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臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上更㈠字第20號
上 訴 人 興欣機電股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 方文賢 律師
被 上 訴人 台南市政府
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林國明 律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國93年04月13日臺灣臺南地方法院第一審判決（92年度訴字第0124號），提起上訴，並為訴之追加及減縮，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院於民國96年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回下列第二項之訴及其該部分假執行之聲請暨該部分訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣捌拾捌萬壹仟捌佰零壹元，及其中新台幣柒拾柒萬捌仟伍佰捌拾伍元自民國九十一年十一月二十六日起，另新台幣拾萬參仟貳佰拾陸元自民國九十二年十二月十七日起，均至清償之日止，各按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應再給付上訴人新台幣壹佰肆拾伍萬參仟玖佰伍拾肆元，及自民國九十三年十二月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一（除確定部分外）、二（指上訴部分）審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
追加之訴訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。
但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；
又訴之變更、追加他訴，於請求之基礎事實同一者或擴張或減縮應受判決事項之聲明行為無礙；
民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第二、三款分別定有明文參照。
本件上訴人於原審起訴時係請求：㈠被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）八十八萬一千八百零一元，及其中七十七萬八千五百八十五元，自支付命令送達翌日起，其中十萬三千二百十六元自民國（下同）九十二年十二月十七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡確認被上訴人動支上訴人之保固保證金行為無效。
㈢被上訴人應給付上訴人以七十七萬八千五百八十五元計算，自八十八年四月八日起至被上訴人返還前開金額之日止，按年息百分之五計算之利息。
㈣被上訴人應給付上訴人以二十三萬零九百零六元計算，自八十八年四月八日起至九十二年一月十四日止，按年息百分之五計算之利息。
嗣上訴人不服原審判決而向本院提起上訴，而由本院前審審理時，上訴人追加起訴之聲明，即請求判命：被上訴人應給付上訴人二百三十三萬五千七百五十五元（含上訴之881,801元及於本院前審追加之1,453,954元）及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
嗣經最高法院第一次發回更審，而由本審審理時，就請求其中給付利息（即追加之1,453,954元）之起算日變更為自九十三年十二月三十日起核計。
經核此係屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三款所謂之「請求之基礎事實同一者」及「擴張、減縮應受判決事項之聲明」者；
且被上訴人於本院審理時已為本案之言詞辯論；
則揆諸前揭說明，自屬無礙（最高法院53年度台上字第0943號判例參照），合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人於原審起訴主張：上訴人承作被上訴人台南市綜合性殘障福利中心水電部分之一期工程及二期工程（以下簡稱系爭工程），依系爭工程合約第三條第二款規定：「‧‧尾款（發包金額百分之十）於正式驗收合格後給付百分之八，餘百分之二（路燈水電工程百分之三）作為保證金，於保固期滿後無息支付。」
顯見除路燈水電工程應保留百分之三為保固保證金外，其餘工程之保固保證金應為百分之二。
詎被上訴人將路燈水電工程百分之三之文義解釋為路燈、水電工程百分之三之意，致上訴人各留置二百三十三萬五千七百五十五元、六十九萬二千七百十九元於被上訴人處，分別作為一期工程、二期工程之保固保證金。
今系爭工程之保固期限均已屆至，而被上訴人亦於九十二年一月十五日將二期工程之保固保證金返還上訴人，惟其就一期工程之保固保證金卻迄未返還上訴人。
因被上訴人多留置一期工程發包金額百分之一即七十七萬八千五百八十五元作為一期工程保固保證金，二期工程發包金額百分之一即二十三萬零九百零六元作為二期工程保固保證金，自應給付上訴人上開保固保證金留置期間按年息百分之五計算之利息。
又被上訴人依系爭合約應於一期工程保固期限屆滿後，將一期工程保固保證金返還上訴人，惟被上訴人卻於前揭保固期間不當動用一期工程保固保證金一百四十五萬三千九百五十四元（以人頭公司假維修真領款）；
為此，上訴人請求確認被上訴人動支上訴人保固保證金無效（其金額上訴人保留於另案追究請求）。
另兩造於九十一年六月十八日會勘一期工程結果雖有四項缺失，但第一項缺失即監控、氧氣及呼叫系統部分：目測已不見之主要零組件多達三十餘項，且現場連接設備、零組件等之線路亦被拆掉，顯見缺失責任非屬上訴人。
第二項缺失即RO逆滲透系統部分：因濾心完工至今均未換過，管線阻塞（目測明顯水已黃濁），問題係屬保養問題。
而於九十二年十月八日現場勘驗所發現軟水系統遭破壞，係屬新問題，且已超過保固期限，均非上訴人應負之保固責任。
第三項缺失即地下室自動抽水系統部分：此系統於完工後因他廠商筏基部分變動，將管線由原地下改為地上使用，導致浮球開關失效，且被上訴人已動支經費修復，自非上訴人應負之保固責任。
第四項缺失即太陽能系統部分：除八十九年風災部分損壞隨即修護，已排除故障。
而兩造會勘所指之漏水，係管線上之排氣閥鬆動調整問題，已經上訴人調整完畢，此與九十二年十月八日勘驗之太陽能集熱板漏水係屬二事，因太陽能集熱板漏水係屬新問題，且逾保固期限甚久，非屬上訴人之保固責任。
是依系爭合約第三條第二款規定，被上訴人應將一期工程保固保證金扣除不當動支金額（上訴人保留另案請求）後之餘額八十八萬一千八百零一元（計算式：2,335,755-1,453,954＝881,801）返還上訴人。
爰本於契約所衍生之工程保固保證金返還請求權之法律關係，求為判命：㈠被上訴人應給付上訴人八十八萬一千八百零一元，及其中七十七萬八千五百八十五元，自支付命令送達翌日起，其中十萬三千二百十六元自九十二年十二月十七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡確認被上訴人動支上訴人之保固保證金行為無效。
㈢被上訴人應給付上訴人以七十七萬八千五百八十五元計算，自八十八年四月八日起至被上訴人返還前開金額之日止，按年息百分之五計算之利息。
㈣被上訴人應給付上訴人以二十三萬零九百零六元計算，自八十八年四月八日起至九十二年一月十四日止，按年息百分之五計算之利息。
㈤上訴人願供擔保，請准宣告假執行之判決等語。
