臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,97,醫上,5,20100316,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度醫上字第5號
上 訴 人 己○○
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 徐朝琴 律師
戊○○
被 上訴人 乙○○
訴訟代理人 王成彬 律師
被 上訴人 財團法人臺灣基督教長老會新樓醫院
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 庚○○
甲○○
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年6月18日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度醫字第2號）提起上訴，並為訴之追加，本院於99年3月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審上訴及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面：

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；

惟有訴訟代理人者不適用之；

另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；

民事訴訟法第一百七十條、第一百七十三條及第一百七十五條第一項分別定有明文參照。

本件被上訴人財團法人臺灣基督教長老會新樓醫院（下稱新樓醫院）原法定代理人莊明雄已於本院審理時卸任，由丙○○自民國（下同）97年8月1日繼任，並由被上訴人新樓醫院具狀聲明承受訴訟，有其所提出之聲明承受訴訟狀及會議事錄（摘錄）影本各一份在卷可參（見本院卷㈠第122至123頁），經核與前開規定相符，應准其承受訴訟，合先敘明。

二、按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；

又訴之變更、追加他訴，於擴張或減縮應受判決事項之聲明行為無礙；

民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第三款分別定有明文參照。

本件上訴人不服原審判決而向本院提起上訴後，除於原審起訴時所主張之本位聲明外，另本於消費者保護法之法律關係，而為訴之追加，即提起備位聲明，求為判命：被上訴人新樓醫院應給付上訴人新臺幣（下同）三百三十八萬二千五百十元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院卷㈠第104及135頁）。

經核係屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款所謂之「請求之基礎事實同一者」，且被上訴人於本院審理時對於前揭訴之追加並無異議，而為本案之言詞辯論；

則揆諸前揭說明，自屬無礙（最高法院53年台上字第0943號判例參照），併予敘明。

乙、實體方面：

壹、本件上訴人於原審起訴主張：被上訴人乙○○係被上訴人新樓醫院所僱用之醫師，上訴人於94年4月8日因右側肢體稍感無力，至被上訴人新樓醫院住院治療，且上訴人有糖尿病病史，於住院當天中午十二時二十四分飯後血糖檢驗值為266mg/d1，第二日上午九時三十七分飯前血糖檢驗值為186mg/d1，直到同年4月12日因病情好轉而出院。

詎上訴人於同年4月14日因頭暈嘔吐再度至被上訴人新樓醫院住院，主治醫師為被上訴人乙○○，當晚十時三十九分之飯後血糖檢驗值為224mg/d1，已屬偏高，被上訴人乙○○明知上訴人有長期糖尿病病史，且糖尿病係引發腦中風之重要危險因子，竟於上訴人住院九天之期間內，未持續對上訴人作血糖檢測及監控，致上訴人於同年04月23日晚上出現翻白眼、呼吸困難之症狀時，始對上訴人為血糖之檢測，當時上訴人血糖已高達468mg/d1，雖對上訴人施以急救，但上訴人已因嚴重腦中風造成肢體偏癱、視眼缺損、失語症、吞嚥困難等重大疾病，並經臺灣臺南地方法院以裁定宣告上訴人為禁治產人（96年度禁字第0102號），被上訴人乙○○自應負損害賠償責任；

而被上訴人新樓醫院為被上訴人乙○○之僱用人，依法應負連帶賠償責任。

按上訴人於32年02月14日出生，於本件事故發生時（即94年04月23日）為62歲，依臺灣地區女性平均餘命79歲，尚有17年之生存時間，上訴人得請求之損害賠償金數額如下：僱用外勞薪資3,015,851元、外勞飲食費用652,154元、糖尿病管灌牛奶188,400元、成人尿布478,246元、血糖試紙57,969元、復健所需車資1,739,078元、氣墊床電費43,476 元、其他醫療耗財（如酒精棉、生理食鹽水、手套等）及醫療費用286,846元及精神慰撫金30萬元，總計為6,765,020元，爰就其中3,382,510 元先為請求，其餘部分則保留。

爰本於侵權行為所衍生之損害賠償請求權及僱用人負連帶賠償責任等法律關係，求為判命：被上訴人等應連帶給付上訴人3,382,510 元，及自起訴狀繕本送達被上訴人等之翌日起至清償止，按年息百分之五計算利息之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決，嗣上訴人不服向本院提起上訴，並另本於消費者保護法之法律關係，而為訴之追加，即提起備位聲明，求為判命：被上訴人新樓醫院應給付上訴人3,382,510 元及法定之遲延利息）。

