臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,96,再易,27,20071122,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度再易字第27號
再 審 原告 甲○○
訴訟代理人 張雯峰 律師
奚淑芳 律師
再 審 被告 乙○○
丙○○
上二人共同
訴訟代理人 林春發 律師
複 代 理人 楊漢東 律師
上列當事人間協同結算合夥財產事件，再審原告對於中華民國96年6月26日本院第二審確定判決（本院96年度上易字第44號，台灣嘉義地方法院95年度訴字第230號），提起再審之訴，茲判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

理 由

一、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂「適用法規顯有錯誤」者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋、或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，並包括確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者在內，惟確定判決消極的不適用法規，對於裁判顯無影響者，不得遽為再審理由，此觀之最高法院60年台再字第170號判例及司法院大法官釋字第177號解釋自明。

二、再審起訴意旨略以：㈠依再審被告於前審所提出之兩造合夥民國（下同）94年5月至同年8月之損益表，已表明原料費用包括水上場存貨在內，其亦自承「合夥以禾泰公司名義，於94年5至8月匯款給善化啤酒廠之情形分別為：94年5月9日新台幣（下同）50萬元、94年5月17日50萬元、94年5月27日50萬元（以乙○○94年5月24日匯款之60萬8000元支付）、94年6月10日50萬元、94年6月22日50萬元（以乙○○94年6月22日匯款之45萬4000元支付）、94年7月10日50萬元、94年7月21日60萬元、94年8月11日50萬元（以乙○○94年7月29日匯款之70萬元支付）、94年8月23日50萬元，合計460萬元。」

，可知再審被告對於「合夥損益表中之原料費用包含水上場之存貨」、「176萬2000元係合夥以禾泰公司名義支付予善化啤酒廠」等事實均已自認無誤，應有拘束法院心證之效力。

惟原確定判決無視於此，逕自認定系爭176萬2000元係再審被告乙○○以其個人或由其代表之禾泰公司名義，委請洪珮芳代為支付予善化啤酒廠之價金，與合夥無關，而與再審被告自認之事實相左，實有判決消極不適用法規、顯然影響裁判之情事。

㈡又再審原告於本件前審程序提出之上訴理由，並未主張前審之第一審判決適用法規顯有錯誤，故本件並無再審被告所稱之再審原告對於「合夥損益表中之原料費用包含水上場之存貨」、「176萬2000元係合夥」已於上訴主張，不得再據此提起再審之訴之情形。

㈢依民法第689條第1項規定，再審原告即使已退夥，就退夥前之合夥盈餘亦可請求分配。

系爭水上場存貨即為94年5至8月之合夥財產，再審原告退夥時已存在，再審原告自有請求分配權利。

原確定判決曲解上開條文意涵，難謂無積極適用法規錯誤之再審理由。

㈣另依再審被告於前審程序所提出之兩造合夥5至8月份應收帳款總表觀之，水上場之存貨實列於其中，足證水上場之存貨實屬合夥之財產，而非屬合夥人個人之財產，則合夥人個人依約定以購入成本每公斤0.435元取回時，其給付之對象自應為合夥，給付之價金亦應屬合夥財產無疑。

惟原確定判決未對再審被告自身提出之合夥應收帳款表加以斟酌判斷，即逕自認定系爭水上場之存貨為各合夥人財產，顯有民事訴訟法第497條之再審事由。

㈤承上，若謂上開應收帳款總表不包括系爭水上場之存貨，則原確定判決自應審查上開損益表原料費用欄所示之金額，是否包括支出水上場之原料費用在內？又系爭176萬2000元，究係以乙○○個人或禾泰公司之財產支出並記入於損益表內之原料費用欄？如認上開款項屬於各合夥人所得，不計入合夥盈餘，則該款項必須由乙○○個人財產所支出，若將之計入禾泰公司部分，不啻以合夥財產替乙○○個人代為支出，造成乙○○個人不當得利。

原確定判決就此部分未予調查，亦未於判決理由欄內交代，又此項證物未予審酌，足以影響原確定判決內容。

㈥再審被告乙○○告訴再審原告誣告乙案，案經原審法院96年度訴字第387號判決再審原告無罪。

又依該刑案證人洪珮芳之證述顯示，合夥財產確實支付乙○○取回堆置於水上場餘貨之貨款，然卻未支付對價予合夥，造成合夥財產之支出增加、盈餘減少，直接影響再審原告請求分配合夥財產之數額。

三、本案再審原告指摘原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之適用法規顯有錯誤、第497條之就足以影響判決之重要證物漏未斟酌等法定再審事由，爰就再審原告主張之各項事由，分別論斷如下：㈠再審原告主張再審被告對於「合夥損益表中之原料費用包含水上場之存貨」、「176萬2000元係合夥以禾泰公司名義支付予善化啤酒廠」等事實均已自認無誤，應有拘束法院心證之效力。

