，被上訴人又改稱東楚建設從頭到尾並未倒閉，顯見被上訴人已有心將東楚建設及承購戶所該獲得之房屋，以大鯨魚姿態吞掉小蝦米。

二、被上訴人（即被告）則以：被上訴人自認伊與東楚公司共同委任張家聲律師通知上訴人之律師函為真正，惟被上訴人僅與訴外人甲○○簽訂合建契約，係甲○○將該合建工程讓渡與東楚公司，被上訴人並未授權東楚公司出售上開土地，及收受上訴人給付之土地價金，且上訴人所提買賣契約書上「丙○○○」之印文，並非被上訴人所有。

再者，在東楚公司倒閉後，被上訴人接續興建事宜，於完工後，編號D棟8樓2號、3號建物並無瑕疵；

另被上訴人亦否認有同意變更設計之事實等語，資為抗辯。

原審判決駁回上訴人之訴，並無不合。

答辯聲明：請求駁回上訴人之上訴。

並補充答辯：㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

本件上訴人主張被上訴人有授權東楚公司與上訴人簽訂系爭預定土地買賣合約書，被上訴人否認之，依前開規定，上訴人就此有利之事實，自應負舉證責任。

㈡、上訴人所提出支票日期，與其所提出土地預定買賣契約書所記載付款明細記載日期完全不符，甚至相差二個多月，實在令人質疑，支票與付款間之關連性（簽約金付款明細記載收款日期為84年5月22日，支票日期為84年6月30日；

開工款付款明細記載85年1月14日，支票日期為85年3月15日），與常情不符，僅僅隨意籌齊金額提出支票，是以，在上訴人所提出資料，不足以推論上訴人交付價金予東楚公司，其確無買賣房屋之真意甚明。

況查一般所謂預售屋之買賣，價金均在數百萬元間，故契約習慣上均係分期給付，且有所謂訂金、簽約金、開工款等各項時間，作為分期付款之日期，本件上訴人竟稱其房屋預定買賣契約書部分時，從未給付任何價金，且居然可以變更房屋設計云云，顯與一般經驗法則及交易習慣不合。

又依約價款係分數期給付，如此可減輕購屋者之籌款、付款壓力，乃依上訴人主張，其僅有給付部分土地價款云云，亦與預售屋買賣之付款習慣不相符合，況查上訴人所提出任何匯款紀錄與付款明細表不符，可見上訴人並未給付任何本件房地買賣之價金，事甚明確。

㈢、上訴人購買之系爭房屋依被上訴人與甲○○所簽定之合建契約書（見本院卷68至73頁）應係分歸甲○○所有，準此，甲○○有權將系爭房屋出售予他人，而出售所得亦歸甲○○所有，與被上訴人無涉，既與無涉，被上訴人實無授權甲○○以其名義出售系爭土地之必要，更無授權甲○○收受系爭土地價金之動機。

被上訴人與甲○○所簽訂之合建契約第10條之規定，僅係約定於取得建物使用執照時，被上訴人有提供證件、印鑑等交與代書，將甲○○應分得之系爭土地應有部分分別移轉甲○○或其指定之人之義務，至於甲○○要求被上訴人將系爭土地應有部分移轉予第三人之原因係買賣、贈與或為其他法律關係，此乃甲○○與第三人間之關係，非被上訴人所能過問，故尚難因被上訴人有將系爭土地應有部分分別移轉予甲○○或其指定之人之義務，即逕認定被上訴人有授權甲○○出售系爭土地。

況被上訴人與甲○○合建契約，甲○○因無力清償7,169萬元之債務，將所分得之房屋提出以抵償債務，由被上訴人自由處分以抵償債務（見本院卷62至65頁之89年7月14日協議書第2條約定），益見被上訴人並未授權甲○○出售系爭土地。

被上訴人於合建契約中以將系爭土地應有部分623/1539移轉予甲○○或其指定之人，作為取得部分合建建物之對價，自無再由被上訴人授權甲○○以其名義出售分歸予甲○○之系爭土地應有部分而收取價金之可能，甲○○所收取之土地價金既係歸甲○○所有，被上訴人毫無利益可言，焉會授權甲○○以被上訴人名義與第三人簽約，而代甲○○擔負系爭土地買賣契約責任？再者，前述合建契約第14條約定：就甲方即地主所分得部分之房屋及土地全部，乙方即甲○○不得向任何人辦理貸款及買賣，並不得將全部合建事宜轉讓第三者。

