臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,97,上更(一),30,20090929,2

臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度上更㈠字第30號
上 訴 人
即 原 告 甲○○
訴訟代理人 方文賢 律師
上 訴 人
即 被 告 陽信商業銀行股份有限公司台南分公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 陳文忠 律師
蔡青芬 律師
上列當事人間請求清償債務事件，兩造對於中華民國94年7月22日臺灣臺南地方法院93年度訴字第1366號第一審判決各自提起上訴，經最高法院發回更審，本院於98年9月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人即被告給付逾新臺幣壹佰伍拾貳萬零參拾陸元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，上訴人即原告在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

上訴人即被告其餘上訴駁回。

上訴人即原告之上訴駁回。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人即被告負擔二分之一，餘由上訴人即原告負擔。

事實及理由

一、上訴人即被告陽信商業銀行股份有限公司台南分公司（下稱陽信商銀）法定代理人已變更為乙○○，有公司變更登記表在卷可按（見本院卷第80頁），其聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。

二、上訴人即原告甲○○主張：訴外人楊進益、曾通行，於82年間向橫利建設股份有限公司（下稱橫利公司）購買名為「後甲天地」即坐落台南市○○段900-1、901-1、848至853號（嗣合併為同段848號）土地，及其地上建物即台南市○○路621巷45弄18號、18號2樓之1（以上二房地由楊進益所購）、18號4樓之2（由曾通行所購）（下稱系爭房地），尚有價款未付清。

因於84年5月15日間，橫利公司為營運需資金，以所有名下建物（共18間，其中17間為橫利公司名義，一間為訴外人黃美桂名義）設定最高限額抵押權新台幣（下同）5,760萬元予保證責任台南市第五信用合作社（下稱南市五信，現由上訴人即被告概括承受），欲行貸款，然南市五信遲未撥款，且因橫利公司無力購買地主之基地應有部分，而與楊進益、曾通行及其他承購戶發生履約糾紛。

嗣於86年10月3日南市五信竟與楊進益、曾通行簽訂協議書（下稱系爭協議書），依序向其等收取581,250元、100萬元之款項。

惟橫利公司早於85年8月31日將其對「後甲天地」承購戶未繳清之房屋尾款債權及相關權利讓渡予伊。

且因楊進益、曾通行之房屋所使用之基地，在當時移轉登記後，有未達其基地應有部分配分之情事，致楊進益、曾通行須另行買受其餘基地應有部分，惟已於93年3月間將其等對於上訴人即被告因本件情事所生之請求權讓與伊，其中楊進益部分為1,684,570元，曾通行部分為1,416,716元，兩者合計為3,101,286元。

伊已受讓上開債權，自得依民法第227條規定向概括承受南市五信之上訴人即被告請求給付。

又南市五信就其原抵押權，因未實際放款予橫利公司，應予塗銷，不得據以主張權利，卻要求承購戶繳交房屋尾款，該協議自屬無效，南市五信取得之款項，乃屬不當得利等情，爰求為命被上訴人給付3,101,286元，及自93年10月27日起加計法定遲延利息之判決（原審判命上訴人即被告給付上訴人即原告1,581,250元本息，駁回上訴人即原告其餘之請求，兩造各就敗訴部分提起上訴）。

上訴及答辯聲明，求為判決：⑴原判決不利於上訴人即原告部分廢棄。

⑵上開廢棄部分，上訴人即被告應再給付上訴人即原告1,520,036元及自93年10月27日起至清償日止依年息5%計算之利息。

⑶願供擔保，請宣告准為假執行。

⑷上訴人即被告之上訴駁回。

⑸訴訟費用由上訴人即被告負擔。

三、上訴人即被告則以：訴外人楊進益等11人與南市五信簽立系爭協議書時，南市五信保證產權清楚，並確實依約履行，應無產權不清或有損及權益之瑕疵負擔保責任，甲○○主張住戶尚積欠其房屋尾款一節，因住戶已將尾款繳交南市五信，而南市五信亦以該尾款抵銷橫利公司積欠之三千萬元本票債務，故住戶無須再給付橫利公司任何款項，且伊無協議書中所約定之產權不清或損及住戶權益之瑕疵負擔責任，住戶對伊無任何債權可主張，上訴人即原告亦無權向伊為任何請求。