惟原確定判決無視於此，逕自認定系爭176萬2000元係再審被告乙○○以其個人或由其代表之禾泰公司名義，委請洪珮芳代為支付予善化啤酒廠之價金，與合夥無關，而與再審被告自認之事實相左，實有判決消極不適用法規之適用法規錯誤云云，經查：⒈按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。

但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤者。」

，民事訴訟法第496條第1項但書及第1款分別定有明文。

所謂當事人已依上訴主張其事由，係指當事人就得依上訴主張之事由，已依上訴程序予以主張者而言。

亦即，係指下級法院之判決具有再審理由，當事人已依上訴程序主張其事由，而為上級法院判決所不採者而言。

又所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院33年上字第2600號、63年台上字第880號判例及78年度台再字第95號判決意旨參照）。

⒉依原確定判決理由所載：「依被上訴人於原審94年度嘉簡字第814號所提出之94年1月至8月之應收帳款總表所記載，該年5月有存貨1,909,800公斤、6月有1,414,300公斤、7月有496,400公斤、8月有350,500公斤，合計4,171,000公斤，業據原審調閱上開卷宗查明。

則上述存貨應由各合夥人取回，並非合夥之財產。

而被上訴人（即再審被告）乙○○陳稱：上訴人應取回之1/3即1,390,333公斤，為被上訴人乙○○以禾泰公司之法定代理人名義支付價金給善化酒廠後取走該存貨等語（詳原審卷第124頁）。

與上訴人（即再審原告）於原審所陳述：『存貨應是被告（即被上訴人）乙○○個人或由乙○○所代表之禾泰公司取走，與合夥無關』等語（詳原審卷第125頁）相符，故啤酒粕應係被上訴人乙○○所取走，而非合夥取回，是雖應收帳款總表中記載94年1月至8月有存貨合計4,171,000公斤（其中上訴人及被上訴人2人各應取回1/3即1,390,333公斤，被上訴人乙○○部分已自行取回，被上訴人丙○○部分則以每月10,000元之代價委由被上訴人乙○○處理），惟並非合夥之財產，而係各合夥人之財產。

被上訴人乙○○所給付之1,762,000元則是其給付予善化酒廠之價金，非合夥所得，不得計入合夥盈餘。

蓋上訴人未取回應分得1/3剩餘部分之啤酒粕，亦應給付善化酒廠價金。

而契約當事人為善化酒廠與禾泰公司，自須以禾泰公司名義匯款予善化酒廠，當然要以禾泰公司名義匯款。

被上訴人乙○○以禾泰公司為匯款人，分別匯款608,000元、454,000元、700,000元，計1,762,000元入洪珮芳帳戶，係被上訴人乙○○請洪珮芳代為以禾泰公司匯款，此款項並未計入合夥之應收帳款內，上訴人不能逕自解釋為此係被上訴人乙○○匯給合夥，屬於合夥所得。

上訴人指被上訴人乙○○就前開款，並未以其名義直接支付價金給善化酒廠云云，自應將之列入合夥財產為不可取。」

《原確定判決書第5頁第17行至第6頁第15行》。

依上所述，原確定判決所以認定系爭水上場之存貨非合夥財產，及再審被告乙○○委請洪珮芳以禾泰公司名義匯款之176萬2000元係為給付善化啤酒廠之價金，均與兩造合夥無關，乃係基於兩造不爭執之合夥曾就購入未售出之啤酒粕，由合夥人各按1/3權利，以購入成本每公斤0.435元取回之約定《原確定判決書第4頁第27、28行》，及再審原告曾於前審程序為系爭水上場存貨與合夥無關之陳述為據，其認事用法，並無違誤。

再查，再審原告雖主張再審被告已就上開爭執已為自認，原確定判決未以之為裁判基礎而有判決消極不適用法規之錯誤云云，惟關於系爭水上場之存貨是否列入兩造合夥之原料費用乙節，迭經兩造於本院前審程序互為攻擊防禦，再審被告並稱其所以將費用列入，係因要與善化啤酒廠發票相符等語，而否認再審原告上揭所指，至於再審被告於本院前審程序96年4月17日提出之答辯㈡狀（再審原告主要執此書狀以為本件爭執依據），亦旋經再審被告於翌日提出書狀更正，並無再審原告所指再審被告就此部分事實業已自認之情形（本院96年度上易字第44號卷第68頁、第84頁、第88頁）。

以上各情，業據本院依職權調閱96年度上易字第44號卷宗全部查閱無訛。

再審原告猶執前詞主張原確定判決有違反民事訴訟法第279條第1項關於自認所生效力之規定，係適用法規顯有錯誤情形，符合提起再審之訴之事由云云，洵不足採。

⒊況再審原告於前審程序遭第一審法院為敗訴判決後，即以同一爭點為理由提起上訴，但仍為原確定判決所不採，依民事訴訟法第496條第1項第1款但書之規定，該部分並不得提起再審之訴。

而原確定判決既無適用法律顯有錯誤之情形，業見上述，再審原告主張「伊未於前審程序明文主張第一審判決有第496條第1項第1款之再審事由，故無同條項但書規定之適用」云云，亦不足採。