㈣、上訴人於原審95年12月5日陳稱：沒有建商同意變更設計的資料，只有將要求變更圖交給他們工地主任云云（見原審卷48頁反面）。

質言之，建商（即東楚建設公司）根本沒有同意變更設計，參以一般變更設計需要將原始合約就變更部分重新簽訂同意變更部分之慣例，如何可能只有將變更圖交付與工地主任而已，且工地主任也沒有代理東楚建設公司之權限。

核對戊○○於本院96年7月11日準備程序到庭證稱：有畫水電的變更圖說，後來上訴人拿水電變更圖說供我參考云云（見本院卷79頁）。

就明顯與上訴人於原審說法不符，且其實際上沒有變更水電設計及施做方式，明顯就沒有繪製水電變更圖說，否則，其為何要多做水電工作，況其與被上訴人存有糾紛，對於被上訴人有所怨隙，陳述時態度有偏頗，所述與事實不符。

另參考上訴人在原審96年1月2日言詞辯論期日陳稱：變更設計部分我有跟建設公司工地主任講，我圖面也交給他，他也同意，就變更部分還有加減帳，建設公司還要退我錢（見原審卷64頁）。

⒈關於房屋預定買賣契約書，上訴人分文未給付，何來退款問題？既然上訴人就房屋款分文未給付，怎可能會有變更設計之問題，當然就沒有退錢的問題。

⒉若是上訴人所陳述退錢部分內容為真正，實際上，上訴人所給付之款項應為房屋款項，並非土地款部分，否則，焉有需要討論退錢的問題。

三、兩造所不爭執之事實：㈠、本件「土地預定買賣契約書」之簽約手續，是由上訴人與東楚公司於84年5月20日洽訂辦理。

㈡、上訴人就前開簽訂之土地預定買賣契約，並未對被上訴人為解除契約之意思表示。

㈢、於東楚公司倒閉後，建物由被上訴人接續興建並完工。

㈣、被上訴人與東楚公司共同委任張家聲律師於87年9月3日通知上訴人之聲律字第0903號律師函為真正。

四、本院判斷：上訴人主張前於84年5月20日經由東楚公司，向被上訴人購買上開「天喜」預售屋編號D棟8樓2號、3號建物之相應基地應有部分之事實，其後因東楚公司週轉不靈倒閉，遂由被上訴人接手後續興建工程，但於完工後，系爭2戶建物之格局卻與上訴人要求變更設計之情形不同。

上訴人乃不同意交屋，並請求被上訴人退還上訴人所給付之價款680,000元，業據其提出土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書及存證信函、律師函、變更設計圖等為證（見原審卷8至27頁、本院卷37、38頁、本院卷外放之房屋預定買賣契約書）。

被上訴人雖自認該律師函為真正，惟以上開情詞置辯。

則本院所應審究者厥為：㈠兩造間是否有本件土地買賣關係存在？㈡如有，則上訴人能否請求被上訴人返還買賣價金680,000元？㈠、兩造間是否有土地買賣關係存在部分：經查：上訴人所提系爭2件土地預定買賣契約書，均於立契約書人之賣方欄下，以印刷文字記載「丙○○○」之姓名，並蓋有「丙○○○」之印文，有該土地預定買賣契約書在原審卷第15頁反面、第19頁反面可稽，被上訴人固否認授權東楚公司出售土地及該印文之真正，惟參之卷附被上訴人與東楚公司共同委任張家聲律師通知上訴人之上開律師函暨函附「更正書」，分別載明：【吾等於雲林縣斗六市○○段社口小段126、126-8至19地號等13筆土地上合建之房屋『天喜』已興建完工，為期保障東楚建設有限公司承購戶之權益，並使地主、建商雙方財務透明化，特委請貴律師代為函達左列事項予各承購戶：㈠隨函所附確認書載明各承購戶購買房地總價及已付價款，請各承購戶填具確認書確認之；

倘所載金額有誤失，併請承購戶填具更正書記載正確金額，函交貴律師彙整…】、【茲本人向東楚建設有限公司及丙○○○購買之『天喜』房地，總價應為新台幣…元，現已依約支付期款…元，特此更正。

】等語（見原審卷50、51頁）；

又上訴人繳交給東楚公司之訂金等，除已均逐筆紀錄於契約書所附之「交付明細表」外，並有繳款紀錄可資查證，上訴人繳款情形如後: ①84年5月17日左右：10,000元現金（預定保留天喜大樓DZ、D3八樓）。