原審為上訴人敗訴之判決（惟僅就敗訴中之請求八十八萬一千八百零一元﹝工程保固金﹞部分，向本院前審提起上訴），而上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補稱：㈠系爭工程於八十六年七月二十六日竣工，並於八十八年一月二十一日驗收完畢，有工程完工報告書、台南市政府營繕工程結算驗收證明書可參，可見系爭工程確已竣工，經被上訴人於八十八年一月二十一日驗收完畢並管領無誤。
次系爭工程上訴人應負之保固期間三年之起迄日為八十八年一月二十二日起至九十一年一月二十一日止。
而上訴人於八十八年四月八日已繳交（自工程尾款扣抵）系爭工程之保固金二百三十三萬五千七百五十五元，亦為兩造不爭執。
而依系爭合約第三條第二款約定「每十五天估驗一次，每次估驗按完成工程數量支付九成款，尾款（發包金額百分之十）於正式驗收合格後付百分之八，餘百分之二（路燈水電工程百分之三）作為保證金，於保固期滿後無息支付。」
，則自系爭工程保固期滿，在保固期內如無上訴人應負保固責任之情事發生，被上訴人自應依約返還該保固款項予上訴人，乃屬當然。
又系爭工程合約第十九條載明「保固期限：本工程自全部竣工至正式驗收合格取得證明之日起，由乙方（即上訴人）保固參年。
在保固期內，倘工程一部或全部走動，裂損坍塌或發生其他損壞時，經查明係由工作不良，材料不佳所致者，按照甲方（即被上訴人）指定期限內應由乙方照圖樣負責無價修復。」
則如有該條所定情形，上訴人應於被上訴人指定之期限內，照圖樣負責無價修復，如上訴人逾期未為修復，被上訴人可以動用保固保證金為瑕疵之修復。
是上訴人依系爭合約所應負之保固責任，即屬承攬人依民法第四百九十二條、第四百九十三條規定應負之瑕疵擔保責任甚明。
按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求承攬人修補、解除契約、減少報酬及損害賠償；
其請求修補時，應先定相當期限，請求承攬人為之，承攬人不於該期限內修補者，定作人始得自行修補，並向承攬人請求償還修補必要之費用，此觀民法第四百九十五條第一項、第四百九十四條、第四百九十三條第一、二項之規定即明。
故承攬人對於工作瑕疵應負責任，以有可歸責之事由為前提；
定作人之自行修補，更應以承攬人不於定作人所定期限內修補為要件。
是本件被上訴人得否動用保固金，自以系爭工程存有瑕疵，且確係因上訴人施工不良、材料不佳所致，且須經被上訴人通知上訴人定期催告，而上訴人不為修補之情事發生，始足當之。
系爭合約第二十條第一款又載明：「保證責任：保證人對於乙方所負本合約之一切責任暨因解除合約而發生之一切義務，均連帶負其全責‧‧」，第二十七條條文之後載明「有提出保證人資歷表一份」為附件，合約末尾除由兩造簽章外，係由連帶保證人「東春機電股份有限公司」、「重佑工程有限公司」用印，其後頁並註明「有經對保及複章」之情事。
再系爭合約書約定條款末尾，註記「本合約內容及附件均經本機關與本案前送審計部台灣省台南巿審計室查核之文件及決標時之決議事項核對相符。」
由上開法條及系爭合約約定可知，系爭工程應負保固責任者，除承攬之上訴人外，其連帶保證人係「東春機電股份有限公司」、「重佑工程有限公司」。
則本件如上訴人有應負保固維修責任而不為維修時，自亦應由上開連帶保證人「東春機電股份有限公司」、「重佑工程有限公司」履行甚明。
㈡被上訴人所主張上訴人應負保固之責任者，實無理由：⑴被上訴人於八十八年四月十九日以南市工土字第012416號函上訴人表示「地下室污水池有三具馬達損壞，及部份消防栓水帶破壞，請貴公司於88年04月23日前派員修復完畢，否則本府逕行動用保固金辦理。」
被上訴人此函，係上訴人先前於八十八年四月六日以興機字第 0880406號函「台南巿無障礙之家」載明：有關殘障福利大樓屬合約中之各項設施，已完成交付予貴家使用一段時間，日後請依保養計劃書適時保養。
數日來上訴人派員會同貴家人員勘驗，解決各項設施問題，發現其中有消防栓帶遭外力割裂、地下室同組三台污物浦被移位、變動管線，非上訴人保固責任，其餘不屬上訴人合約中項目，請由他承包商負責。」
由此可知，上訴人已派員會同「台南巿無障礙之家」人員勘驗，並解決各項設施問題。
至於發現其中有「消防栓帶遭外力割裂」、「地下室同組三台污物浦被移位、變動管線」部分，因上開「消防栓帶遭外力割裂」、「地下室同組三台污物浦被移位、變動管線」，顯係受非法外力所致，尚難謂係「因工程一部或全部走動，裂損坍塌或發生其他損壞時」且係「由工作不良，材料不佳所致」之情形，自難遽認有可歸責於上訴人之事由，尚非屬上訴人保固責任。
是被上訴人八十八年四月十九日以南市工土字第012416號函，所指應由上訴人為保固維修部分，上訴人否認係保固之責任範圍。
⑵被上訴人另於八十八年四月二十六日以88南市社助字第90424 號函謂「有關無障礙福利之家設施缺失案，經查並未全部檢修完成，請該府工務局督促相關廠商於04月28日前改善完畢。」
按該函乃係被上訴人「社會局」發文予被上訴人「工務局」之內部文件，並未發文予上訴人，此經詳細核對被上訴人八十八年四月二十六日88南市社助字第90424號函，確為台南巿政府「社會局」發文予「工務局」之文件，連副本亦未副知上訴人，甚明。
且被上訴人所稱二十項缺失部分，實與系爭工程合約有關項目僅有三項，且均非可歸責於上訴人之事由所致；
而就被上訴人第一項所謂「地下室污水處理器，馬達有三個損壞。」
乃係被上訴人自行更異合約內容，並建議從手動改為自動，此部分被上訴人須編列預算再作變更設計；
第三項所謂「Ｂ棟三樓冷氣漏水無法使用」，此部分上訴人已經排除；
第七項所謂「太陽能系統損壞，無法使用」，係原合約設計為手動，並非全自動，請依序操作，以避免再當機而故障，如欲改全自動，須巿府再編列預算作變更設計，恕無法直接更改為全自動等情，已有上訴人八十八年四月一日01880401號函之說明，載明「空調主機停機，其原因為冷水泵未開，導致冷卻水未進入空調冰水機冷卻而使壓縮機過熱產生停機。
管路冷卻塔，定期作清洗，空調冰水機之機件定期檢視及更換等。
三樓一台冷氣滴水盤之排水管堵塞（有油漆屑掉入），建議定期作保養。
至於污水及太陽能系統之操作，原合約設計為手動，並非全自動，請依序操作，以避免再當機而故障。
如欲將手動改為自動，需再編列預算作變更設計，恕無法直接更改為全自動。
以上係操作不當所致，雖已解除，唯須專業人員操作及作定期保養，以維設施持續正常使用。」
在卷可證。
⑶又被上訴人雖於八十八年十二月十七日以南市工土字第040287號函上訴人表示「貴公司承包本市無障礙福利之家水電一、二期工程，Ａ、Ｂ、Ｃ棟各樓層之飲水機排水功能失效及Ｃ棟五樓屋頂鍋爐室設施封閉，另有關空調機組之功能損壞，請貴公司於文到五日內派員修復，否則本府逕行動用保固金辦理。」
然上訴人已於八十八年十二月十七日以興機字第0881217 號函知「台南巿無障礙之家」，副本並送達被上訴人，其函文載明「本公司已排除飲水機排水及空調機之故障原因」，於說明欄謂「貴家所稱失效，經查飲水機排水係因阻塞、空調機組跳機也因冷卻水塔久未清洗而阻塞，影響空調機之排熱效果。
其他問題則非本公司合約中之項目。
請作好保養問題，如冷卻塔清洗、RO逆滲透濾心耗材更換及各種機件保養或調整等，並非損壞不能用，而是須定期保養」等語。
故被上訴人上開八十八年十二月二十七日南市工土字第04 0287號函函文所指應由上訴人予以保固維修部分，亦難謂係「因工程一部或全部走動，裂損坍塌或發生其他損壞時」，且「係由工作不良，材料不佳所致」之情形，自不能認係可歸責於上訴人所致。
⑷此外，由上訴人於八十八年七月二日以興機字第0880702號函知「台南巿無障礙之家」，副本送被上訴人函知「熱水系統中之瓦斯爐及太陽能設施，請兩者並用」（因「台南巿無障礙之家」不正確使用致熱水系統不熱，經會勘查復）；
八十九年五月十七日以興機字第1089209號函被上訴人，其「主旨：為殘障福利大樓水電部分會勘情況說明」，說明欄則載「本案目前因設施、機件等未作必要保養導致部分設施須維修才能使用。
例如冷卻水塔未清洗而堵塞，產生過熱。
空調機排熱水盤口，因塵埃積久未清，堵塞而漏水。
RO逆滲透因耗材性濾心未更新、已造成管路堵塞等皆屬保養問題。」
