臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,96,建上,4,20071120,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度建上字第4號
上 訴 人 顯為營造廠股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 汪玉蓮 律師
被上 訴 人 嘉義縣民雄鄉公所
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 黃曜春 律師
複代 理 人 何永福 律師
林春發 律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年1月30日臺灣嘉義地方法院所為第一審判決（93年度建字第21號）提起上訴，本院於96年11月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣肆拾萬肆仟捌佰壹拾玖元，及其中新台幣參拾陸萬陸仟捌佰捌拾參元部分自九十三年十一月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：被上訴人於91年3月28日公開招標「民雄排水東湖段災害復建工程」（下稱系爭工程），由伊得標，並於同年4月25日簽訂契約（下稱系爭契約）。

因被上訴人未能依現地地質情況進行設計擋土設施工作亦未編列擋土設施費用，於開挖後A至F工區發生砂湧現象，設計單位表示無法於不增加經費情況下提出改善措施，故無法施作。

伊於同年10月28日函請展延工期或變更設計，惟被上訴人未變更設計反函請如期完工，伊遂自行施作擋土設施，才得於92年2月21日完工。

伊為使工程能順利進行所支出之擋土設施費用新臺幣（下同）2,093,500元係屬必要費用，依民法第176條無因管理之規定，被上訴人應償還。

又本件原核准竣工日為91年11月28日，而實際竣工日為92年2月21日，雖逾期85日，惟既因被上訴人設計錯誤，故係不可歸責於伊，故應返還所科逾期罰款891,003元。

另因被上訴人遲延核發工程款及發還履約保證金，應賠償伊因而衍生以民間借款利率月息兩分計算之利息共計741,518元（原判決准許6,203元，被上訴人就所命給付，上訴人就該部分之利息請求，均未提起上訴，業已確定）。

為此，爰依無因管理及承攬契約之法律關係提起上訴，並聲明求為判決：㈠原判決關於駁回第二項之訴，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人3,726,021元，並自93年11月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

㈣願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：系爭工程係委託建築師規劃設計後公開招標，上訴人於投標前自應勘查現場以斟酌評估施工難易度，如認未設計擋土牆或工期有疑義，應依招標須知第26條以書面方式提出釋疑，而非得標後再加爭執，既係以底價75%價格得標承攬系爭工程，依約即負有如期完成之義務，故縱有砂湧或滲水現象亦應自行排除，亦不得爭執工期不合理。

又上訴人於函稱已自行吸收擋土設施費用，足見該部分費用屬履約遂行工程之支出，自非無因管理至明。

而砂湧現象，係地質之問題與系爭工程之設計無關連，伊否認F工區外之其他工區亦有砂湧現象。

又系爭工程履約期限為100日曆天，詎上訴人施工87天，在現地會勘結論同意停工為止，僅G工區勉強完工，且其所申報第1張工程施工中申請驗單，日期為91年6月11日，距完工日僅剩12天，可見其施工進度延宕，並非砂湧現象所造成，乃自身經驗不足且管理不當所致。

另伊再依上訴人函件所附晴雨表，同意展延40天。

上訴人於92年2月21日始申報竣工，總共施工292天，扣除停工日67天，同意展延40天及100天工期，計逾期85天，伊自得依工程合約計算違約金，原審駁回上訴人請求，即無不合云云置辯，並聲明求為判決：㈠上訴人之上訴及假執行之聲請均駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

㈢如受不利之判決，願供擔保，請准免予假執行。

三、兩造不爭執事項（本院卷第113-114頁）：㈠被上訴人於91年3月28日公開招標「民雄排水東湖段災害復建工程」由上訴人以10,489,000元得標，並於91年4月25 日簽訂工程契約如同原審卷第30頁至51頁（以下簡稱系爭工程），履約期限為100日曆天。

系爭工程開工日期為91年5月6日，預定竣工日期為同年8月13日，實際於92年2月21日申報竣工（合計292天），扣除履約期限100天、停工67天（因東湖排水部分無法於雨季繼續施工而自91年8月1日起至同年10月6日停工）、及同意展延40天（因豪雨影響工進26天、C區開挖及回填影響工進9天）外，合計超過85天履約期限。