雖楊進益、曾通行之房屋所使用之基地，在當時移轉登記後，有未達其基地應有部分配分之情事，須對上訴人即原告繳付其基地不足額部分之相當於租金之款項，惟此乃楊進益、曾通行在82年間向橫利公司購買土地時即已存在買受不足額基地之事實，非可歸責於伊，故其向上訴人即原告買受不足額基地所給付之款項，應自行負擔，不應向伊請求。

另84年間伊與橫利公司就系爭不動產設定最高限額抵押權，有絕對效力，橫利公司未提出任何塗銷抵押權之請求或訴訟，則該抵押權當然合法有效，故上開協議書應無以不能之給付為標的之情形等語，資為抗辯。

上訴暨答辯聲明求為判決：⑴原判決關於命上訴人即被告應給付上訴人即原告1,581,250元本息部分及該部分假執行之宣告均廢棄。

⑵上開廢棄部分，上訴人即原告甲○○在第一審之訴及假執行聲請均駁回。

⑶上訴人即原告甲○○之上訴駁回。

⑷如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

⑸第一、二審及發回前第三審訴訟費用由甲○○負擔。

四、兩造不爭執之事項（本院卷106－108頁）：㈠系爭建物坐落基地（原為台南市○○段900-1、901-1、848～853地號，嗣合併為同段848地號），原為訴外人葉曉芳、曾陳對雲以應有部分各2分之1所共有；

81年8月6日葉曉芳將其應有部分出售予訴外人陳金堆、吳美雲，各取得應有部分四分之一，嗣上開土地所有權人與橫利建設股份有限公司合建「後甲天地」計46戶，訴外人楊進益、曾通行分別於81年9月間向橫利公司購買台南市○○路621巷45弄18號、18號2樓之1（以上由楊進益所購）、18號4樓之2（由曾通行所購）。

㈡因上開建物坐落基地之所有人陳金堆與吳美雲積欠上訴人即原告甲○○2100萬元，經上訴人即原告以台南地院民事執行處83年度執字第5596號執行拍賣，嗣土地於85年6月間由債權人上訴人即原告甲○○承受。

㈢橫利公司以其所有名下建物（共18間，其中17間為「橫利公司」名義，1間為黃美桂名義）於84年5月15日間設定債權人為南市五信（現已由上訴人即被告「陽信商業銀行股份有限公司」概括承受）之本金最高限額5,760萬元之抵押權。

又南市五信於設定上開抵押權後，並無另貸放款項予橫利公司。

㈣橫利公司因積欠上訴人即原告款項，於85年8月31日間將其對「後甲天地」承購戶未繳清之房屋尾款債權及相關權利，全部讓渡予上訴人即原告，上訴人即原告甲○○並於91年5月3日分別通知訴外人楊進益、曾通行，但未通知南市五信。

㈤南市五信與「後甲天地」之承購戶於86年10月3日簽訂協議書（見原審卷第30至32頁），因楊進益、曾通行等承購戶所購買之房地上設定有南市五信之最高限額抵押權（建物部分債務人為橫利公司、土地部分債務人為陳金堆、吳美雲、曾陳對雲），土地持分又尚未移轉，而當時橫利公司業已倒閉，承購戶亦尚有部分房地尾款未支付完畢，南市五信基於抵押權人身分出面與承購戶處理抵押權塗銷及協助產權移轉事宜（橫利公司並未參與協議事宜）。

其實際運作方式為由承購戶及南市五信依據協議書所附關於各承購戶應受移轉之土地持分及尚應繳納之房地尾款金額等資料，由承購戶承諾以個人名義向南市五信辦理設定抵押或直接繳付現金，南市五信即同意塗銷原來由橫利公司提供設定之最高限額抵押權，南市五信並協助處理使曾陳對雲將土地持分配分由協議書之承購戶取得。