八十九年九月四日以興機字第08762函係「復貴府89府南巿工土字第055687號函」，「說明：有關殘福大樓地下室污水設施，經現場勘查，其狀況已與本公司完工時不盡相同，應是本公司完工後，再作變更或其他改變，故其責任歸屬有待確認。」
八十九年九月十九日以興機字第0890919號函知「台南巿無障礙之家」，謂「請操控人員完成交接後才使用該設施，以維安全」、說明欄另載「另RO逆滲透之濾心屬耗材，已數次告知必須更換才免當機而失效。
本公司是針對保固問題，而保養問題巿府並未發包予本公司。
如有任何問題，請巿府函告之，以區別保固與保養之區分」。
九十一年七月七日以興機字第0910705號函，請南市府將設施回復原狀、退還保固金，並附台南市政府須回復原狀之項目。
是由以上之函件可知，系爭工程完工後由被上訴人交付「台南巿無障礙之家」使用，因使用機構未以正確方法使用、未按期保養，致影響原有效能，上訴人亦曾多次前往會勘維修屬實。
再從前揭論證，可知被上訴人並未能舉證證明系爭工程於保固期內確有可歸責於上訴人之情事發生，則被上訴人逕將所謂「應由上訴人負保固維修部分之工程」發包第三人修復，進而主張扣抵工程保固金合計一百四十五萬三千九百五十四元，並非有據。
⑸退而言之，如上訴人確有應負保固維修之責任，且經被上訴人「通知」、「指定期限內應由上訴人照圖樣負責無價修復」而不為，則依兩造系爭合約之約定，自應由被上訴人通知上訴人之連帶保證人即「東春機電股份有限公司」、「重佑工程有限公司」履行之。
惟被上訴人亦無通知上開二連帶保證人履行其連帶保證責任而為「無價修復」，卻逕將所謂「應由上訴人負保固維修部分之工程」發包第三人修復，進而主張扣抵保固金合計一百四十五萬三千九百五十四元，仍非有據。
是被上訴人違反兩造間系爭合約之約定，並未依政府採購法相關規定辦理，僅由「悅成企業有限公司」一家廠商於八十八年九月三十日議價辦理保固維修工程，總價一百三十六萬元；
另於九十年九月十八日由「安得富消防安全設備有限公司」辦理消防設備改善工程，總價九萬三千九百五十四元，而主張動用系爭工程之保固款合計一百四十五萬三千九百五十四元云云，並無所據，不能准許。
㈢再按被上訴人所提出「上訴人88年5月17日興字第8805171號函」及「上訴人88年8月31日上訴人之函（無發文字號）」，主張上訴人委由「允成水電工程有限公司」代為處理其公司之保固事宜，同意被上訴人與「悅成企業有限公司」之議價金額一百三十六萬元由保固金辦理云云。
然則上開二函，係遭人偽造之函，並非上訴人發予被上訴人之函文，此稽之：⑴上開二函，上訴人公司及法定代理人之章，與上訴人多次函被上訴人或「台南巿無障礙之家」之印文不合，且與系爭合約書上之印文亦不合，此經比對卷附上開文件之印文，即甚明。
⑵上開被上訴人所提出之「上訴人88年08月31日上訴人之函」，並無發文字號；
然上訴人發文予被上訴人之數十封信函中，均有發文字號，則豈有上開函文獨無發文字號之理？是上開函文，明顯可見係遭人偽造，此經核對卷附上訴人發文予被上訴人之多件文件中，確實除上開函文外，其餘每件均有發文字號，亦甚明。
⑶參見上訴人於八十八年五月十七日以興機字第089209號函被上訴人，其「主旨：為殘障福利大樓水電部分會勘情況說明」，說明欄則載「本案目前因設施、機件等未作必要性保養導致部分設施須維修才能使用。
例如冷卻水塔未清洗而堵塞，產生過熱。
空調機排熱水盤口，因塵埃積久未清，堵塞而漏水。
RO逆滲透因耗材性濾心未更新、已造成管路堵塞等皆屬保養問題」，顯然仍與被上訴人在爭執是否有可歸責於上訴人之事由。
衡諸常情，上訴人怎有可能於「同日」即「88年5月17日」，另出具興字第8805171號函，向被上訴人表明「上訴人委由允成水電工程有限公司代為處理其公司之保固事宜」？⑷又上訴人已先於八十八年四月六日以興機字第0880406號函「台南巿無障礙之家」，載明「‧‧數日來上訴人派員會同貴家人員勘驗，解決各項設施問題，發現其中有消防栓帶遭外力割裂、地下室同組三台污物浦被移位、變動管線，非上訴人保固責任，‧‧」，而被上訴人始於八十八年四月十九日以南市工土字第 12416號函上訴人，表示「地下室污水池有三具馬達損壞，及部份消防栓水帶破壞，請貴公司於88年04月23日前派員修復完畢，否則本府逕行動用保固金辦理。
」就其間上訴人與之有爭執項目之合約價值，祇有區區二萬六千元而已，是上訴人豈有在上開函文中自動要被上訴人付予「允成水電工程有限公司」一百五十四萬四千八百八十四元之理？⑸再所謂「上訴人88年5月17日興字第8805171號函」，係載委由「允成水電工程有限公司」代為處理上訴人承作工程之保固事宜；
惟上開所謂「上訴人88年08月31日上訴人之函」竟載同意被上訴人與「悅成企業有限公司」之議價金額一百三十六萬元由保固金辦理；
是如上開函為真，豈有上訴人所述先後之公司名稱竟不相同？復與系爭合約書之連帶保證人相異之理？⑹上訴人既否認上開二函為真正，被上訴人自負有舉證證明之責。
但被上訴人迄未能提出確切證據證明為真正，則不能逕認定被上訴人提出之上開二函確為真正，則被上訴人以之主張經「悅成企業有限公司」為保固維修而支付一百三十六萬元，自無足採。
況依系爭工程合約第十九條所載「‧‧在保固期內，倘工程一部或全部走動，裂損坍塌或發生其他損壞時，經查明係由工作不良，材料不佳所致者，按照甲方（即被上訴人）指定期限內應由乙方照圖樣負責無價修復。」
係應為「無價修復」，則如何會有向被上訴人先後分別請領一百三十六萬元、九萬三千九百五十四元之保固款情事發生？因此被上訴人主張扣抵系爭保固金云云，自無足採。
㈣依上所述，被上訴人未能舉證證明上訴人保固期內確有因「工程一部或全部走動、裂損坍塌或發生其他損壞」之情事，且未經查明係可歸責於上訴人之「工作不良、材料不佳所致」，自難認上訴人就系爭工程有何保固事項發生而未予保固之情事。
退而言之，如確有可歸責於上訴人應負之保固責任發生，而上訴人經被上訴人通知、限期「照圖樣負責無價修復」而不為，亦應由被上訴人通知系爭合約之連帶保證人「東春機電股份有限公司」、「重佑工程有限公司」履行，且應為「無價修復」，依約並非可逕為自保固金中抵扣。
惟被上訴人並未通知上開二連帶保證人履行其連帶保證責任，竟逕而發包由「悅成企業有限公司」議價辦理保固維修工程，而支付一百三十六萬元，由「安得富消防安全設備有限公司」辦理消防設備改善保固工程，而支付九萬三千九百五十四元，合計一百四十五萬三千九百五十四元，自非有據，尚不能從本件保固金中之款項扣款，甚明。
㈤而本件保固期限已於九十一年一月二十一日屆滿，依系爭合約第三條第二款約定，保固保證金應於保固期滿後無息返還。
是上訴人請求被上訴人返還保固保證金二百三十三萬五千七百五十五元，應屬有據。
㈥依上，爰上訴（僅就敗訴中之請求八十八萬一千八百零一元工程保固金部分提起上訴）聲明（擴張）求為判決：⑴原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴及其假執行之聲請暨該部分訴訟費用之裁判廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人八十八萬一千八百零一元，及其中七十七萬八千五百八十五元自九十一年十一月二十六日起，另十萬三千二百十六元自九十二年十二月十七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢被上訴人應再給付上訴人一百四十五萬三千九百五十四元，及自九十三年十二月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯。
㈠最高法院發回意旨可分為三部分：⑴被上訴人（指台南市政府）就其抗辯上訴人（指興欣公司）承攬之系爭工程於保固期間內有上訴人應負保固責任之情事發生等事實，除提出上開台南市政府八十八年四月十九日南市工土字第012416號函、八十八年四月二十六日南市社助字第90424號函及八十八年十二月十七日南市工土字第040287號函外，並提出台南市政府八十九年八月二十九日南市工土字第055687號函、九十一年四月十七日南市工土字第09100253740號函、台南市無障礙福利之家九十一年七月十七日南市德字第91078號函、劉木賢建築師事務所九十一年七月二十二日函等文書為證，被上訴人聲請訊問之證人林志芬、黃福進、許榮信、劉木賢等人並到場就上開相關事項為證述，發回前第二審就上開文書及證人之證詞恝置不論，遽認被上訴人未能舉證證明上訴人於保固期間內有應負保固責任之情事發生，而為被上訴人敗訴之判決，自屬判決不備理由。