㈡系爭工程於92年2月21日竣工，於同年3月21日開始驗收，同年6月3日驗收合格完畢。

在92年6月12日發給工程結算驗收證明書。

㈢上訴人施作A、B、C、D、E、F區擋土設施總長度為395公尺。

施作系爭工程擋土設施費用金額為2,126,680元。

㈣工程結算金額為10,482,392元。

被上訴人除以上訴人逾期85天扣款891,003元外，分別於91年12月25日、92年9月12日、93年2月16日，分別給付上訴人工程款6,026,382元、2,359,532元、920,972元（含墊付空污費29,969元，實付891,003元）。

㈤被上訴人分別於92年4月3日返還885,000元履約保證金、92年7月14日返還885,000元履約保證金。

㈥系爭工程之F區有砂湧現象。

砂湧會影響施工之工期。

四、上訴人主張其因處理系爭工程A～F區所發生砂湧現象，而施作費用金額為2,126,680元、總長度為395公尺之A～F區擋土設施等語，被上訴人則雖爭執其中A、B、C、D、E工區部分之砂湧現象。

經查：證人即被上訴人之工程監工簡嘉億雖證稱：上訴人在河床上施工，有滲水，應該不是砂湧等語（見原審卷一第209頁）。

惟證人即宏昇工程行負責人何永和證稱：其為上訴人之下包，在施作時，A、B、C、D、E、F、G工區均有砂湧現象，且隔天去施作所承攬之工程，前一天施工均遭砂掩埋等語（見原審卷一第210-211頁）。

又證人即上訴人之挖土機司機邱世雄證稱：系爭工程有砂湧現象，砂湧現象有5、6個地點，挖深一點就有砂湧現象；

工區在旁邊有種田的地方會比較嚴重，大約有4個工區會有噴水的現象，其他較不嚴重等語（見原審卷一第233頁）。

本院認系爭工程在河床上施工，監工簡嘉億亦證稱有滲水情形，在現場實際施工之證人即宏昇工程行負責人何永和、挖土機司機邱世雄之證詞應可信實，上訴人主張系爭工程A～F區發生砂湧現象，應屬可採。

而上訴人主張其因處理系爭工程A～F區所發生砂湧現象，而施作總長度為395公尺之擋土設施費用為2,126,680元，復為被上訴人所不爭，若非全區均有砂湧影響施工，上訴人在可否回收尚在未定之際，何需花費鉅款耗時施作，是其該部分主張，堪可信為真實。

五、就上訴人依民法第176條無因管理之規定，請求被上訴人給付所支出之擋土設施費用2,093,500元部分：㈠按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之。

又管理事務利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害。

民法第172條、第176條第1項分別定有明文。

故民法第176條之無因管理償還請求權，係以無法律上之義務而為他人管理事務為前提，且所謂為他人管理事務，應以有為他人利益之意思而管理始足當之。

㈡查本件上訴人係為履行系爭工程合約而施工，原即須完成「民雄鄉○○○○段災害復建工程」。

又本件系爭工程結算依系爭契約第6條第1項約定，應在契約總價10,489,000元範圍內按實做數量計算（見原審卷第32頁）。

上訴人於施工中，因系爭工程之工區有砂湧或滲水現象，尚須施作擋土設施，上訴人果因設計單位未能依現地地質情況進行設計工作，復表示無法於不增加經費情況下提出改善措施，而無法完成系爭工程，非不可依系爭契約第23條第3款約定：「因非歸責於乙方之事由，於簽訂本契約之次日起，在六個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停止，其停工達六個月仍無法復工者，乙方得向甲方要求終止本契約，對已完工工程項目，依契約規定估驗計價」（見原審卷一第49頁）之約定終止契約。

然上訴人未終止契約，反於91年10月28日發函被上訴人，表示：因受限於地質條件與被上訴人未編列任何擋土設施費用等因素下，上訴人強行復工開挖，無法依約竣工；

並稱已自行吸收擋土牆設施費用於本工程之開挖工程等語（見原審卷一第25-26頁）。

上訴人明知受限地質條件及無法增加經費，未依約終止契約而乃願繼續施作擋土設施，復表明已自行吸收擋土牆設施費用，是上訴人顯係為自己能完成「民雄鄉○○○○段災害復建工程」承攬契約之給付目的，而施作擋土設施，以排除砂湧或滲水之問題。