貳、被上訴人等於本院審理時之陳述除分別與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，分別資為抗辯：

一、被上訴人乙○○部分：㈠根據西元2007年發表的最新研究報告（GIST─UK），此為目前針對急性中風後控制高血糖唯一之隨機試驗，顯示於合併有高血糖的急性中風後，一組以靜脈注射胰島素來控制血糖，與注射鹽水之對照組比較，90天之死亡率兩組並無差異。

亦即急性中風即使積極用胰島素控制血糖，對於預後並無影響。

此點亦已被收錄在台灣腦中風學會最新版本「新版腦中風治療共識」之「腦中風危險因子之一般處理準則：糖尿病」之第二頁，「5.急性中風後高血糖之處理」之第二段。

㈢上訴人所提之眾多資料和治療指引，均著眼於急性中風後之處理，其重點在於當次急性中風後高血糖對於預後之影響，並非探討高血糖與腦中風之關係。

然即就高血糖影響預後而言，前兩次中風之預後甚佳，不論血糖值多寡，均無影響到預後，自與前述資料證物所論內容無關。

上訴人於94年04月23日晚上九時之病症出現完全符合中風發作之特性，即「突發的神經學症狀」，可知此時係第三次中風發生之時。

至其後之處理亦如同前兩次中風，惟中風終究殘留一些永久性之失能，此與高血糖不同，高血糖導致之併發症係酮酸中毒及高血糖高滲透壓狀態，此兩種併發症會造成生命危險，但不會殘留永久性神經功能障礙。

㈣上訴人提到「2007年美國中風會建議急性中風後血糖超過一四○mg/dl就應給予胰島素治療，控制血糖在正常範圍。

（Level IV）」等語，其證據等級係Level IV，上訴人所提之明列證據等級之定義，其中等級四代表者為「證據未明」，且西元2007年已係於本案發生之後兩年才有之建議。

另上訴人所提之「台灣腦中風防治指引2008」中建議急性中風後應監測及以胰島素控制血糖等，其建議強度為class II，此指「處置或治療其證據有爭議及／或意見分歧」，並非被普遍認同。

且指引中導言亦明示：「臨床指引可視為醫學教育材料，提供給臨床醫師處理病人時方便的原則性指引，而非硬性規範。

個別狀況需做個別性最好的處置選擇，並不受指引之規範。」

。

且此係西元2008年公佈之指引，此前僅為小組會議討論，若以西元2008年之指引質疑西元2005年之醫療過程，是否合理？㈤引用文件，自不可能全文照抄，當然為節錄，此於上訴人之辯論狀中亦然。

上訴人所提之糖尿病人長期照護之重點，雖論及血糖控制之重要，惟被上訴人乙○○並未否定血糖控制之重要，因如此的確可以降低小血管併發症之可能，故一直持續以藥物治療本件病患未曾間斷。

另由上訴人所引用之其下描述：「這是因為早在第二型糖尿病發生前‧‧」等字句，僅係用來解釋此現象，並非否定此事實。

在英國前瞻性糖尿病研究（ UKPDS）長達十五年之追蹤時間，發現傳統治療組及嚴格控制血糖組其血糖值高低不同，小血管併發症之發生機率亦不同，但中風之發生機率相當，於如此長時間之追蹤，尚無法證明積極控制血糖可減少中風發生，更遑論於本件中風數天之期間。

況此期間仍有以藥物控制血糖，並非未治療。

㈥依上，求為判決駁回上訴人之上訴及追加之訴。

二、被上訴人新樓醫院部分：㈠有關上訴人援引消費者保護法無過失責任於醫療行為事：⑴醫療行為本身有某程度之風險存在，而醫療糾紛之發生通常係因醫療不當，導致傷害（或併發症）而引起傷害、殘廢或死亡之事件。

醫師本其職業道德執行醫療業務，故醫療糾紛通常並不會發生所謂「故意」，大部分係因「醫療過失」所引起。

⑵93年04月28日修正通過之醫療法第八十二條，確已大部份平息長久以來就醫療行為是否應適用無過失責任之爭論，而確立於我國現行法之體系下，醫療責任應採故意過失責任主義。