⑵次按當事人提出之私文書，雖因他造當事人不爭執其真正而有形式上之證據力，惟仍須其文書內容與待證事實有關，且屬可信，始有實質上之證據力。
本件發回前第二審係以上開上訴人提出之上訴人八十八年四月六日函、八十八年四月一日函、八十八年十二月十七日函、八十八年七月二日函、八十九年五月十七日函、八十九年九月四日函、八十九年九月十九日函、九十一年七月七日函等私文書之記載內容為據，認定被上訴人所指系爭工程於保固期間所發生之瑕疵均為不可歸責上訴人。
惟上開私文書內容是否真實可信，兩造既有爭執，發回前第二審未命上訴人證明其內容真實，遽採為上訴人有利之認定，亦有違誤。
⑶再按連帶保證，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。
又連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或全體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第二百七十三條第一項亦定有明文。
本件發回前第二審既認訴外人東春機電股份有限公司及重佑工程有限公司為系爭工程承攬人即上訴人之連帶保證人，竟認於上訴人不履行保固責任時，被上訴人僅得請求該連帶保證人履行，而不得請求主債務人即上訴人依約履行其債務，亦欠允洽。
㈡按民法第四百九十二條規定：「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」
第四百九十五條第一項規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」
故本件被上訴人對於上訴人得主張下列四項權利：請求修補、解除契約、請求減少報酬、請求損害賠償。
發回前第二審判決僅就被上訴人對於上訴人未依約定限期修補，故無修補請求權，從而不得動用保固金乙節，說明其理由；
惟對於被上訴人得否請求減少報酬或請求損害賠償，並於保固金中予以扣抵，從而上訴人不得請求返還保固金乙節，漏未調查審酌。
且發回前第二審判決認為被上訴人僅得行使請求修補之權利，並無請求減少報酬或請求損害賠償之權利，顯有違民法第四百九十五條第一項之規定。
㈢次按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因而歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。
買受人如主張：出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償；
或依同法第三百六十四條規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。
出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百十六條第二項規定請求損害賠償；
或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用（最高法院77年04月19日77年第7次民事庭會議決議參照)。
依據同一法理，本件承攬人即上訴人既應依民法第四百九十二條規定負物之瑕疵擔保責任，同時應構成不完全給付之債務不履行責任，被上訴人自得類推適用民法第二百十六條第二項規定請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用；
亦即在上訴人補正或賠償損害以前，被上訴人對於保固金之返還得主張同時履行之抗辯。
㈣上訴人係屬主債務人，縱另有連帶保證人東春機電股份有限公司及重佑工程有限公司應負連帶保證人之責任，然尚不能因此而減免其主債務人之責任。
申言之，主債務人之債務不因有保證人之故，而失其存在（最高法院58年度台上字第3420號判例參照）。
乃發回前第二審判決竟謂被上訴人應向連帶保證人請求履行連帶保證責任，而不得自保固金中扣除損害賠償之金額，核其適用法規，顯有未當。
㈤又上訴人之工作物確有瑕疵，沈氏基金會於八十八年營運初期，即陸續反映缺失，被上訴人曾通知上訴人檢修，茲就兩造間相關往來文書說明如下：⑴依被上訴人八十八年四月十九日南市工土字第012416號函，被上訴人向上訴人表示「地下室污水池有三具馬達損壞，及部分消防栓水帶破壞，請貴公司於88年04月23日前派員修復完畢，否則本府逕行動用保固金辦理。」
⑵依被上訴人八十八年四月二十六日南市社助字第90424號函，有關本市無障礙福利之家設施缺失案，被上訴人（社會局）檢附「台南市無障礙福利之家目前無法啟用之項目」，第一項為「地下室污水處理器，馬達有三個損壞」，第三項為「B棟三樓冷氣漏水，無法使用」，第七項為「太陽能系統損壞，無法使用」。
⑶依被上訴人八十八年十二月十七日南市工土字第040287號函，被上訴人向上訴人表示「貴公司承包本市無障礙福利之家水電一、二期工程，A、B、C棟各樓層之飲水機排水功能失效及C棟五樓屋頂鍋爐室設施封閉，另有關空調機組之功能損壞，請貴公司於文到五日內派員修復，否則本府逕行動用保固金辦理。」
⑷被上訴人於九十一年五月二十四日以南市工土字第09102188060號函通知上訴人就系爭工程部分設施故障案，於文到15日內辦理完畢（派員修復），否則被上訴人將動用保固金辦理。
」有前揭函在卷足憑；
再參以證人林志芬證述：「我是社會局員工」，「88年03月到社會局工作，台南市無障礙福利之家是由社會局向內政部申請補助撥款興建，工程部分是由工務局負責，我到職時工程已經驗收合格，後來大樓交給財團法人經營，財團法人向社會局反應工程有很多瑕疵（土木及機電）」等語；
證人黃福進結證：「91年02月19日到職，91年10月01日離職，我在基金會擔任總務，我到職以後，機電部分五樓太陽能會漏水、地下室污水抽不出來，病床的呼叫系統無法呼叫。」
足認兩造於九十一年六月十八日會勘一期工程結果所載「‧‧會勘結果1.監控、氧氣、呼叫系統失效，請廠商檢視設備功能及線路增加問題，再改善。
2.RO逆滲透系統亦請廠商派員檢視其功能，並改善。
3.地下室自動抽水系統請檢視並改善。
4.太陽能系統漏水請改善」等缺失，應係一期工程驗收合格後之保固期間內即已發生之問題。
依上所述，被上訴人確已多次限期上訴人應負保固修復之責任。
詎發回前第二審判決竟以被上訴人未能舉證證明上訴人八十八年五月十七日興字第8805171號函及八十八年八月三十一日函為真正為由，而認定被上訴人未依系爭工程合約第十九條之約定限期通知上訴人修復，自不得自保固金中予以扣除修復費用。
對於被上訴人上開多次定期催辦之函文，恝置不論，自欠允洽。
㈥兩造於九十一年六月十八日與劉木賢建築師事務所進行會勘，會勘結果，屬上訴人之工程缺失部分如監控系統、氧氣呼叫系統、RO逆滲透系統、污水池自動系統、太陽能系統等，均須檢視改善，上訴人於九十一年六月十八日會勘四大項缺失後，同年六月二十七日片面聲稱：「RO逆滲透已正常，太陽能系統功能已正常，漏水已改善」云云，惟依劉木賢建築師事務所（設計監造單位）同年七月二十二日函表示「貴公司來函指出太陽能系統漏水已改善，及RO飲水系統已正常，經本所派員於現場複勘，漏水現象未有改善；
而RO飲水系統主機控制面版並無動作，其來函指出事項並不符。」
且台南市無障礙之家於同年七月二十四日函亦表示「‧‧該廠商其函述相關項目業經劉木賢建築師事務所派員檢測結果並未改善，且本家目前尚未見承包廠商檢修及派員說明，因此該原承包廠商其函述實與事實不符。」
足證上訴人自保固期間開始至三年保固期滿，四大系統失效問題一直存在，並非僅太陽能釋氣閥漏水、RO逆滲透未更換濾心等問題，而是根本無法使用，經劉木賢建築師事務所派員檢查結果並未改善，且使用單位沈氏基金會亦從未見包商派員檢修之紀錄；