故所施作之擋土設施，應係為自己完成承攬契約之給付目的所為，是「為自己之利益」，縱被上訴人因此受有利益，亦是因上訴人履行承攬契約之結果。

不能認上訴人在施作時，有為被上訴人管理事務之意思。

故上訴人主張其施作擋土設施，係為被上訴人無因管理云云，要無足採。

㈢依上開說明，上訴人之施作A～F工區395公尺擋土設施費用2,126,680元，既為自己之利益，並非為被上訴人無因管理，從而，其請求被上訴人償還給付擋土設施費用2,093,500元，自屬無據。

六、就上訴人請求返還逾期85天扣款891,003元部分：㈠系爭工程A～F區發生砂湧現象，而上訴人為處理系爭工程A～F區所發生砂湧現象，而施作總長度為395公尺之擋土設施，已如上述。

又「若有砂湧現象，應於施作擋土牆（護坡）前，先作擋土設施，以減少開挖後土砂湧入開挖區內。

開挖後發現有砂湧現象，擋土牆施工會受阻，此時應採取擋土措施及擋土側抽水之應變措施，以減少水頭差所造成之砂湧，使工程得以繼續進行。

若合約設計圖未設計擋土措施，施作擋土措施應另給工期；

除非合約圖說有強調該額外工作不另給工期，方可不另給工期。

於未變更設計前，因增作原設計圖外之擋土措施所造成逾期責任不可歸責於廠商，除非合約圖說有強制該額外工作不另給工期，逾期責任方可歸責於廠商。」

、「系爭工程A至F區臨時擋土措施工期估算，以鋼軌樁L＝6～9＠2.0m鑲鋼板而言，依一般工地施作工率約單側每天30米，各區再加機具動員1天，則系爭工程A至F區各區臨時擋土措施工期估算為A區9天、B區9天、C區2天、D區7天、E區3天、F區5天，合計為35天」有台灣省土木技師公會96年6月13日、9月11日省土技字第3491、5724號函附說明表在卷可按（見本院卷第129、220頁）。

本件兩造系爭工程之原設計圖未設計該項擋土措施，合約圖說亦未強調該額外工作不另給工期，為被上訴人所不爭，故上訴人就系爭工程原設計圖上所無之擋土設施施作35天，依上開說明，自應另給工期。

㈡上訴人另主張被上訴人僅展延40天工期為不合理，因被上訴人要求上訴人在停工後系爭工程應全數覆土回填以配合農忙時道路通行之安全，故系爭工程逾期85天應予歸零，合理工期應為144天始為合理云云；

惟為被上訴人所否認。

經查依上訴人91年7月23日顯M字第10號函附晴雨表，系爭工程自91年5月6日開工迄91年7月18日，因豪雨影響工程進度共26日，而開挖、回填各三次影響工程進度共9天，被上訴人因而同意展延工期40天，有被上訴人91年10月4日建字第9100018810號函在卷可按（見原審卷一第326頁），應屬相當。

上訴人認合理工期應為144天，系爭工程逾期85天應予歸零云云，尚無可採。

㈢依系爭契約第21條㈠約定：「逾期違約金：為損害賠償額預定性違約金，乙方如不能依照契約期限完工，每日賠償金額按結算總價千分之一計算違約金，但以結算總價百分之二十為上限」（見原審卷一第47頁）。

⒈系爭工程於91年5月6日開工至92年2月21日申報竣工合計工期292天，系爭契約履約期限100天，因東湖排水部分無法於雨季繼續施工而自91年8月1日起至同年10月6日停工67天，被上訴人因豪雨影響工進26天及C區開挖及回填影響工進9天同意展延40天，及應給系爭工程原設計圖上所無之擋土設施施作工期35天，均如前所述。

上訴人因系爭工程逾期計50天（000－000－00－00－00＝50）。

⒉本件工程結算金額為10,482,392元，為兩造所不爭。

是被上訴人所得主張之逾期違約金為：524,120元（計算式：10,482,392元0.00150＝524,119.6≒524,120）。

是上訴人請求返還逾期85天扣款891,003元，其中被上訴人既有權扣款524,120元，是其請求在此366,883元（891,003－524,120＝366,883）範圍內方屬有據，逾此部分為無理由。