此條文之規定，顯係針對先前醫療責任有無消保法無過失責任爭論，所為之補充性、確認性立法解釋，因此並無新舊法適用之問題，則於我國現行法之體系下，醫療責任應無消保法之適用。

⑶醫療法第一條規定：「為促進醫療事業之健全發展，合理分布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，特制定本法。

本法未規定者，適用其他法律規定。」

該條已明定「保障病人權益」乃醫療法立法目的之一，則就「保障病人權益」之事項，該法應屬專門立法，應優先適用；

該法未規定者，始適用其他法律。

雖消費者保護法第一條第二項規定：「有關消費者之保護，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律。」

惟「消費者之保護」與「保障病人權益」二者相較，前者係屬概括而抽象，後者則明顯更為特定且具體，故關於「保障病人權益」之事項，醫療法第八十二條應優先於消費者保護法第七條而適用。

㈡所有訴訟過程中產生之書類、文件，均視為證據之一，不應單憑任何一造主觀上之認定與自利性之訴求而提出隱匿有利於被上訴人證據之聲請，上訴人實無理由主張剝奪有利於被上訴人之客觀證據。

本件鑑定單位之選定，均非被上訴人等所指定，而上訴人於送鑑定前對鑑定單位並無異議，俟鑑定報告出示後，因鑑定結果不符合上訴人主觀上之期盼，而完全否決鑑定報告，上訴人無法接受不符合其主觀上認定之結果而提出質疑，甚至一再要求重做鑑定，被上訴人可以體諒，但要求隱匿有利於對造證據之聲請，實已損及被上訴人最基本之權益，被上訴人絕無法茍同。

㈢上訴人對本件鑑定所提之告訴，經法院查明後，因認未發覺有任何嫌疑人涉有犯罪嫌疑而簽結在案。

援此，原法院民事判決認：「‧‧業經本院調閱臺南地方法院檢察署96年度他字第0713號卷宗核閱無誤，堪信行政院衛生署醫事審議委員會編號00000000號鑑定書之鑑定過程並無不法，其鑑定結論自堪採為本院認定事實之依據，原告主張行政院衛生署醫事審議委員會第00000000號鑑定書之審議過程及鑑定結論涉及不法一節，即非有據，應無足採。

六、依據法務部法醫研究所鑑定意見，亦不能認定被告乙○○有過失‧‧。」

依我國民事訴訟法第二編第一章第三節第三目為鑑定之規範，顯見鑑定在法律上之證據力實無庸爭辯，為此，對於上訴人之主張，實無理由，亦不足採。

再者，若要再度申請鑑定，不應強調「未驗血糖而導致高血糖是否會增加中風機率？」因為「未驗血糖而導致高血糖」一句，並不合理。

㈣上訴人於94年04月23日前雖於病房休息時均臥床，但可以輪椅推送至復健室接受復健治療，因「休息時均臥床」與「可以輪椅推送至復健室接受復健治療」，二者並無互相矛盾，何來上訴人所謂的被上訴人的說詞不但推卸責任還「胡說八道」之指摘。

於04月23日晚上九時之病症出現完全符合中風發作之特性，即「突發的神經學症狀」，可知此時方係第三次中風發生之時；

此第三次中風誘發了急性高血糖，除緊急處理外，並告知家屬可能會導致酮酸中毒。

惟嗣後經檢驗動脈血後，發現血液酸鹼值為七‧六二一仍呈鹼性，已排除酮酸中毒之可能，僅係單純高血糖或酮酸中毒之前期，亦即不治療可能真的變成酮酸中毒，此點亦可證實高血糖係臨時新發生者，否則早已進行至酮酸中毒。

至急性高血糖須以胰島素注射治療，此與病患平常居家之時是否願意自行施打胰島素自不相同，不可混為一談。

㈤參考哈里遜內科學教科書（017版，第338章）糖尿病之專章，提及糖尿病之急性併發症，僅酮酸中毒及高血糖高滲透壓狀態兩種，反而於慢性併發症內才列出腦中風。

由此可見，短期之急性高血糖，並非中風之危險因子，而慢性病人原來已有之糖尿病，才是中風之危險因子。

上訴人之中風危險因子高血壓、糖尿病、年老及陳舊性中風等，在整個治療過程均不曾被忽略，但並不因此即可完全規避新中風之發生率至零。

上訴人於此三次中風後，仍留院繼續治療，並未要求轉院，顯見對醫療團隊仍具信心。

㈥上訴人三番四次以電話親自或透過民意代表前往行政院衛生署、鑑定醫院等地詢問關心，甚至於第一次鑑定報告發佈以前即有如此行為，其後卻又不接受兩次鑑定結果，且尚透過關係「聯繫」鑑定醫師，現又要求指定鑑定之單位，此等作為實令被上訴人新樓醫院不安。