南市五信即塗銷原橫利公司設定之最高限額抵押權，並保證產權清楚，不得有損及承購戶權益之瑕疵負擔。

嗣楊進益、曾通行即於簽立協議書後，分別向南市五信各繳付581,250元、100萬元之款項，南市五信遂塗銷渠等房地之抵押權，並協助楊進益、曾通行辦理協議書所附土地持分表之土地及建物所有權移轉登記完畢。

㈥兩造均不爭執南市五信與訴外人楊進益、曾通行等承購戶間所成立86年10月3日協議書之效力。

㈦上訴人即原告於88年間起訴主張楊進益、曾通行2人及其他承購戶之房屋佔用土地有不當得利情形，承購戶須返還相當於租金之不當得利，並經本院88年度上易字第80號判決確定，楊進益、曾通行應向甲○○繳納相當租金之不當得利損害金25,968元、12,987元。

訴外人楊進益與曾通行二人分別於88年2月2日以存證信函將被訴因承購之房屋佔用土地有不當得利須返還相當於租金不當得利之情形通知南市五信。

訴外人楊進益與曾通行二人並於93年2月20日另行支付上訴人即原告買受基地不足之應有部分價款1,077,352元、403,729元，而分別於93年3月4日再取得其房屋基地應有部分各2萬分之184、2萬分之423，而使基地配分充足。

五、橫利公司於83年10月18日開立一紙3,000萬元本票由陳金堆、吳美雲背書後交南市五信收執，嗣於84年5月15日提供「後甲天地」18棟建物設定5,760萬元最高限額抵押權，係就訴外人陳金堆、吳美雲、曾陳對雲積欠上訴人即被告債務之為履行民法第268條第三人負擔之契約而追加擔保？或橫利公司為籌資向土地所有權人買受基地以解決移轉系爭建物基地予承購戶？本院90年度上字第117號判決相關意見有無爭點效之適用？該抵押權是否無效？㈠按確定判決之既判力固以訴訟標的表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。

但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得作相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院73年度台上字第4062號判決、88年台上字第557號判決要旨參照）。

㈡經查，就「台南市五信（現由上訴人陽信銀行台南分公司概括承受）於84年5月間就橫利公司名下所有之建物設定5,760萬元最高限額抵押權之目的係為另行周轉或追加擔保？」部分，前經兩造在另案返還不當得利事件審理中列為爭點，經充分攻擊防禦，法院依辯論結果為判決認定：「至於橫利公司簽發之本票（於83年10月18日所簽發由陳金堆、吳美雲背書之3,000萬元本票），因橫利公司既非借款人，亦非陳金堆借款之連帶保證人，更非出具切結書之承諾人，依法依理而言，本即無義務提供建物予被上訴人追加設定，況且橫利公司並非以保證為業務，是其若提供建物設定該抵押權以擔保他人債務，則已屬違反公司法第十六條所定「公司不得為任何保證人」之規定，該設定抵押權之行為，自屬無效（參見最高法院48年台上字第1919號判決〈原為判例，91年9月3日不再援用〉、74年度台上字第703號判例意旨）」、「橫利公司提供系爭建物予被上訴人（即上訴人即被告）設定抵押權之目的，實係欲另外借貸款項以購買其所屬房屋基地中，屬於陳金堆、吳美雲所有之系爭土地應有部分2分之1，並非就陳金堆、吳美雲、曾陳對雲等3人之前向被上訴人所借之款項為追加擔保。」

確定（見本院90年度上字第117號確定判決理由第26頁），業經調閱原審89年度訴字第1583號、本院90年度上字第117號、最高法院以92年度台上字第1341號民事卷宗查明屬實。

是可認為橫利公司為籌資向土地所有權人買受基地以解決移轉系爭建物基地予承購戶。

㈢兩造於本件所為之抗辯，無非係就前確定判決已受判斷之重要爭點再行爭執，兩造既未指出該確定判決之判斷有何顯然違背法令情形，亦未能提出新訴訟資料足以推翻上開確定判決關於重要爭點法律關係之判斷，揆諸首揭最高法院判決意旨，自應受上開確定判決之判斷所拘束，法院及當事人不得於本件訴訟再為相反之主張。