七、就請求被上訴人賠償因遲延給付工程款及發還履約保證金所致利息損害747,721元部分：㈠系爭契約並無被上訴人於上訴人申請給付工程款或發還履約保證金後幾日內應給付或發還之明文，且被上訴人為公法人，就撥款須依內部行政程序，非立即可核發，參酌系爭契約第25條㈣甲方（被上訴人）就乙方（上訴人）送請確認書面應予7日內簽復否則視同確認之約定（見原審卷一第50頁），又上訴人亦表示7日為合理期間等語（見原審卷二第93頁），本院認被上訴人在上訴人申請後，至遲應於7日內即應給付工程款或發還履約保證金。

㈡按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第203條定有明文。

上訴人係依承攬契約為請求，而本件系爭契約並未就遲延給付工程款或發還履約保證金約定利息，法律亦無特別之規定，自應適用民法之規定。

上訴人主張應依民間利月息兩分計算，要屬無據，另與所提洪秋子、楊炳坤未載何利息資料之切結書無涉（見本院卷第175、176頁）。

㈢關於核發工程款部分：⒈依系爭契約第12條約定：「付款辦法：㈠「乙方（即上訴人）於全部工程完成，經甲方（即被上訴人）驗收合格後，備齊請款文件書據，送請甲方結付工程款。」

（見原審卷一第34頁），故依該約定，上訴人於系爭工程全部驗收合格後，始得備齊請款之各項手續，向被上訴人請求一次給付工程款。

⒉查系爭工程，上訴人於92年2月21日報告竣工，經被上訴人初驗結果，認系爭工程尚有部分平均路面及明溝施作斷面寬度不足、路面沈陷及應補強擋土護坡界面銜接處等缺失，發函限於92年4月3日前改善完成，經上訴人於92年4月10日函覆改善完成，經被上訴人於92年6月3日驗收合格，有上訴人提出之工程結算驗收證明書可稽（詳原審卷一第11頁）。

⒊依上開契約約定，上訴人於92年6月3日驗收合格之後始能依系爭契約第12條約定備齊請款文件書據，送請被上訴人結付工程款。

上訴人於93年1月14日前因欠缺發票、繳保固金314,472元之繳款證明、繳納罰金、工程保固切結書等文件，而無法結付工程款，亦有被上訴人92年11月17日、12月26日建字第0920021449、0920024719號函文在卷可按（詳原審卷二第89、90頁），可見並非在上訴人提出請款書無需其他文件，被上訴人即應給付工程款。

⒋上訴人雖曾多次請求被上訴人給付工程款，惟均屬於92年6月3日驗收前之通知，惟當時其對被上訴人取得工程款給付請求權，尚難認被上訴人因該通知而負遲延責任。

至於驗收完成後，上訴人先後於92年8月22日以顯M字第0025號、於92年9月11日以顯M字第0027號及同年10月15日以顯M字第0028號發函被上訴人，請求結付工程款（見原審卷一第103頁、原審卷二第54、55頁），但綜觀上開函文，並無記載上訴人有備齊請款文件書據之語，是該期日上訴人尚未備齊請款文件書據。

故上訴人未能證明在93年1月14日前，已依系爭契約第12條約定，備齊請款文件書據，送請被上訴人結付工程款。

而被上訴人陳稱：上訴人於93年1月14日方備齊文件，向被上訴人請款等語（見原審卷二第92頁），應堪採信。

⒌再被上訴人在上訴人於93年1月14日備齊文件向其請款後，應於7日內即同月21日給付工程款，已如前述。

上訴人於93年1月21日始取得對被上訴人之工程款給付請求，故上訴人以於92年4月15日申請第二期估驗，「第二期估驗工程款」應於92年5月15日核發，被上訴人遲至92年9月12日始給付工程款2,359,532元，遲延120日，依系爭契約第19條第5、6項為據，主張其有遲延履行之損害188,763元云云，即屬無據。

⒍至於兩造及設計單位於91年8月1日現地會勘，作成結論「⒊已施作部分另案簽請『估驗』」，被上訴人亦將該結論於同月5日函送上訴人請相關單位及人員依結論事項辦理，有函及會勘紀錄在卷可稽（見原審卷一第90-92頁）。