㈦刑事訴訟上，詰問時禁止不當誘導之目的在於禁止在所提問題中強烈暗示、誤導與影響證人回答之方向，而詰問規則目的在於避免因詰問而扭曲事實之認定、浪費時間及騷擾證人。

因此我國法律雖未禁止當事人於開庭前與鑑定人接觸，惟上訴人因鑑定報告之結果不合其意而於庭外透過關係「聯繫」鑑定醫師，企圖影響或推翻鑑定結果之意圖，昭然若揭，被上訴人新樓醫院對上訴人此舉提出嚴重異議。

上訴人有權為己利而多次要求鑑定，但為求鑑定結果轉向而於庭外「積極運作」，實太過份，亦不應當。

㈧鑑定單位經專業評審後，仍做出有利於被上訴人等之鑑定結果，顯見鑑定機關之超然與公正性，被上訴人等之醫療行為確實無該當過失之處。

㈨依上，求為判決駁回上訴人之上訴及追加之訴。

參、兩造不爭執之事實：

一、上訴人患有糖尿病及中風之病史，其於94年04月14日至同年月23日在被上訴人新樓醫院住院期間，由被上訴人新樓醫院所僱用之醫師乙○○負責診治。

二、上訴人於94年04月23日在被上訴人新樓醫院住院時發生心跳加快、嘴歪眼斜、雙眼上吊等腦中風症狀，並測得血糖值為468mg/dl。

肆、兩造爭執之事項：

一、上訴人於94年4月14日至94年4月23日在被上訴人新樓醫院住院期間，被上訴人乙○○有無施以必要之血糖監測控制？若未施以必要血糖監控，是否會再度引起中風，兩者間是否具有因果關係？

二、上訴人於94年04月21日有無再度發生中風？被上訴人乙○○有無診治出上訴人再度發生中風之病症？及有無給予必要之治療？

三、上訴人於94年04月23日呈現心跳加快、嘴歪眼斜、雙眼上吊等腦中風症狀，並測得高血糖值468mg/dl，是何原因造成？是否因未施以必要血糖監控而引起腦中風？或有其他原因？及是否會影響其預後？

四、被上訴人乙○○對上訴人於94年04月23日引起腦中風之病症，有無醫療上過失？及是否延誤治療時機？

五、糖尿病患者血糖控制不佳，是否會增加腦中風之機會？已有中風病史之糖尿病患者，若嚴格控制血糖是否會減少再度中風之機率？

六、行政院衛生署醫事審議委員會（第00000000號）鑑定書是否違法且有瑕疵？

七、被上訴人間是否有僱傭之法律關係，致被上訴人新樓醫院需負連帶賠償責任？

八、被上訴人新樓醫院是否有消費者保護法有關「無過失責任」之適用？

伍、本院之判斷：

一、爭執事項至部分：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。

次按民事訴訟如係由原告（即本件上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即本件被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第0917號判例參照）。

再按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。

又按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。

故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。

至於相當因果關係之認定，應以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察之基礎，倘就該客觀存在之事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始得謂行為人之行為與被害人所受損害間，具有相當因果關係。

苟無此一行為，固不能發生此項損害；

倘有此一行為，通常亦不致發生此種損害時，自無因果關係存在（最高法院72年度台上字第3433號及97年度台上字第1627號判決參照）。

因之，行為與行為後所生之條件相競合而生結果，二者倘無必然結合之可能，行為與結果，仍無相當因果關係之可言（最高法院75年度台上字第0525號判決參照）。

㈡查本件上訴人以被上訴人乙○○涉嫌醫療過失行為，向臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）提出告訴，經臺南地檢署以過失傷害案件（94年他字第2437號）受理後，曾提供上揭偵查卷宗（含訴狀及相關卷證資料）及被上訴人新樓醫院出具之上訴人病歷影本一冊（含護理紀錄、檢驗報告、Ｘ光片、ＣＴ片共14片），囑託「行政院衛生署」鑑定下列事項，即：⑴糖尿病患者，若血糖控制不佳，是否增加腦中風機會？嚴格控制血糖能否減少中風機率？⑵對於甫中風出院旋又再度中風入院之糖尿病患者，是否須定期監控血糖？若未定期監控血糖是否有引發腦中風危險？⑶上訴人於94年04月23日測得之高血糖，究係未予監控血糖導致血糖暴增進而引發腦中風，或係中風後引發之高血糖？等情，已為兩造所不爭執，並經原審法院調取臺南地檢署前揭過失傷害偵查案件核閱屬實（見臺南地檢署94年度他字第2437號卷第99頁）。