本院90年度上字第117號判決相關意見有爭點效之適用。

㈣按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。

96年3月28日修正民法第881條之1第1項有明文。

此依民法物權編施行法第17條之規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦有適用。

又最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。

故最高限額抵押契約之當事人於設定抵押之意思表示之合致如係合法有效，在設定登記後，雖應擔保之債權並未發生或嗣後亦確定不會發生，依最高法院83年台上字第1055號判例意旨，亦僅抵押人得請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，不能逕認該抵押權應歸於消滅而不存在或無效。

經查就上訴人即被告於84年5月15日就橫利公司名下所有之建物設定5,760萬元最高限額抵押權，既係合法有效意思表示合致所設定，並經依法登記，雖在設定抵押權後，未借款予橫利公司，將來亦確不再發生債權，惟雙方並未終止契約，抵押權人復未拋棄其權利，揆諸首開說明，僅抵押人得請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，不能逕認該抵押權應歸於消滅而不存在或無效。

六、上訴人即被告有無違反與訴外人楊進益、曾通行等承購戶所成立86年10月3日協議書第1、3、8條之約定？需否對訴外人楊進益及曾通行就上開向上訴人即原告買受基地不足額之應有配分土地價款及給付相當租金之不當得利1,103,320元（價金1,077,352元、利得25,968元）、416,716元（價金403,729元、利得12,987元）負債務不履行之損害賠償責任，並返還所收取尾款581,250元、100萬元？㈠南市五信基於抵押權人身分出面與部分「後甲天地」承購戶處理抵押權塗銷及協助產權移轉事宜，簽訂上開協議書，依所附關於各承購戶應受移轉之土地持分及尚應繳納之房地尾款金額等資料，由承購戶承諾以個人名義向南市五信辦理設定抵押或直接繳付現金，南市五信即同意塗銷原來由橫利公司提供設定之建物部分之最高限額抵押權，並協助處理將曾陳對雲土地持分配分由協議書之承購戶取得土地權利，並保證產權清楚，不得有損及承購戶權益之瑕疵負擔，如前述不爭點。

上開協議書契約乃當事人間意思表示合致所簽訂，且無違反何強制或禁止之規定，亦無背於公序良俗，該協議書為有效，為兩造所不爭，其內約定權利義務明確，雙方當事人自均應受其羈束。

㈡上訴人即被告需對訴外人楊進益及曾通行就上開向上訴人即原告買受基地不足額之應有配分土地價款及給付相當租金之不當得利1,103,320元、416,716元負債務不履行之損害賠償責任：⒈就上開協議書第1、3、8條之約明：「…壹：甲方（即台南市五信）出具台南市第五信用合作社之公函，就前述不動產之產權告示住戶，祇要在辦理產權移轉及設定債權時，住戶配合交付應備文件，甲方保證產權清楚，不得有損及乙方（承購戶）權益之瑕疵負擔。

…參：…. 原地主與甲方之債務糾紛，皆由甲方處理完備，不得有產權登記予乙方個人名義後，再發生之乙方權利受損之情形，否則概由甲方負責。

…捌：本協議書甲乙雙方應忠誠履約，若一方違約，得無異議接受他方提出之損害賠償要求。」

，有兩造不爭執之協議書在卷可稽（見原審卷第30頁）。

是上訴人即被告向訴外人楊進益、曾通行收取尾款581,250元、100萬元後，自負有與地主處理債務糾紛，擔保產權清楚，不得有損及承購戶楊進益、曾通行權益之瑕疵，並在土地所有權移轉登記後，發生權利受損之情形。

⒉上訴人即原告主張：台南市五信為要多分配給一間建物使用，即以不法方式短少給與部分建物應配分之基地應有部分，如以立可白塗改協議書附件中曾通行之建物原應配分土地應有部分515/2萬，改為423/2萬；