惟系爭契約有關付款辦法，係採全部工程完工驗收合格備齊文件後送請結付工程款之方式，並未採分期估驗計價付款之方式，已如前述（見同上卷第34-35頁）。

該被上訴人函及會勘紀錄亦不能認係改變付款方式之合意。

上訴人以其已於91年10月28日提出申請已完成依工程造價95%計算之合約價120萬元，並提出上訴人函為據（見同上卷第93頁），認被上訴人應於91年11月6日核撥「第一期估驗款」，被上訴人遲至91年12月25日撥款6,026,382元，遲延46日，其有利息損害184,809元，要非可採。

被上訴人既無驗收合格給付工程款之義務，故其辯稱係為紓解上訴人資金窘困而於期前給付等語，當可採信。

⒎又上訴人另以系爭工程餘款應於其改善缺失92年4月10日函請辦理驗收（見同上卷第99頁），被上訴人應於50日（30日內初驗20日內驗收）即同年5月30日給付1,356,490元，惟被上訴人遲至93年2月16日始給付工程款920,972元，遲延262日，依系爭契約第19條第5、6項，主張應賠償其遲延履行之損害236,934元云云。

為被上訴人所否認，經查：⑴本件工程結算金額為10,482,392元。

被上訴人於91年12月25日、92年9月12日、93年2月16日，分別給付上訴人工程款6,026,382元、2,359,532元、920,972元（扣減墊付空污費29,969元，實付891,003元），並得扣減逾期違約金524,120元，已如前述。

至於被上訴人在扣減保固款314,472元後，於93年1月21日應給付工程餘款為1,257,886元（10,482,392－6,026,382－2,359,532－524,120－314,472＝1,257,886），惟被上訴人僅於93年2月16日給付上訴人920,972元，扣減墊付空污費29,969元，實付891,003元，是被上訴人該次除有遲延核發工程款，另尚有工程款366,883元（1,257,886－891,003＝366,883）迄未核發。

⑵本件被上訴人應給付上訴人工程款餘款1,257,886元之時間為93年1月21日，惟被上訴人遲至93年2月16日僅給付891,003元，該給付部分遲延26日。

而就尚未核發給付之366,883元部分，上訴人僅主張遲延給付262天（該部分另聲明利息自93年11月26日起算），亦屬有據。

則上訴人得請求該遲延給付之利息損害金額為16,341元（891,0035%26/365＋366,8835%262/365≒3,173.43＋13,167.58≒16,341）。

㈡關於發還履約保證金部分：上訴人以曾於91年11月21日、91年12月12日函主張工程整體施工進度分別已達63%、85%，以92年2月12日、92年5月28日、92年6月9日主張工程業已完工請求發還履約保證金（見同上卷第105-113頁），主張被上訴人應分別於91年12月3日、同年月24日、92年6月9日給付第1至4期履約保證金云云，惟為被上訴人所否認，並以除第1期按估驗之進度發還外，其餘各期均無法認定工程進度百分比等語置辯。

經查：⒈依系爭契約第18條第3款約定：「履約保證金、差額保證金無前款或無待解決事項及無第四款情形，得於工程完成25%、50%、75%及正式驗收合格後分四期各以25%無息發還，但廠商如不申請得於工程全部完工經驗收合格後一次退還。」

（見原審卷一第34頁），是如無系爭契約第18條第2款或無待解決事項及無第4款情形時，上訴人得於工程完成25%、50%、75%、及正式經驗收合格後，向被上訴人分別請求無息發還履約保證金。

但上訴人如不申請時，被上訴人得於工程完工驗收合格一次無息退還。

⒉經查本件之履約保證金，被上訴人分別於92年4月3日、92年7月14日各發還上訴人885,000元，為兩造所不爭執（詳原審卷二第56頁）。

對上訴人之91年11月21日、91年12月12日以顯M字第0013、0014號函主張工程整體施工進度分別已達63%、85%，請求發還第1,2期、及第3期履約保證金，以92年2月12日、92年5月28日、92年6月9日以顯M字第0016、0021、0022號函主張工程整體施工進度業已完工請求發還全部履約保證金，業據提出上訴人函為證（見原審卷一第105-113頁）。

被上訴人係以除92年4月3日按估驗之進度發還外，其餘各期均無法認定工程進度百分比無法發還等語置辯，並未爭執系爭工程之履約並無系爭契約第18條第2,4款情形，亦無待解決事項，是上訴人得否申請發還履約保證金，除第4期之以正式驗收合格決定外，端依上訴人在申請發還時，所施作之工程有無分別完成25%、50%、75%決定。