㈡再審原告復主張「系爭水上場存貨即為94年5至8月之合夥財產於退夥時已存在，其自有請求分配權利。

原確定判決曲解民法第689條第1項規定，難謂無適用法規錯誤情形」云云，經查：⒈按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，此亦經最高法院著有57年台上字第1091號判例意旨可資參照。

再審原告主張「原確定判決關於認定再審原告得否請求退夥前之合夥盈餘乙節，有違最高法院95年度台上字第1186號民事判決意旨」云云。

惟查，再審原告所舉最高法院95年度台上字第1186號民事判決，並非現存解釋、判例，本無拘束法院判決之效力，參照上揭說明，更非屬民事訴訟法第496條第1項第1款所指之「法規」範圍，再審原告上揭主張，自不足採。

⒉且查原確定判決理由已載明：「本件上訴人退夥時，合夥財產尚未經結算，為兩造所不爭執。

且被上訴人陳稱94年8月22日前因大雨及颱風，損壞提供存放存貨之場地，復舊費用應列入損益等語（詳原審卷第56頁），查上訴人既於同年8月22日以理念不合為由，請求退還股金，結束合夥關係，被上訴人並已於同年9月12日將160萬元入股金匯給上訴人，除非有先行給付股金而保留俟結算盈虧再行找補之特約外，依一般認知，即是只取回股金，盈虧則與退股者無關。

否則結算時若有虧損認為事不干己，有盈餘時則要求分配，豈為事理之平？上訴人不否認被上訴人已匯款160萬元予伊，此數目恰與入股金相同，顯係退還上訴人之股金，斯時合夥盈虧未定，上訴人已全數取回入股金，應認上訴人已同意合夥如有盈餘亦願拋棄，不再請求。

如有虧損亦與之無關，不負擔虧損。

被上訴人主張雖於90年6月5日聲明退夥，就退夥前之合夥盈餘，亦可請求分配云云為不可採。」

《原確定判決書第6頁第18行至第7頁第2行》等語，足徵再審原告前已就其「得依民法第689條第1項規定請求退夥前之合夥盈餘」乙節，於前審程序提出上訴，並經原確定判決詳備理由予以駁回，依民事訴訟法第496條第1項但書規定，再審原告復行指摘原確定判決有適用法律顯有錯誤云云，並無理由，應予駁回。

㈢再審原告復主張「原確定判決漏未斟酌再審被告自身提出之合夥應收帳款表，即逕自認定系爭水上場之存貨為各合夥人財產、與合夥無關」，有民事訴訟法第497條之再審事由部分：⒈按民事訴訟法第466條不得上訴於第三審法院之事件，除同法第496條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，此為同法第497條所明定。

惟所謂「重要證物漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，第二審確定判決漏未於判決理由中斟酌者而言；

申言之，該項證物如經斟酌，原判決將不致為如此之論斷，惟若經斟酌亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與本條規定之要件不符。

⒉茲查，關於再審被告於前訴訟程序提出之系爭應收帳款總表，業經原確定判決以「而依被上訴人於原審94年度嘉簡字第814號所提出之94年1月至8月之應收帳款總表所記載，該年5月有存貨1,909,800公斤、6月有1,414,300公斤、7月有496,400公斤、8月有350,500公斤，合計4,171,000公斤，業據原審調閱上開卷宗查明」等語說明在卷，堪認原確定判決已就上揭證物詳為斟酌，並無漏未審酌此項證物之情事發生，再審原告依民事訴訟法第497條規定提起再審事由，亦無理由。

㈣再審原告指摘再審被告乙○○前告訴再審原告誣告案，案經原審法院96年度訴字第387號刑事判決再審原告無罪，並舉該刑事判決所為之事實認定，主張原確定判決未為必要調查云云。

按刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時，本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法（最高法院41年台上字第1307號判例意旨參照）。

茲查，再審被告乙○○告訴再審原告誣告乙案，經原審法院96年度訴字第387號刑事判決以查無積極證據足資認定再審原告涉有犯行為由，判決再審原告無罪在案，此固有再審原告提出上開案號刑事判決影本乙份在卷足按。

惟不論上開刑事判決對於兩造間系爭合夥糾紛之事實認定如何，依上揭說明，本無拘束民事判決認定之效力。

原確定判決既經斟酌本件全辯論意旨及調查證據結果，依自由心證所為認定，縱與上開刑事判決認定之事實不盡相同，並無違法可言，亦與民事訴訟法第496條所定法定再審事由之規定不符。

四、綜上所述，本件再審原告所指摘原確定判決有「適用法規顯有錯誤」或「就足以影響判決之重要證物漏未斟酌」之再審事由，均經原確定判決調查後敘明理由論斷在案，並無再審原告主張適用法規顯有錯誤或消極未適用法規之情事，核與民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條之規定不符，本件再審原告提起之再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，以判決駁回。

結論：本件再審之訴，顯無再審理由，應依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 96 年 11 月 22 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華
法 官 曾平杉
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 23 日
書記官 葉秀珍