而楊進益之建物原應配分土地之應有部分為487/2萬，卻僅配分313/2萬，向承購戶收取房地尾款等情（見本院前審㈠卷44頁、㈡卷13頁）。

參諸證人楊進益證稱：「…我買的兩棟房屋坪數顯然不同，占有的土地持分（應有部分）為何都是313/2萬，顯然有問題。」

另證人曾通行亦證稱：「協議書關於我的部份原先記載為515，但後來被以立可白改成423…我是在立可白塗改前蓋章的」各等語，且協議書原本所附附件：曾通行土地持分部分確實經立可白塗改後為423，從背後可看出塗改前的持分數為515等情，業經原審法官勘驗屬實（見原審卷186、187頁）。

上訴人即原告之上開主張，即非無據。

另參以訴外人即承購戶楊進益、曾通行在向上訴人即被告繳納尾款581,250元、100萬元後，即因房屋佔用土地，經判決確定須向上訴人即原告甲○○繳納相當於租金之不當得利損害金25,968元、12,987元（兩造不爭執此金額已扣減在86年10月3日簽訂協議書前相當於租金之不當得利〈見本院卷第302頁〉），並另行支付買受基地不足之應有部分價款1,077,352元、403,729元，以取得其房屋基地應有部分各2萬分之184、423，而使基地配分充足等情，亦如上述兩造之不爭點。

足見上訴人即被告未與地主妥適處理債務糾紛，致承購戶楊進益、曾通行權益之房屋有基地配分不足之瑕疵，並為此補正此瑕疵而受有支付1,103,320元、416,716元之損害。

⒊是上訴人即原告主張基於協議書之上開約定，在簽訂協議書後，既有可歸責於上訴人即被告之事由對訴外人楊進益及曾通行與地主上訴人即原告發生買受基地應有部分配分不足額糾紛，有基地部分非產權清楚等不完全給付情形，依民法第227條規定，上訴人即被告需對訴外人承購戶楊進益及曾通行就上開向上訴人即原告買受基地不足額之應有配分土地價款及給付利得1,103,320元、416,716元之損害，負賠償責任，自屬有據。

㈢訴外人楊進益、曾通行即於簽立協議書後，分別向上訴人即被告各繳付581,250元、100萬元之款項，上訴人即被告遂塗銷渠等房地之抵押權，並協助楊進益、曾通行辦理協議書所附土地持分表之土地及建物所有權移轉登記完畢，均如上述兩造不爭點。

另本件最高限額抵押在設定登記後，雖應擔保之債權確定不會發生，僅抵押人得請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，不能逕認該抵押權應歸於消滅而不存在或無效，是不能認台南市五信對該抵押權之塗銷，為自始客觀給付不能，而認該協議書應屬無效。

況兩造均不爭執協議書之效力，已如前述。

上訴人即被告之受領承購戶楊進益、曾通行給付首開款項，係依其間所簽立之協議書之約定，並已塗銷抵押權及協助解決土地產權問題，既係基於協議書之契約法律關係，無何不當收取尾款之債務不履行，亦非不當得利。

至於上訴人即原告有無受讓橫利公司對承購戶未繳清之房屋尾款債權及相關權利，僅其得否對訴外人楊進益、曾通行主張受讓債權，既不影響上開協議書效力，自與南市五信得否基於上開協議書受領承購戶楊進益、曾通行款項無涉；

況甲○○遲至系爭協議書簽妥並履約後之91年5月3日始將債權讓與為通知，如前述不爭點，依民法第297條第1項前段之規定，對於為承購戶之債務人楊進益、曾通行亦不生效力。

是上訴人即原告依不當得利法律關係或民法第247條第1項規定，請求上訴人即被告返還或賠償訴外人楊進益、曾通行所受給付之尾款581,250元、100萬元，尚屬無據。

七、上訴人即被告對橫利公司是否有3千萬元本票債權存在？得否對上訴人即原告主張抵銷？㈠系爭協議書係合法有效，南市五信依該協議書之約定，係有權受領訴外人楊進益、曾通行分別繳付「581,250元、100萬元」之款項，並非不當得利，無返還必要，如前所述，而無再主張抵銷之必要。

