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臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度上更㈠字第11號
上 訴 人 乙○○
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 楊漢東 律師
複 代理人 何永福 律師
上列當事人間因請求辦理抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國95年5月23日臺灣嘉義地方法院94年度訴字第121號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於98年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人甲○○應於領回坐落嘉義市○○段玉山小段第176號土地，面積473.69平方公尺及同小段第187地號土地，面積467.79平方公尺抵價地之同時，於上開二筆土地設定第一順位，本金最高限額新臺幣九百萬元之抵押權予上訴人乙○○。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：㈠、被上訴人於民國（下同）86年間陸續向伊借款計達新臺幣（下同）300萬元，乃於86年10月20日將其所有原坐落嘉義市○○段劉厝小段281之1號土地（下稱系爭281之1號土地）設定抵押權300萬元予伊為擔保。
嗣嘉義市政府於89年間辦理劉厝地區○地○區段徵收，被上訴人所有同段281號土地及設定抵押之系爭281之1號土地均為徵收範圍，被上訴人為能申請領取抵價地，乃於同年5月9日與伊約定：願於領回之全部抵價地上重新設定登記第一次序及最高限額900萬元之抵押權，要求上訴人能同意塗銷原設定300萬元之抵押權，以讓被上訴人能將『總地價補償費』轉成領取抵價地。
兩造間既於89年5月9日約定被上訴人願於領回之全部抵價地上，重新設定登記第一順位及最高限額900萬元之抵押權後，伊基於有此項最高限額900萬元抵押權擔保之約定，乃於89年6月16日繼續再由訴外人黃桂經手借款50萬元給被上訴人，並更新被上訴人所開立之本票金額。
詎90年底嘉義市政府完成嘉義市劉厝地區○地○區段徵收，被上訴人確定受分配坐落嘉義市○○段玉山小段176號土地，面積473.69平方公尺及同小段187號土地，面積467.79平方公尺二筆抵價地（下稱系爭二筆抵價地）後，不願就其分配取得之系爭二筆抵價地，讓上訴人重新設定登記第一順位900萬元之抵押權，致嘉義市政府迄今未將系爭二筆抵價地之所有權移轉登記給予被上訴人，致系爭二筆抵價地之所有權人仍登記為嘉義市所有等情，爰依債務不履行及土地徵收條例第42條規定之法律關係，請求被上訴人就領回之系爭二筆抵價地，設定第一順位本金最高限額900萬元抵押權等語。
㈡、聲明：⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人甲○○應於領回坐落嘉義市○○段玉山小段第176號土地，面積473.69平方公尺及同小段第187地號土地，面積467.79平方公尺抵價地之同時，於下開二筆土地設定第一順位，本金最高限額新臺幣900萬元之抵押權予上訴人乙○○。
⒊第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：㈠、兩造原僅於系爭281之1號土地就債權額300萬元設定抵押權，系爭申請書填寫900萬元係因上訴人表示將來完成重劃或清償時間如拖延數10年，必須加計遲延利息，擔保金額必須預先調高，否則不願出具同意書。
伊為順利分配抵價地，迫於無奈乃暫時答應於系爭申請書填寫900萬元，然實際債務金額僅300萬元，上訴人主張債權為900萬元並不實在。
況且伊有同段281號及系爭281之1號二筆土地參加區段徵收，被上訴人僅就原設定抵押權之系爭281之1號土地填寫於系爭申請書，同意設定抵押予上訴人，上訴人主張系爭二筆抵價地均需設定抵押權，實無理由。
且伊尚有其他債務待解決，僅同意就抵價地之一，讓上訴人設定第一順位、900萬元之抵押權，原審判決駁回上訴人之訴，並無不合等語，資為抗辯。
㈡、聲明：⒈上訴駁回。
⒉訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：㈠、被上訴人86年10月20日，就區段徵收前之系爭281之1號土地，設有300萬元抵押權予上訴人。
㈡、嗣因被上訴人所有上揭281之1地號及同段281地號土地為嘉義市○○地區區段徵收範圍土地。
兩造乃在89年5月9日簽立「原設定抵押權同意塗銷並領回之抵價地重新設定抵押權申請書」，抵押權人即上訴人同意先行塗銷設定之抵押權即該申請書之表一之所記載區段徵收前之系爭281之1號土地之抵押權。
並約定區段徵收後土地所有權人領回之抵價地重新設定抵押權，重新設定抵押權該抵押權登記次序及設定金額等如該申請書表二所載：即土地所有權人申請領回抵價地之總地價補價費、登記次序1、設定金額900萬元，債務人邱逢萊（已改名為甲○○）。