②84年5月22日：50,000現金（訂金）。

③84年5月27日：130,000元現金（訂金）。

④84年6月30日：270,000元支票（簽約金）。

⑤85年3月15日：220,000元支票（開工款）。

共計680,000元（見本院卷98至101頁之支票二張、台灣銀行光碟櫃歷史明細查詢系統二張）。

且被上訴人就於東楚公司倒閉後，建物由被上訴人接續興建並完工之事實並不爭執。

故被上訴人與東楚公司就上開土地確實具有合建關係，並基於該合建關係，由東楚公司代被上訴人將建物之相應土地應有部分售予上訴人。

是被上訴人辯稱：【其是與訴外人甲○○簽訂合建契約，而非與東楚公司簽訂合建契約，未授權東楚公司及甲○○出售土地，其未收到分文土地款，上訴人與東楚公司間之土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書極有可能為通謀虛偽意思表示】云云，自無可採。

從而，足認兩造就本件系爭土地確實有買賣關係存在。

㈡、上訴人能否請求被上訴人返還買賣價金部分：⒈本件上訴人主張其向東楚公司購買系爭預售屋後，曾得東楚公司之工地主任詹天佑之同意就系爭2戶建物格局為變更設計，而被上訴人在東楚公司倒閉後接續完工之建物格局，卻與其要求變更設計之情形不同，而請求被上訴人退還買賣價金一節，固提出變更設計圖及存證信函等件為證，惟為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。

經查：上訴人所購買之上開預售屋，其建物部分係向東楚公司購買，為兩造所不爭執。

又在東楚公司倒閉後，係由被上訴人接手後續之興建工程，亦為兩造所不爭執，並有上訴人於本院提出之東楚公司聲明書、被上訴人與甲○○間之86年12月30日簽訂之協議書（見本院卷102至105頁），暨被上訴人於本院提出之被上訴人與甲○○間之89年7月14日簽訂之協議書、合建契約書（見本院卷62至65、68至72頁）等為證，且證人甲○○於本院96年6月20日準備程序到庭證稱：「（上訴人詰問：你與東楚建設、被上訴人丙○○○有何關係？答：我是東楚建設的股東，簽約時我代表東楚建設公司與地主（被上訴人）丙○○○簽約，因為我在地方信用良好。」

、「（被上訴人訴訟代理人詰問：提示合建契約書第14條《見本院卷68至72頁》約定是不是等房屋全部蓋好才能賣房子？）答：契約書是這樣寫，但一般剛開始廣告就有銷售房子，不然建商就要倒閉。」

等語，則被上訴人既已接手，自應承擔東楚公司原於系爭「房屋預訂買賣契約書」之所有權利及義務。

至於被上訴人辯稱被上訴人與甲○○合建契約，甲○○因無力清償7,169萬元之債務，將所分得之房屋提出以抵償債務，由被上訴人自由處分以抵償債務（見本院卷62至65頁之89年7月14日協議書第2條約定），係事後甲○○與被上訴人間之問題，並不影響被上訴人應承擔東楚公司原於系爭「房屋預訂買賣契約書」之所有權利及義務。

（原審此部分認定上訴人未能證明被上訴人有承擔東楚公司原於系爭「房屋預訂買賣契約書」之所有權利及義務。

核與本院認定不同，併予敘明）。

⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

上訴人雖主張上訴人已在一、二樓承建中辦理房屋格局變更，並將圖面交於工地主任詹天佑，並商討變更追加減帳、及水電變更等，以證人戊○○證詞為證。

然查，上訴人於原審95年12月5日言詞辯論期日自承：沒有建商同意變更設計的資料，只有將要求變更圖交給他們工地主任等語（見原審卷48頁背面）。

而證人戊○○於本院96年7月11日之準備程序中，亦證稱被上訴人與其哥哥蘇振福間有遷讓房屋訴訟並聲請強制執行，且其出面處理等語（見本院卷80頁）。

並有被上訴人於本院提出之蘇振福民事聲請裁定停止執行狀、童綜合醫院診斷證明書、臺灣嘉義地方法院93年7月26日93年度禁字第42號函等為證（見本院卷86至90頁），證人戊○○之胞兄蘇振福與被上訴人間存有上述民事糾紛，而代其胞兄蘇振福處理與被上訴人間之上述民事糾紛，對於被上訴人有所怨隙，其所為之陳述難免偏頗被上訴人。

從而，證人戊○○於本院96年7月11日準備程序中證稱：「從開工到蓋1、2樓大概有半年左右。

上訴人拿出是隔間變更圖說不是水電變更圖說，然後我們會依照隔間變更圖說再繪製水電變更圖說」云云（見本院卷79頁），惟如上述，上訴人於原審95年12月5日言詞辯論期日既自承：沒有建商同意變更設計的資料，只有將要求變更圖交給他們工地主任等語，則上訴人所提出之隔間變更圖說，顯係上訴人所自行制作，而非東楚公司制作之隔間變更圖說，證人戊○○所為之上述證詞，亦無從資為上訴人有利之依據。