上開事實業據證人林志芬、黃竹芳及劉木賢分別證述在卷，足以證明上開瑕疵由於工作不良、材料不佳所致，並非屬保養之範圍。
依上，上訴人承作之一期工程於保固期限內，其地下室自動抽水系統係因原抽水馬達失去應有之功能，及太陽能熱水系統因施工時管線接頭處理不確實或釋氣閥局部失效等因素所致，而上訴人並未依約履行修補之保固責任。
㈦依上，爰答辯聲明求為判決：駁回上訴及追加之訴。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條定有明文。
次按主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。
再者，民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求。
又上訴人對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被上訴人對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則上訴人對其反對之主張，亦應負證明之責；
而上訴人於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為上訴人不利益之裁判（最高法院17年度上字第0917號、同院18年度上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036號、同院74年度台上字第2143號判決意旨參照）。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造所稱一期水電工程合約書之全稱為：83南巿工土字第0139號「台南巿綜合性殘障福利服務中心新建（水電部分）工程合約」（以下簡稱系爭工程合約），原總工程款六千萬元。
其中第三條第二款約定：「‧‧尾款（發包金額10%）於正式驗收合格後給付8%，餘2%（路燈水電工程3%）作為保證金，於保固期滿後無息支付。」
第十九條約定：「保固期限：本工程自全部竣工至正式驗收合格取得證明之日起，由乙方（即上訴人）保固參年。
在保固期內，倘工程一部或全部走動，裂損坍塌或發生其他損壞時，經查明係由工作不良，材料不佳所致者，按照甲方（即被上訴人）指定期限內應由乙方照圖樣負責無價修復。」
第二十七條第十款之後載明有提出「保證人資歷表一份」為附件，合約末尾除由兩造簽章外，並由連帶保證人「東春機電股份有限公司」、「重佑工程有限公司」用印，其再後頁並有經對保及複章之情事。
又系爭合約書約定條款末尾註記「本合約內容及附件均經本機關與本案前送審計部台灣省台南巿審計室查核之文件及決標時之決議事項核對相符。」
有「台南巿綜合性殘障福利服務中心新建（水電部分）工程合約」一份附卷可參（見本院上訴卷㈠第099至106頁）。
㈡系爭工程之「台南市政府營繕工程結算驗收證明書」，其上並記載：「竣工日期86年7月26日、驗收日期88年1月21日，合約金額新台幣6000萬元，驗收總結算金額為7785萬8510元（按加上追加金額及減去扣款後之金額）等語。
至就系爭工程，上訴人應負保固期間為三年，即自八十八年一月二十二日起至九十一年一月二十一日止；
有「台南市政府營繕工程結算驗收證明書」一份附卷可憑（見本院上訴卷㈡第0333頁）。
㈢上訴人於八十八年四月八日已繳交（自工程尾款扣抵）系爭工程之保固金二百三十三萬五千七百五十五元，有自行收納款項統一收據一紙在卷可憑（見原審卷㈠第23、271頁）。
㈣被上訴人動用系爭工程保固金辦理修繕之情形如下：⑴辦理保固維修工程花費一百三十六萬元，有八十八年九月三十日悅成企業有限公司之發票在卷可憑（見本院前審卷㈠第86頁）。
⑵辦理消防設備改善工程花費九萬三千九百五十四元，有九十年九月十八日安得富消防安全設備有限公司之發票在卷可參 （見本院前審卷㈠第223-224頁）。
五、兩造爭執之事項：㈠就系爭工程負保固責任者除上訴人外，其保證人究係何人？㈡被上訴人主張上訴人於保固期間應負保固責任時，則依雙方之約定應行何申報處理程序？是否須通知上訴人連帶保證人履行之？如上訴人不為保固修復，應由何保證人履行？㈢被上訴人動用上開二筆保固款合計一百四十五萬三千九百五十四元，是否合法？㈣系爭工程保固期間於九十一年一月二十一日屆滿，上訴人請求被上訴人返還工程保固款是否有據？㈤被上訴人所提「88年5月17日興機字第089209號」函、「興字第880517號」函之內容是否為真正？㈥被上訴人對於上訴人可否主張減少報酬或損害賠償，而於系爭工程保固金中予以扣抵？或主張同時履行之抗辯？
六、本院之判斷：㈠查系爭工程自八十三年八月四日開始施工，而於八十六年七月二十六日竣工，並於八十八年一月二十一日經監工單位即被上訴人驗收完畢，有工程完工報告書、台南市政府營繕工程結算驗收證明書影本各一份在卷可參（見本院上訴卷㈠第14 7頁及上訴卷㈡第333頁）；
可見系爭工程確已竣工，並經被上訴人於八十八年一月二十一日驗收完畢管領，應堪認定。
又上訴人就系爭工程應負之保固期間為三年，依約其起迄日期為自八十八年一月二十二日起至九十一年一月二十一日止。
而上訴人就系爭工程於八十八年四月八日已繳交（自工程尾款扣抵）系爭工程（第一期）之保固金二百三十三萬五千七百五十五元，有前揭自行收納款項統一收據在卷可憑（見原審卷㈠第23頁），且為兩造所不爭執。
而系爭工程合約第三條第二款已約定：「每十五天估驗一次，每次估驗按完成工程數量支付九成款，尾款（發包金額百分之十）於正式驗收合格後付百分之八，餘百分之二（路燈水電工程百分之三）作為保證金，於保固期滿後無息支付。」
（見本院上訴卷㈠第0100頁），則自系爭工程保固期滿後，在系爭工程保固期間內如無上訴人應負保固責任之情事發生，被上訴人自應依約返還該系爭工程保固款項予上訴人，殆無疑義。
㈡經本院核閱系爭工程合約第十九條內容，其已載明：「保固期限：本工程自全部竣工至正式驗收合格取得證明之日起，由乙方（即上訴人，下同）保固參年。
在保固期內，倘工程一部或全部走動，裂損坍塌或發生其他損壞時，經查明係由工作不良，材料不佳所致者，按照甲方（即被上訴人，下同）指定期限內應由乙方照圖樣負責無價修復。」
有系爭工程合約一份附卷可參（見本院上訴卷㈠第102至103頁）；
依上，則如有該條所約定情形發生，上訴人應於被上訴人指定之期限內，照圖樣負責無價修復，如上訴人逾期未為修復時，被上訴人可以動用系爭工作之保固保證金為瑕疵之修復。
是以上訴人依系爭工作合約所應負之保固責任，即屬承攬人依民法第四百九十二條、第四百九十三條規定應負之瑕疵擔保責任，應堪認定。
按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求承攬人修補、解除契約、減少報酬及損害賠償；
其請求修補時，應先定相當期限，請求承攬人為之，承攬人不於該期限內修補者，定作人始得自行修補，並向承攬人請求償還修補必要之費用，此觀民法第四百九十五條第一項、第四百九十四條、第四百九十三條第一、二項之規定即明。
因之，承攬人對於工作瑕疵應負責任者，以有可歸責之事由為前提；
至定作人之自行修補，則應以承攬人不於定作人所定之期限內修補為要件。
是本件被上訴人依約得否動用系爭工程之保固金，當以上訴人施作系爭工程存有瑕疵，且確係因上訴人公司工作不良、材料不佳所致，且須經被上訴人通知上訴人，定期催告，惟上訴人不為修補之情事發生時，始足當之。
又系爭工程合約第二十條第一款載明：「保證責任：保證人對於乙方所負本合約之一切責任暨因解除合約而發生之一切義務，均連帶負其全責，‧‧倘乙方自該合約成立後對於本合約工程，‧‧致甲方因此所受一切損失、及其他因承攬關係所生之債務，盡歸保證人連帶代負全部履行並賠償之責，‧‧」、第二十七條條文之後載明：有提出「保證人資歷表一份」資為附件，而系爭工程合約末尾除由兩造簽章外，並由連帶保證人「東春機電股份有限公司」、「重佑工程有限公司」及負責人用印，其後頁並註明「有經對保及複章」等情。