㈢、被上訴人於之區段徵收後確定受分配坐落嘉義市○○段玉山小段176號土地，面積473.69平方公尺及同小段187號土地，面積467.79平方公尺二筆抵價地（下稱系爭二筆抵價地）。
兩造因系爭二年抵價地抵押設定之爭議，被上訴人尚未申請領回抵價地，致系爭二筆抵價地之所有權人仍登記為嘉義市所有。
㈣、以上事實，並有系爭土地登記申請書、抵押權設定契約書及嘉義市政府函、重新設定抵押權申請書等資料附卷足參（見本院卷第61-68頁、原審卷㈠第6-9頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、至於上訴人主張依債務不履行之法律關係，請求命被上訴人於領回系爭二筆抵價地同時，設定第一順位本金最高限額900萬元抵押權登記予上訴人等語。
然為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。
是本件應審酌者為：⑴、本件為「將來給付之訴」或「聲明附條件」？⑵、系爭二筆抵價地是否均應設定抵押權予上訴人？⑶、上訴人請求設定最高限額900萬元抵押權是否有理由？經查：㈠、按請求將來給付之訴，已有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246條定有明文。
上訴人主張上揭聲明係屬將來給付之訴，被上訴人雖辯稱該聲明附有被上訴人領回系爭二筆抵價地之條件。
惟按所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之附款（最高法院84年度台上字第1757號判決要旨參照），而系爭二筆抵價地業經嘉義市政府通知被上訴人設定抵押權併案辦理登記等情，有嘉義市政府90年12月24日90府地劃字第110265號函覆在卷可稽（見原審卷㈠第74頁），則被上訴人確定有權領回系爭二筆抵價地，就上訴人主張被上訴人依約於系爭二筆抵價地設定第一順位、本金最高限額900萬元抵押權之聲明，亦不因被上訴人是否領回系爭二筆抵價地而定其設定行為效力之發生或消滅，本件上訴人係就被上訴人將來領回系爭二筆抵價地同時設定抵押權之履行期未到前，因被上訴人否認上訴人所主張之本金最高限額900萬元抵押權設定，有到期不履行之虞，乃有預為請求之必要，而為本件聲明主張，依上揭規定，尚非不應准許。
至於被上訴人是否領回系爭二筆抵價地則屬另一問題，及被上訴人領回系爭二筆抵價地，依法是否能「同時」設定抵押權云云，亦屬另一問題。
則被上訴人抗辯本件為「聲明附條件」云云，顯有誤解，為不足採，先予敘明。
㈡、系爭二筆抵價地是否均應設定抵押權予上訴人？⒈按土地所有權人申請發給抵價地之原有土地上設定有抵押權或典權者，原土地所有權人及該他項權利人得申請於發給之抵價地設定抵押權或典權，申請時並應提出同意塗銷原有土地抵押權或典權之證明文件。
依前項規定於發給之抵價地設定抵押權或典權，其權利範圍、價值、次序等內容，由原土地所有權人及他項權利人協議定之。
依第一項設定之抵押權或典權，應於抵價地登記時，同時登記；
並應於登記後通知該他項權利人。
土地徵收條例第42條定有明文。
⒉查被上訴人所有上揭281之1地號及同段281地號土地為嘉義市○○地區區段徵收範圍土地。
兩造乃在89年5月9日簽立「原設定抵押權同意塗銷並領回之抵價地重新設定抵押權申請書」，抵押權人即上訴人同意先行塗銷設定之抵押權即該申請書之表一之所記載區段徵收前之系爭281之1號土地之抵押權。
並約定區段徵收後土地所有權人領回之抵價地重新設定抵押權，重新設定抵押權該抵押權登記次序及設定金額等如該申請書表二所載：即土地所有權人申請領回抵價地之總地價補價費、登記次序1、設定金額900萬元，債務人邱逢萊（已改名為甲○○），為兩造所不爭執之事實，有如前述。
被上訴人固抗辯原僅281之1地號土地設定有抵押權，且簽立「原設定抵押權同意塗銷並領回之抵價地重新設定抵押權申請書」上僅載281之1地號土地，上訴人不可主張系爭二筆抵價地均設定抵押權云云。
然查：被上訴人就系爭第281之1及第281地號土地原得各自申領抵價地，然被上訴人當時申領抵價地選擇分配土地時，並未申請單獨發給同權利價值之一筆抵價地，乃為合併申請，故該二筆抵價地無從區分何者為第281之1地號或第281地號土地之抵價地，此有嘉義市政府96年8月13日府地劃字第0960044343號函可稽（見本院前審卷第164之1、165頁）。
再查原審曾函詢嘉義市政府，經嘉義市政府於95年3月28日以府地劃字第0950015353號函明確回覆：「說明二、附件『原設定抵押權同意塗銷並於領回之抵價地重新設定抵押權申請書』中僅劉厝段劉厝小段281之1地號設有抵押權，因劉厝段劉厝小段281地號並無抵押權。
惟區段徵收後之權利價值以原二筆土地權利加總合計，領回之抵價地無法區分抵押權，因此申請發給二筆抵價地劉厝段玉山小段187、176地號均須設定抵押權。」
（見原審卷㈡第32頁）。