從而，上訴人主張系爭房屋內部格局之變更，上訴人已合法向東楚公司工地主任詹天佑請求，並經詹天佑其同意予以變更云云，要無可採。

⒊次按「物之出賣人對於買受人應擔保其物無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵；

買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金，但依情形，解除契約顯失公平者，僅得請求減少價金，民法第354條、第359條分別定有明文。

查系爭建物有外牆色差影響美觀、混凝土強度不足、建物不均勻沉陷、牆龜裂、地下室漏水、室內面積減少、公共設施多項未開發等瑕疵，業經第一審勘驗明確，製有勘驗筆錄、攝有照片，復囑託大華不動產鑑定股份有限公司鑑定屬實，有鑑定報告在卷可稽。

被上訴人雖主張解除買賣契約，然系爭房屋已經建築完成並交付被上訴人使用，僅因若干瑕疵即解除契約，對出賣人顯失公平，不應准許，其僅得請求減少價金」（參照最高法院86年度台上字第1029號判決意旨）。

⒋又上訴人雖主張：被上訴人續建之房屋非但與原先約定之格局不符，且更有諸多瑕疵：本件系爭房屋預定買賣契約第34頁已載明：天喜社區內應包括有電視影像對講機、水塔、儲水池、防盜入侵警示電腦連線報知等安全設備系統、惟完工後卻全無功能；

系爭房屋預定買賣契約第35頁公共休閒設施亦載明：一樓中庭須有噴水池、涼亭、藝術圍牆等，惟卻都沒有施工、或偷工減料，此房屋瑕疵甚多，上訴人實無法接受交屋，從而，上訴人解除契約、返還價金等請求自有所據云云。

被上訴人就迄未施作本件系爭房屋預定買賣契約第34頁所載：天喜社區內應包括有電視影像對講機、水塔、儲水池、防盜入侵警示電腦連線報知等安全設備系統；

暨系爭房屋預定買賣契約第35頁公共休閒設施所載明：一樓中庭須有噴水池、涼亭、藝術圍牆等情並不爭執，然揆諸前揭最高法院之判決意旨，若僅因天喜社區內未有電視影像對講機、水塔、儲水池、防盜入侵警示電腦連線報知設備系統、噴水池、涼亭、藝術圍牆等附屬設備之設置，即認買賣之房屋有瑕疵而准予解除契約，對出賣人即被上訴人顯失公平，且被上訴人辯稱上訴人所買受之系爭土地應有部分如被上訴人所稱僅占萬分之19 2（即本院卷47頁之建造執照申請人名冊所載D棟8樓2號、3號2戶分別為萬分之122、萬分之75），且其他住戶土地應有部分百分之98均無就此部分提出意見（依本院卷41至47頁所示，系爭案名『天喜』建物計85戶，上訴人僅為85分之2）；

況上訴人直承：「系爭8樓之2房屋365萬元含車位，8樓之3房屋161萬元，房屋尚未付款，當初建商說水電由我包工，工程進行中零付款，等到房屋建造完成交給我辦理貸款時我才付房屋的款項，我只付土地款」等語（見本院卷117頁）。

益徵本件如准予上訴人解除契約，對出賣人即被上訴人顯失公平，不應准許。

㈢、綜上所述，上訴人既未能證明被上訴人因所承擔東楚公司原於系爭「房屋預訂買賣契約書」之所有權利及義務，而出售系爭2戶建物，上訴人已合法向東楚公司工地主任詹天佑請求，並經詹天佑其同意予以變更之情事；

至於雖被上訴人就迄未施作本件系爭建物房屋預定買賣契約第34頁所載：天喜社區內應包括有電視影像對講機、水塔、儲水池、防盜入侵警示電腦連線報知等安全設備系統；

暨系爭房屋預定買賣契約第35頁公共休閒設施所載明：一樓中庭須有噴水池、涼亭、藝術圍牆等情，惟如僅因此項瑕疵而准予解除契約，對出賣人即被上訴人顯失公平，則上訴人主張解除系爭房屋及土地預定買賣契約，而請求被上訴人返還系爭土地價款680,000元本息，為無理由，其於本院陳明願供擔保請求宣告假執行亦失所附麗，亦無理由，應一併駁回。

原審駁回上訴人其訴之理由雖與本院不同（原審認定上訴人不必承擔東楚公司原於系爭「房屋預訂買賣契約書」之所有權利及義務。

），且未論及天喜社區內建物如僅因上述瑕疵而准予解除契約，對出賣人即被上訴人顯失公平，而不得解除系爭房屋及土地預定買賣契約之情事，但其結果仍屬相同，自無不合。

上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 張世展
法 官 胡景彬
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
書記官 趙玲瓏