另系爭工程合約書約定條款末尾復註記「本合約內容及附件均經本機關與本案前送審計部台灣省台南巿審計室查核之文件及決標時之決議事項核對相符。
」（見本院上訴卷㈠第100至106頁）。
則揆諸上開法條及系爭工程合約約定，可知就系爭工程應負保固責任者，除上訴人外，其連帶保證人係「東春機電股份有限公司」、「重佑工程有限公司」。
故上訴人就系爭工程若有應負保固維修責任而不為維修時，依系爭工程合約自應由上開連帶保證人即「東春機電股份有限公司」、「重佑工程有限公司」代為履行，亦堪認定。
㈢被上訴人雖主張其於八十八年四月十九日以南市工土字第012416號函上訴人表示「‧‧地下室污水池有三具馬達損壞，及部份消防栓水帶破壞，請貴公司於88年04月23日前派員修復完畢，否則本府逕行動用保固金辦理，‧‧」（見本院上訴卷㈠第79至80頁）。
惟上訴人辯稱：被上訴人此函係上訴人先前於八十八年四月六日以興機字第10880406號函「台南巿無障礙之家」說明：「有關殘障福利大樓屬合約中之各項設施，已完成交付予貴家使用一段時間，日後請依保養計劃書適時保養。
數日來本公司（即上訴人）派員會同貴家人員勘驗，解決各項設施問題，發現其中有消防栓帶被外力所割裂、及地下室同組三台污物泵浦被移位、變動管線，非本公司保固責任。
其餘不屬本公司合約中項目，請由他承包商負責。」
（見本院上訴卷㈡第0265頁）等情後，始由被上訴人以上揭函文要求上訴人派員修復；
且由此可知，上訴人已派員會同「台南巿無障礙之家」人員至現場勘驗，並解決各項設施問題。
至於勘驗時雖發現其中有「消防栓帶遭外力割裂」、「地下室同組三台污物泵浦被移位、變動管線」等情況，惟上訴人主張非屬其保固責任範圍，則被上訴人於八十八年四月十九日以南市工土字第012416號函所指「應由上訴人為保固維修」部分，既為上訴人堅決否認係其保固責任之範圍，且若「消防栓帶遭外力割裂」、「地下室同組三台污物泵浦被移位、變動管線」，顯係受非法之外力所致，自尚難謂係系爭契約所定「因工程一部或全部走動，裂損坍塌或發生其他損壞時」且係「由工作不良，材料不佳所致」之情形，當難遽認有可歸責於上訴人之事由。
又被上訴人另以其於八十八年四月二十六日以88南市社助字第090424號函謂：「有關本市無障礙福利之家設施（備）缺失案，經查並未全部檢修完成，恢復其應有之功能，務請貴局督促承包廠商於四月二十八日前改善完畢，‧‧」（見原審卷㈠第81頁，本院上訴卷㈠第81頁）；
惟經本院詳為核閱被上訴人所指前揭函文所載，確為被上訴人所屬即台南巿政府社會局發文予工務局等單位之文件，連副本亦未副知上訴人；
上訴人辯稱：該函係被上訴人社會局發文予被上訴人工務局之內部文件，並未發文予上訴人等語，尚非虛妄，應堪採信。
且被上訴人所稱二十項缺失部分（見原審卷㈠第82頁），經查與系爭工程合約有關之項目僅有三項，上訴人抗辯均非可歸責於其之事由所致，並主張被上訴人第一項所謂「地下室污水處理器，馬達有三個損壞。」
係被上訴人已變更合約內容，並建議從手動改為自動，此部分被上訴人須編列預算再作變更設計；
第三項所謂「Ｂ棟三樓冷氣漏水無法使用。」
此部分上訴人已經排除；
第七項所謂「太陽能系統損壞，無法使用。
」係原系爭工程合約設計為手動，並非全自動，請依序操作，以避免再當機而故障；
如欲改全自動，須巿府再編列預算作變更設計，恕無法直接更改為全自動等語；
則有上訴人八十八年四月一日01880401號函之說明記載：「有關‧‧空調主機停機，其原因為冷却水泵未開，導致冷却水未進入空調冰水機冷却而使壓縮機過熱產生停機。
管路冷却水塔，定期作清洗，空調冰水機之機件定期檢視及更換等。
三樓一台冷氣滴水盤之排水管堵塞（有油漆屑掉入），建議定期作保養。
至於污水泵及太陽能系統之操作，原合約設計為手動，並非全自動，請依序操作，以避免再當機而故障。
如欲將手動改為自動，需再編列預算作變更設計，恕無法直接更改為全自動。
以上係操作不當所致，雖已解除，唯須專業人員操作及作定期保養，以維設施持續正常使用。」
（見本院上訴卷㈠第0178頁）等語在卷可徵。
因之，被上訴人所提之前揭函文內容自尚不能採為有利於其之認定。
另被上訴人又主張其於八十八年十二月十七日以南市工土字第040287號函上訴人表示「貴公司承包本市無障礙福利之家水電一、二期工程，Ａ、Ｂ、Ｃ棟各樓層之飲水機排水功能失效及Ｃ棟五樓屋頂鍋爐室設施封閉，另有關空調機組之功能損壞，請貴公司於文到五日內派員修復，否則本府逕行動用保固金辦理。
」（見本院上訴卷㈠第87頁）；
惟按上訴人陳稱其已於八十八年十二月十七日以興機字第10881217號函知「台南巿無障礙之家」，副本並送達被上訴人，其函文載明：「本公司已排除飲水機排水及空調機之故障原因。」
並於說明欄謂「貴家所稱失效，經查飲水機排水係因阻塞、空調機組跳機也因冷却水塔久未清洗而阻塞，影響空調機之排熱效果。
其他問題則非本公司合約中之項目。
請作好保養問題，如冷却水塔清洗、RO逆滲透濾心耗材更換及各種機件保養或調整等，並非損壞不能用，而是須定期保養。」
等語（見本院上訴卷㈠第0264頁）；
可見被上訴人上開八十八年十二月十七日以南市工土字第040287號函函文所指應由上訴人予以保固維修部分，亦難謂係「因工程一部或全部走動，裂損坍塌或發生其他損壞時」，且「係由工作不良，材料不佳所致」之情形，自尚不能認係可歸責於上訴人所致。
㈣再者，由上訴人八十八年七月二日興機字第10880702號函知台南巿無障礙之家、副本抄送被上訴人謂：「熱水系統中之瓦斯爐及太陽能設施請兩者並用。」
（因台南巿無障礙之家不正確使用致熱水系統不熱，經會勘查復，見本院上訴卷㈡第274頁）；
八十九年五月十七日興機字第1089209號函被上訴人，其「主旨：為殘障福利大樓水電部分會勘情況說明。
」說明欄則載：「本案目前因設施、機件等未作必要保養導致部分設施須維修才能使用。
例如冷却水塔未清洗而堵塞，產生過熱。
空調機排熱水盤口，因塵埃積久未清，堵塞而漏水。
RO逆滲透因耗材性濾心未更新、已造成管路堵塞等皆屬保養問題。
‧‧需待保養，以維機件壽命。
上述問題雖暫以解決，唯善加保養才是解決之道，並明辨『保固』與『保養』之分際。」
（見本院上訴卷㈠第0130頁）；
八十九年九月四日興機字第08762號函係「主旨：復貴府89府南巿工土字第055687號文。」
「說明：有關殘福大樓地下室污水設施，經現場勘查，其狀況已與本公司完工時不盡相同，應是本公司完工後，再作變更或其他改變，故其責任歸屬有待確認。」
（見本院上訴卷㈠第61頁）；
八十九年九月十九日興機字第01890919號函知台南巿無障礙之家稱：「主旨：請操控人員完成交接後才使用該設施，以維安全。」
說明欄另載「另RO逆滲透之濾心屬耗材，已數次告知必須更換才免當機而失效。
本公司是針對保固問題，而保養問題巿府並未發包予本公司。
如有任何問題，請巿府函告之，以區別保固與保養之區分。」
（見本院上訴卷㈠第0216頁）；
九十一年七月七日以興機字第0910705號函，請臺南市政府將設施回復原狀並退還保固金，且附台南市政府須回復原狀之項目（見本院上訴卷第122至129頁）。
經核以上之函件內容，可知系爭工程完工後由被上訴人交付「台南巿無障礙之家」使用，因使用機構未以正確方法使用、未按期保養致影響原有效能，上訴人亦曾多次前往會勘維修，堪認屬實。
㈤另從上述兩造間往來之函文以觀，被上訴人並未能提出確切之證據足資證明就系爭工程於保固期內確有系爭工程契約所謂係「因工程一部或全部走動，裂損坍塌或發生其他損壞時」，且係「由工作不良，材料不佳所致」之瑕疵情形，及可歸責於上訴人之情事發生；
則被上訴人逕將所謂「應由上訴人負保固維修部分之工程」發包予第三人修復，進而對上訴人主張扣抵系爭工程保固金合計一百四十五萬三千九百五十四元，並非有據。
退而言之，若認上訴人確有應負保固維修之責任，且經被上訴人「通知」、「指定期限內應由上訴人照圖樣負責無價修復」而不為；
則依兩造系爭工程合約之約定，自應由被上訴人通知上訴人之連帶保證人即「東春機電股份有限公司」、「重佑工程有限公司」履行之，已如前述。