再者，由系爭申請書表二雙方協議於領回抵價地設定抵押權次序及金額欄，係載土地所有權人申請領回抵價地之總地價補償費，而系爭281之1及281地號土地之總補償費合計為9,646,000元，有嘉義市政府簽在卷可參（見原審卷㈠第66頁），其金額與被上訴人親自於系爭申請書書寫設定金額「九百萬元正」相當，益顯上訴人主張系爭二筆抵價地均須設定抵押權並為共同擔保地號一情，應堪採信。
㈢、上訴人請求抵押權設定金額為最高限額900萬元，是否有理由？⒈按定額抵押權與最高限額抵押權之性質不同，前者必須先有債權之存在，而後始得為擔保該債權而設定抵押權。
後者係為擔保現在已發生或將來可能發生之債權，提供不動產以為擔保，至設定抵押權時，所擔保之債權是否存在，在所不問；
將來發生之債權，祗須在抵押權存續期間內，仍為抵押權效力所及。
兩者之內容及其性質均不相同；
又最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。
故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。
準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。
該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。
至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效（參見最高法院71年度台上字第4962號、86年度台上字第3114號裁判要旨）。
⒉查系爭申請書係載設定抵押權「擔保金額900萬元」，而兩造究係指普通定額抵押權抑係最高限額抵押權，則有爭議。
而被上訴人於本院稱：九百萬元是我寫的沒錯，當時我是逼於無奈，如果不寫九百萬元，無法領得抵價地…我也不瞭解什麼是最高限額抵押權，或是普通抵押權，89年簽約時沒有借到900萬元等語（見本院卷第32、33、95頁）。
而系爭申請書係由被上訴人親自書寫，並持向嘉義市政府申請發給抵價地，其一方面主張其所寫之900萬元抵押權係同意上訴人設定900萬元定額抵押，而非最高限額抵押，然其於原審又稱：至於系爭申請書雖由被上訴人親筆填寫登記次序為第一次序及設定金額為900萬元，惟此乃因上訴人表示將來完成重劃或清償時間如拖延數10年，必須加計遲延利息，擔保金額必須預先調高等語，姑不論被上訴人是否了解最高限額抵押權或普通抵押權，然兩造簽立該申請書時約定設定900萬元之抵押權，兩造均知借款金額尚未達900萬元，設定900萬元然係為擔保現在已發生或將來發生之債權而設定900萬元。
再證人即上訴人之兄長黃桂曾於本院前審證稱：兩造89年5月9日係約定設定本金最高限額900萬元之抵押權，以便隨時被上訴人有需要時向上訴人借錢，而被上訴人從86年2月間即陸續向上訴人借款，均由伊經手，借用之本金約400萬元，後來包括利息到90年7月1日本票4紙共計800多萬元等語（見本院前審卷第48頁）。
被上訴人又於本院前審自承於系爭申請書簽立之後89年6月間再向上訴人借款50萬元等情（見本院前審卷第117頁)。
兩造於89年5月9日簽訂系爭申請書時，兩造間之債權金額既未達900萬元，被上訴人於系爭申請書上親自書寫之900萬元抵押權，以兩造金錢往來均有抵押權擔保之情形觀之，被上訴人於簽訂系爭申請書之後再向上訴人借款，則其書寫之900萬元抵押權之意，除在擔保上訴人所同意塗銷之原設定300萬元之抵押權、復亦擔保將來發生之借款債權及不斷發生之遲延利息債權等，則其性質應屬最高限額抵押權，是上訴人此部分主張亦屬可採。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人簽立系爭申請書同意以系爭二筆抵價地設定最高限額900萬元抵押權予伊，既屬可信，則其依債務不履行之法律關係，請求被上訴人於領回系爭二筆抵價地同時，設定第一順位本金最高限額900萬元抵押權登記，為有理由，應予准許。
原審駁回上訴人之請求，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由。
爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，至於兩造間之確實之借款額及上訴人得請求之利息為若干元，係待債權人實行抵押權之際始得確定，與本件抵押權設定金額為何並無影響，爰不論述。
又兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據；
未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 8 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 吳上康
法 官 李素靖
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 8 日
書記官 林鈴香
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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