⒊兩造就上訴人在申請時，其所施作之系爭工程有無完成25%、50%、75%之決定標準，並未加以約定。

本院認附於被上訴人卷內，由上訴人逐日記載並經被上訴人之技士葉建良及約僱人員（工程員）簡嘉億等複核蓋章之施工日報表，堪信為真實，自得採為計算之基礎。

故以上訴人在申請時，工程日報表其內累計施工數量及上訴人在投標時之單價計算之施工總價，與上訴人承包系爭工程之總價比例，作為其所施作之系爭工程有無完成25%、50%、75%之決定標準。

⒋查在上訴人之91年11月21日以顯M字第0013號函主張工程整體施工進度已達63%，請求發還第1、2期履約保證金時，系爭工程整體施工進度，依被上訴人系爭工程卷附91年11月21日工程日報表之累計施工數量及上訴人在投標時之單價計算，上訴人施工總價為已占其得標金額之58%（詳如附表所示），施工進度已達50%，是其請求發還第1、2期履約保證金885,000元，即非無據。

原應於7日內之91年11月28日發還，惟被上訴人係於92年4月3日發還，如前所述，則上訴人主張被上訴人自91年12月3日算至92年4月3日遲延給付達121日，應屬有據。

則其所受遲延給付之利息損害為14,669元（885,0005%121/365≒14,669）。

⒌上訴人於91年12月12日以顯M字第0014號函主張工程整體施工進度已達85%，請求發還第3期履約保證金時，系爭工程整體施工進度，依被上訴人系爭工程卷附91年12月12日工程日報表之累計施工數量及上訴人在投標時之單價計算，上訴人施工總價為已占其得標金額之76%（詳如附表所示），施工進度已達75%，是其請求發還第3期履約保證金442,500元，即非無據。

原應於7日內之91年12月19日發還，惟被上訴人係於92年7月14日發還，如前所述，則上訴人主張被上訴人自91年12月24日算至92年7月14日遲延給付達188日，應屬有據。

則其所受遲延給付之利息損害為11,396元（442,5005%188/365≒11,396）。

⒍至於第四期履約保證金係在全部工程正式經驗收合格後，上訴人始得申請發還，而系爭工程係於92年6月3日始驗收合格，均如前所述。

是則上訴人於92年2月12日、92年5月28日以顯M字第0016、0021號函主張工程完工請求發還第四期履約保證金，即不能認屬有效之申請。

惟上訴人於92年6月9日以顯M字第0022號函主張工程業已完工，請求發還第四期履約保證金442,500元，即非無據。

惟被上訴人係於92年7月14日發還，如前所述，則上訴人主張被上訴人自92年6月16日算至92年7月14日遲延給付達28日部分，方屬有據。

則其所受遲延給付之利息損害為1,697元（442,5005%28/365≒1,697）。

㈢小結，上訴人就請求被上訴人給付遲延給付工程款之利息為16,341元，遲延發還履約保證金之利息為27,762元（14,669＋11,396＋1,697＝27,762），合計為44,103元部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由。

又利息不得滾入原本再生利息，民法第207條第1項定有明文。

前開准許之利息部分，因係被上訴人遲延給付工程款或發還保證金之利息，依前述規定，上訴人不得再請求遲延利息。

八、綜上所述，上訴人之施作擋土設施，係為自己完成承攬工作之目的，不能認係為被上訴人管理事務，其依無因管理之法律關係，請求被上訴人償還擋土設施費用2,093,500元，即屬無據。

因上訴人系爭工程逾期完工50天，被上訴人得扣逾期違約金524,120元，其請求給付工程款366,883元範圍內方屬有據。

另因被上訴人遲延給付工程款及發還履約保證金，上訴人得請求遲延給付之利息損害金額，除原審判准之工程款3,015元、履約保證金3,152元外，尚得請求工程款部分13,326元（16,341－3,015＝13,326）、履約保證金部分24,610元（27,762－3,152＝24,610），是其請求在37,936元之範圍內方屬有據。

從而，上訴人本於承攬契約之法律關係，請求被上訴人應再給付404,819元，及其中366,883元部分自起訴狀繕本送達後之民國93年11月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此所為請求，為無理由，應予駁回。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。