惟按被上訴人並未通知上開二連帶保證人履行其連帶保證責任為「無價修復」，而係逕將所謂「應由上訴人負保固維修部分之工程」發包第三人修復，進而主張扣抵保固金合計一百四十五萬三千九百五十四元，依約仍非有據。
易言之，被上訴人違反兩造間系爭工程合約之約定，並未依政府採購法相關規定辦理，僅由「悅成企業有限公司」一家廠商於八十八年九月三十日以議價方式辦理保固維修工程，總價一百三十六萬元；
另於九十年九月十八日由「安得富消防安全設備有限公司」辦理消防設備改善工程，總價九萬三千九百五十四元，而主張動用系爭工程之保固款合計一百四十五萬三千九百五十四元云云，並無所據，不能准許。
㈥至被上訴人雖提出上訴人八十八年五月十七日興字第8805171 號函及上訴人八十八年八月三十一日之函﹝無發文字號﹞（見本院上訴卷㈠第083至85及226頁），主張上訴人委由「允成水電工程有限公司」代為處理其公司之保固事宜，同意被上訴人與「悅成企業有限公司」之議價金額一百三十六萬元由系爭工程之保固金辦理云云。
惟此則為上訴人所堅決否認，且按：⑴經本院調閱上開二函所載，其上所蓋有關上訴人公司及法定代理人之印章竟與上訴人多次函被上訴人或「台南巿無障礙之家」之文書上所顯現印文並不相合，且與系爭工程合約書上之印文亦不符。
⑵又被上訴人提出之八十八年八月三十一日函，其上並無上訴人之發文字號；
而經本院審視上訴人及被上訴人於本件訴訟審理中提出上訴人發文予被上訴人之多件文件中，確實除上開函文外，其餘每件確均有發文字號，衡諸常理及經驗法則，被上訴人提出之上訴人名義八十八年八月三十一日函文，是否為真正，即非無疑。
⑶另上訴人於八十八年五月十七日以興機字第1089209號函被上訴人，其「主旨：為殘障福利大樓水電部分會勘情況說明。」
說明欄則載：「本案目前因設施、機件等未作必要性保養導致部分設施須維修才能使用。
例如冷却水塔未清洗而堵塞，產生過熱。
空調機排熱水盤口，因塵埃積久未清，堵塞而漏水。
RO逆滲透因耗材性濾心未更新、已造成管路堵塞等皆屬保養問題。」
（見本院上訴卷㈠第0130頁），究其內容顯然在爭執是否有可歸責於上訴人之事由，則衡諸常理，上訴人怎有可能於「同日」（即88年05月17日）又另出具興字第8805171號函向被上訴人表明「上訴人委由允成水電工程有限公司代為處理其公司之保固事宜」之理？而此則益徵前揭興字第8805171號函係屬虛偽者。
⑷再上訴人已主張因其先於八十八年四月六日以興機字第10880406號函「台南巿無障礙之家」載明：「‧‧數日來上訴人派員會同貴家人員勘驗，解決各項設施問題，發現其中有消防栓帶遭外力割裂、地下室同組三台污物泵浦被移位、變動管線，非上訴人保固責任。」
（見本院上訴卷㈡第0265頁）後，被上訴人始於八十八年四月十九日以南市工土字第012416號函上訴人表示「地下室污水池有三具馬達損壞，及部份消防栓水帶破壞，請貴公司於88年04月23日前派員修復完畢，否則本府逕行動用保固金辦理。」
（見本院上訴卷㈠第79至80頁），已如前述，且為被上訴人所不爭執；
而究此上訴人主張兩造所爭執項目之合約價值祇有二萬六千元而已，則衡情上訴人豈會在前揭函文中自動要被上訴人付予「允成水電工程有限公司」一百五十四萬四千八百八十四元之理？⑸至所謂上訴人八十八年五月十七日興字第 8805171號函係載委由「允成水電工程有限公司」代為處理上訴人公司之保固事宜；
惟所謂上訴人八十八年八月三十一日上訴人之函文內容，竟載同意被上訴人與「悅成企業有限公司」之議價金額一百三十六萬元由系爭工程保固金辦理。
究之先後表明之公司名稱竟不相同（一為「允成」，一為「悅成」）？復與系爭工程合約書之連帶保證人不同，實有可議。
矧上訴人既堅決否認上揭二函文為真正，依法被上訴人自負有舉證證明之責。
但查被上訴人迄今仍未能提出確切之證據足資證明為真正，且在原審於九十二年十月八日中至現場勘驗被上訴人所稱之更換污水泵浦時，並未發現有八十八年所更換之該年份的泵浦，而均為上訴人本來按裝之原始款式（見原審卷㈠第167至169頁），另被上訴人亦無法提出原廠出廠証明年份及廠商保固書。
則被上訴人以之主張經「悅成企業有限公司」為保固維修而支付一百三十六萬元，自仍不能採為有利於其之認定。
㈦在本件系爭工程保固期間，被上訴人所動支內容項目中，與其函文告知損壞項目有關者，僅有「污水泵三具馬達」及「消防栓水帶」共兩項，而縱謂此為上訴人應依約修復者，依合約計價亦僅約二萬六千元，已如前述；
至於其餘項目，則均與合約中保固範圍無關。
易言之，在保固期間（即自88年01月22日至91年01月21日），依雙方往返之函文信件所示，其中有爭議部分，僅為：上訴人於八十八年四月六日以興機字第 0880406函告知使用單位即「台南市無障礙之家」與被上訴人，函文內容為請使用單位確認如無問題，請被上訴人撥付尾款一事。
其中函文中已有提及消防栓帶被外力所割裂，及地下室同組之三台污物泵浦被移動及變更管線等情事，而經被上訴人確認後，於八十八年四月中旬撥付驗收尾款。
詎被上訴人於八十八年四月十九日以南市工土字第12416號函，向上訴人表示地下室污水池有三具馬達損壞及部分消防栓帶遭破壞等語，同月二十六日再以南市社助字第090424號函附使用單位函，單方強調此套污水處理器為手動，非全自動，操作易產生問題等語。
惟則上開問題，一為消防栓為外力割裂，非屬合約中所載保固範圍；
另三台污水泵浦，為求從原合約之「手動」更改為「自動」控制，已遭他人任意移動及變更管線，已屬設計變更之問題，尚非得認係合約原設計不良，惟被上訴人卻率謂此項缺失需由上訴人改善，已有誤會。
且此二事，均係上訴人於同月一日及六日事先主動函告使用單位及被上訴人（其中污水泵及太陽能系統，合約原設計為手動依序控制，非全自動控制，如欲改為全自動，請變更設計再編列預算等語），而上訴人接獲被上訴人八十八年十二月十七日南市工土字第040287號函，表示飲水機之排水功能失效及Ｃ棟五樓鍋爐設施封閉，另有關空調機組之功能損壞，請於文到五日內派員修復後；
上訴人隨即派員前往修復，並以八十八年十二月十七日興機字第0881217號函回覆：「‧‧飲水機排水阻塞，空調機組因冷卻水塔久未清洗而影響其排熱效果，巳排除故障之原因，至於Ｃ棟五樓鍋爐室設施被封閉，則建議加開通風口改善，因通風口非興欣公司之合約項目。
之後，則有一些屬於保養範圍的問題產生，例如冷卻水塔從未清洗過因堵塞而過熱，空調機排水盤口因厚塵積久未清，堵塞排水孔而滴水，RO逆滲透屬因耗材之濾心從未更換過而造成管路堵塞，冰水機組未定期加潤滑油，冷凍油，等等皆屬保養問題。」
是上訴人於八十九年五月十七日函被上訴人表示這些問題雖暫巳解決，惟善加保養才是解決之道，並明辨「保固」與「保養」之分際。
再由被上訴人承辦人員黃竹芳及林志芬於八十八年十月中始驗收的多項保養、清潔等工程項目，竟然於八十八年十二月間即發生堵塞，且只有一張「採購驗收單」，簡單記錄：改善完成，而非台南市政府通用正常版的「工程驗收記錄表」（見卷附台南市政府驗收本件工程之部分驗收記錄表），確切註明各項驗收情況，顯然已違台南市政府之驗收作業流程，至為灼然。
㈧另「悅成企業有限公司」在向被上訴人領款後數日內，即註銷公司之執照，實有違常情。
再證人黃竹芳與林志芬於原審證述中無法回答該承包商即「悅成企業有限公司」之保証廠商為何者？與被上訴人台南市政府承包商須有保證廠商之慣例，已有未合。
而被上訴人所稱於九十年間付予「安得富公司」（被上訴人於本院前審中始提出）之款項（發票金額為玖萬參仟玖佰伍拾肆元整），謂係自上訴人之保固金支出，名目為消防設備改善工程共十二項。
然其實質內容，卻為增設消防器材設備之項目，已與系爭工程合約中保固範圍全然無關，且亦從未通知過上訴人這些項目有任何問題。
究之已屬可疑，致不足採。
再者，從本件兩造往來函件得知，在保固期間雙方有爭議之項目，僅有「三具污水泵浦的馬達‧‧變更問題」及「消防栓水帶有一處為外力所割裂」兩項；
亦即除這兩項外，其餘屬於上訴人合約中保固責任範圍之項目，在修繕後上訴人均以函告之，而被上訴人則未再表示異議。
是上訴人函中內容如有不實或認知不同或有爭執，必然會在被上訴人函中出現，既然被上訴人之後函文均無再表示，可見已無問題，應堪認定。