至於上開應賠付訴外人即承購戶楊進益及曾通行之1,103,320元、416,716元，其債權人為楊進益及曾通行，上訴人即被告亦無以對橫利公司之3千萬元本票債權主張抵銷之餘地。

㈡經查橫利公司於83年10月18日開立之3,000萬元本票交付南市五信，及於84年5月15日提供「後甲天地」18棟建物設定5,760萬元最高限額抵押權，其目的並非就訴外人陳金堆、吳美雲、曾陳對雲積欠南市五信借貸債務之為履行民法第268條第三人負擔之契約而追加擔保，而係橫利公司實係欲向南市五信另外借貸款項以購買其所屬房屋基地中，屬於陳金堆、吳美雲所有土地（即應有部分2分之1），以解決移轉系爭建物基地予承購戶，如前所述。

而橫利公司所簽發之3,000萬元本票，因橫利公司既非借款人，亦非陳金堆借款之連帶保證人，更非出具切結書之承諾人，本即無義務簽發本票予台南市五信追加擔保；

況橫利公司並非以保證為業務，是其若簽發本票以擔保他人債務，則已屬違反90年修正前公司法第16條所定「公司不得為任何保證人」之規定。

又南市五信在取得系爭本票及設定抵押權後，並無另貸放款項予橫利公司，復為兩造所不爭，如上所述，其取得本票係無對價。

南市五信既以無對價取得系爭本票，為發票人之票據債務人，自得以其自己與執票人所存抗辯事由，對抗執票人（最高法院73年台上字第4364號判例）。

南市五信雖以系爭本票聲請准許強制執行，而取得原審法院法院83年度票字第3631號本票裁定及裁定確定證明書，惟此仍不影響為發票人之實體抗辯權。

㈢上訴人即原告甲○○受讓橫利公司對「後甲天地」承購戶未繳清之房屋尾款債權及相關權利，如上述不爭點，另提出權利讓渡書影本3份可稽（見原審卷第80-85頁），主張已受讓訴外人楊進益、曾通行對上訴人即被告因本件情事所生之債權，亦為上訴人即被告所不爭，應堪信實。

是上訴人即原告在受讓橫利公司之權利後作實體抗辯後，南市五信即不得以系爭本票債權主張抵銷。

㈣是上訴人即被告以對橫利公司執有3千萬元本票債權對上訴人即原告主張抵銷需對訴外人承購戶楊進益及曾通行就上開向上訴人即原告買受基地不足額之應有配分土地價款及給付相當租金之不當得利1,103,320元、416,716元之損害，所負之賠償責任，自屬無據。

八、綜上所述，上訴人即原告在受讓債權後，就訴外人楊進益及曾通行買受基地不足額之應有配分土地價款及給付相當租金之不當得利1,520,036元（1,103,320元、416,716元）之損害，基於上開協議書之約定，請求上訴人即被告，負債務不履行損害賠償責任，為有理由。

惟其就訴外人楊進益、曾通行所受給付之尾款581,250元、100萬元，依不當得利法律關係或民法第247條第1項規定，請求上訴人即被告返還或賠償，尚屬無據。

從而，上訴人即原告請求上訴人即被告給付1,520,036元及自起訴狀繕本送達翌日即93年10月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息為有理由，應予准許。

逾此所為請求，為無理由，應予駁回。

原審就逾上開應准許部分（61,214元本息部分），判命上訴人即被告給付，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。

至於就上開應准許部分，為上訴人即原告勝訴之判決，並依聲請為准免假執行之宣告；

及就其餘不應准許部分，為上訴人即原告敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有未洽，結論並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，均應予以駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與判決結果不生影響，無一一論述必要，併予敘明。

十、據上論結，本件上訴人即被告之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人即原告之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1、2項、第78條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂
法 官 李素靖
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
書記官 陳昆陽
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。