又上訴人勝訴部分，本院判決後即告確定，無另依聲請為假執行宣告必要，原判決駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無異。

至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與判決結果不生影響，無一一論述必要，併予敘明。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 吳上康
法 官 李素靖
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 22 日
書記官 李淑華
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：遲延發還履約保證金之利息損害
（金額單位為新臺幣元，元以下四捨五入）
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│            │            │          │  91/11/21  │  91/12/12  │
│  施工項目  │  契約數量  │   單價   │  累計施作  │  累計施作  │
│            │            │          │ 數量及金額 │ 數量及金額 │
├──────┼──────┼─────┼──────┼──────┤
│  土方開挖  │  9,445M3   │    66.12 │   9,438    │   9,438    │
│            │            │          │  624,041   │  624,041   │
├──────┼──────┼─────┼──────┼──────┤
│  土方回填  │  9,181M3   │    52.00 │   4,495    │   7,713    │
│  及夯實    │            │          │  233,740   │  401,076   │
├──────┼──────┼─────┼──────┼──────┤
│廢棄方含原有│  1,075M3   │    54.23 │    1,075   │   1,075    │
│管理道路刨除│            │          │   58,297   │   58,297   │
├──────┼──────┼─────┼──────┼──────┤
│級配料回填  │  1,211M3   │   462.08 │    210     │    210     │
│及夯實      │            │          │   97,037   │   97,037   │
├──────┼──────┼─────┼──────┼──────┤
│舖5公分厚   │    101M3   │ 2,005.83 │            │            │
│瀝青混凝土  │            │          │            │            │
├──────┼──────┼─────┼──────┼──────┤
│ 140kg/cm2  │    235M3   │ 1,077.20 │   167.8    │    235     │
│預拌混凝土  │            │          │  180,754   │  253,142   │
├──────┼──────┼─────┼──────┼──────┤
│ 175kg/cm2  │    110M3   │ 1,136.64 │            │            │
│預拌混凝土  │            │          │            │            │
├──────┼──────┼─────┼──────┼──────┤
│ 210kg/cm2  │  2,326M3   │ 1,188.64 │  1,635     │   2,317    │
│預拌混凝土  │            │          │1,943,426   │ 2,754,079  │
├──────┼──────┼─────┼──────┼──────┤
│結構軀體模板│  6,118M3   │   215.44 │   3,228    │   5,636    │
│組立及拆除  │            │          │  695,440   │ 1,214,220  │
├──────┼──────┼─────┼──────┼──────┤
│鋼筋綁紮及  │ 216.521T   │11,143.49 │  186.82    │   216.521  │
│組立        │            │          │2,081,827   │  2,412,800 │
├──────┼──────┼─────┼──────┼──────┤
│護欄刷白色  │    751M3   │   111.43 │            │            │
│水泥漆      │            │          │            │            │
├──────┼──────┼─────┼──────┼──────┤
│洩水袋及10公│    820組   │   286.02 │    407     │    626     │
│分PVC管埋設 │            │          │  116,410   │  179,049   │
├──────┼──────┴─────┼──────┼──────┤
│  已完成    │                        │6,030,972   │ 7,993,741  │
│ 施作金額   │                        │            │            │
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┌──────────────┬──────┬──────┬──────┐
│     日              期     │ 91/11/21   │ 91/12/12   │  92/6/9    │
├──────────────┼──────┼──────┼──────┤
│已完成施作金額              │ 6,030,972  │ 7,993,741  │ 已於92/6/3 │
│占得標金額10,489,000元百分比│    57%     │    76%     │ 驗收合格   │
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│完成百分比時                │    50%     │    25%     │    25%     │
│應發還金額                  │  885,000   │  442,500   │  442,500   │
├──────────────┼──────┼──────┼──────┤
│上訴人函請發                │  91/11/21  │  91/12/12  │  92/2/12   │
│還日期及文號                │顯M字第13號 │顯M字第14號 │顯M字第16號 │
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│上訴人請求起算日            │  91/12/3   │  91/12/24  │   92/6/16  │
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│實際發還日期                │  92/4/3    │  92/7/14   │   92/7/14  │
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│遲延發還日數                │    121     │   188      │    28      │
│以5%計算利息損害            │  14,669    │  11,396    │   1,697    │
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