㈨至被上訴人聲請訊問之證人林志芬、黃福進、許榮信、劉木賢等人，多為本件工程所涉嫌刑事犯罪利害關係人，渠等證詞是否可採，已有可議。
且觀渠等證詞皆為已過保固期限後發現有四頂缺失之事，惟此四項缺失中，真正有問題的是監控、氧氣、呼叫系統的設備，及零件失竊或被藏匿或變賣等情。
另按：⑴就證人黃竹芳之證詞以察，其證稱：上開八十八年間被偽造之函，是由興欣公司前負責人葉輝欽親自辦理云云；
然在本院前審中查證黃竹芳所稱由上訴人公司前負責人葉輝欽親自辦理之日期，前後多次不對（即與上訴人所呈庭葉輝欽之入出境日期不符，見原審卷㈡第542、549頁），顯見該證人之證述已不實。
況葉輝欽於八十七年初巳辭上訴人公司負責人一職，並於八十七年四月十七日完成變更手續，且知會被上訴人台南市政府（見原審卷㈡第466至468頁）；
是其所為證述，顯與事實不符，委不足採。
⑵而證人林志芬於原審九十一年十月十八日至現場履勘時，就承辦法官詢及損壞之位置在何處時，竟說不記得（見原審卷㈠第0169頁）；
惟卻證稱：興欣公司會勘的問題都沒有解決云云。
衡以其既不能指出損壞物品位置，則豈能得知是否改善？況其所言，皆為過保固期限以後會勘再提之事；
可見其所言不實。
⑶就證人劉木賢之證述，其稱：本件保固期間所發生之事，完全不知，與台南市政府所簽訂之委託設計、監造應到驗收日（即88年01月21日）止。
於九十一年六月十八日派其員工許榮信代表會勘，並與許榮信於原審中先後指興欣公司未再參與九十一年七月二十二日早上十時之複勘云云；
實則其通知函是當日下午四時始寄出，此由上訴人公司當庭提出該通知函之郵戳憑証（見本院上訴卷㈡第281頁），始讓劉木賢啞口無言可知，顯與事實不符；
況其所提之事皆為過保固期限後之事，自尚不能採為有利於被上訴人之認定。
⑷至證人黃福進、于郁沛，渠等均在使用單位「臺南市無障礙之家」擔任總務，其中證人黃福進所證稱均是保固期限過後之事（因其為保固期過後才到任）；
而證人于郁沛雖指稱保固期間有缺失及故障，卻也是保固期限過後再提出，即於九十一年六月十八日兩造共同會勘後記錄四項缺失，始於九十一年七月十七日以函表示以上四項缺失中已損壞或遺失或因故障部分，非其應負責任云云；
惟對監控、氧氣、呼叫糸統主要部分之設備，及零件失竊或被藏匿或變賣等情，卻表示不知。
惟按拆除上開設備及零件，須作部分限電之設施，且費時甚久，究其緣由，已不言可喻；
而上訴人公司於九十一年六月十八日與被上訴人台南市政府代表黃竹芳，林志芬及使用單位代表黃福進等人共同勘驗後，即多次請求報案，並發函催促查明數佰萬價值之失竊案如何？至今仍無下文，內情如何，實不免啟人疑竇。
⑸依上，證人所述，實皆針對九十一年六月十八日至現場勘驗後即保固期限過後之缺失而言。
退而言之，假設被上訴人台南市政府之承辦人即證人黃竹芳、林志芬所言四項缺失在保固期間即存在，且上訴人公司未為修繕屬實，衡情渠等必會在被上訴人函中及動支項目中表示與出現方是；
惟既非有此，自尚難僅憑前揭證人無法查與事實相符之證述即採為在系爭工程保固期限有上開工程瑕疵存在之論據。
㈩就系爭工程應負保固責任者，除承攬之上訴人外，其連帶保證人係「東春機電股份有限公司」、「重佑工程有限公司」，亦如前述；
則本件如上訴人有應負保固維修責任而不為維修時，依約自當應由上開連帶保證人「東春機電股份有限公司」、「重佑工程有限公司」履行；
如上訴人確有應負保固維修之責任，且經被上訴人「通知」、「指定期限內應由上訴人照圖樣負責無價修復」而不為，則依兩造系爭工程合約之約定，自應由被上訴人通知上訴人之連帶保證人「東春機電股份有限公司」、「重佑工程有限公司」履行之。
惟被上訴人亦未通知上開二連帶保證人履行其連帶保證責任為「無價修復」，而逕將所謂「應由上訴人負保固維修部分之工程」發包第三人修復，進而主張扣抵保固金合計一百四十五萬三千九百五十四元，依約仍非有據。
另本院認被上訴人並無法舉證證明於系爭工程保固之期限內有上訴人應負保固責任之情形，則被上訴人主張對上訴人可否主張減少報酬或損害賠償，而於系爭工程保固金中予以扣抵？或主張同時履行之抗辯等語，尚與本件之認定無關，併予敘明。
末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；
給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；
其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；
民法第二百二十九條第一、二項分別定有明文。
又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；
但約定利率較高者，仍從其約定利率；
而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；
亦為同法第二百三十三條第一項及第二百零三條所明定。
查本件上訴人得請求被上訴人返還之前揭金額，並未據上訴人主張定有給付之期限，則上訴人於原審起訴請求之金額其中七十七萬八千五百八十五元，其支付命令於九十一年十一月二十五日送達（見原審促字第071831號卷第11頁），其餘十萬三千二百十六元係於原審即九十二年十月十六日為訴之追加（見原審卷㈠第209至211頁），另上訴人於本院前審追加請求被上訴人另應給付上訴人一百四十五萬三千九百五十四元部分其追加書狀係於九十三年十二月二十九日送達於被上訴人（見本院上訴卷第0357頁）；
則上訴人就上揭金額請求被上訴人應依序自九十一年十一月二十六日、九十二年十月十七日及九十三年十二月三十日起，各按年息（即週年利率）百分之五計付遲延利息，洵屬正當。
七、綜上所述，上訴人主張其承作系爭工程，並依系爭工程合約第三條第二款規定留置二百三十三萬五千七百五十五元、六十九萬二千七百十九元於被上訴人處，分別作為一期工程、二期工程之保固保證金；
今系爭工程之保固期限均已屆至，而被上訴人亦於九十二年一月十五日將二期工程之保固保證金返還上訴人，惟其就一期工程之保固保證金卻迄未返還上訴人。
至被上訴人所指之系爭工程缺失，係屬保養問題，非上訴人應負之保固責任；
是依系爭合約第三條第二款規定，被上訴人應將一期工程保固保證金返還上訴人；
爰本於契約所衍生之工程保固保證金返還請求權之法律關係，請求判決被上訴人應返還系爭工程保固之保證金共二百三十三萬五千七百五十五元（即：㈠被上訴人應給付上訴人881,801元，及其中778,585元自91年11月26日起，另103,216元自92年12月17日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡被上訴人應再給付上訴人1,453,954元，及93年12月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息）；
為有理由，應予准許。
原判決未查，就上開應准許部分，遽為上訴人敗訴之判決，並及駁回其假執行之聲請，於法尚有未洽。
上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由；
爰由本院予以廢棄改判准如主文第二、三項所示。
八、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，依民事訴訟法第四百五十條及第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 13 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 胡景彬
法 官 張世展
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
書記官 吳秋賢
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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