㈢而經行政院衛生署轉由「醫事審議委員會」予以鑑定結果，已認定：「⑴根據文獻報告，嚴格的血糖控制，可以有效降低糖尿病病人微血管病變之併發症MICROVASCULARCOMPLICA-TIONS （如視網膜病變、腎病變及神經病變），但不會顯著減少大血管病變MACROVASCULAR COMPLICATIONS（如中風）之發生。

一般而言，糖尿病病人中風的風險約為非糖尿病病人的2－5倍，若合併高血壓、吸菸、年紀大、男性、心律不整、血糖偏高及膽固醇過高者更會增加其中風的機率。

本案病人為糖尿病多年，且血糖控制不良之患者（HbA1c 醣化血紅素11.0％），又合併有高血壓、膽固醇過高及陳舊性腦中風病史等危險因子，故並非單純血糖控制不佳而增加其腦中風機會。

⑵腦中風病人無論是否有糖尿病，由其中風急性期時血糖值之高低，可以推測其預後，但不會因為未定期監控而增加再中風之危險。

根據研究報告指出，中風病人再度中風的風險在24小時之後於同一血管區域發生者為14.5－18.3％，若為不同血管區域，其中風風險為7－8.3％，一個月之後其風險約為4.8－5.9％，由此可見，中風病人在急性期中再發率相當高。

⑶根據文獻報告，五成以上的中風病人，在急性期都會出現血糖增高的情況，尤其是症狀較嚴重的患者，這種情形會更加明顯。

病人為第三度中風患者，且已有出現四肢無力、吞嚥困難及言語不清，又於04月21日以後出現嚴重嘔吐情況，推斷此時已有再度中風之症狀，故誘發血糖值更加攀升，而並非血糖暴增引發腦中風。」

有行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書（編號00000000）一份附卷可參（見原審卷㈠第201至204頁，臺南地檢署94年度他字第2437號卷第156至159頁）。

據此，堪認上訴人並非因單純血糖控制不佳而增加腦中風機會，且由中風急性期時血糖值之高低，雖可以推測其預後，但不會因為未定期監控而增加再中風之危險，上訴人為第三度中風患者，且已有出現四肢無力、吞嚥困難及言語不清，又於94年04月21日以後出現嚴重嘔吐情況，推斷此時已有再度中風之症狀，故誘發血糖值更加攀升，而並非血糖暴增引發腦中風（見臺南地檢署同上他字卷第156至159頁）；

則揆諸前揭說明，自尚難認定被上訴人乙○○對於上訴人所實施之診治醫療過程有何疏失之行為，且無法證明未施以必要之血糖監控與是否會再度引起中風間，具有相當之因果關係存在。

㈣又上訴人以被上訴人乙○○涉嫌醫療過失行為，向臺南地檢署提出之前揭過失傷害案件告訴，則已經臺南地檢署檢察官依據偵查之確信結果，並參酌行政院衛生署醫事審議委員會上揭鑑定意見，認被上訴人乙○○並無醫療之過失，而予以不起訴處分（95年度偵字第012649號），嗣雖經上訴人法定代理人聲請再議，惟仍經臺灣高等法院台南分院檢察署駁回再議確定在案（95年度上聲議字第0916號），已經原審法院調閱臺南地檢署上揭過失傷害案件（94年度他字第2437號及95年度偵字第012649號）卷宗核閱無訛，並有臺南地檢署檢察官95年度偵字第012649號及臺灣高等法院臺南分院檢察署95年度上聲議字第0916號處分書影本各一份附卷可憑（見原審卷㈡第41至45頁）。

㈤上訴人雖主張行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書之審議過程及鑑定結論，有不法情事云云，惟此則為被上訴人所堅決否認，且按：⑴查上訴人之子即訴訟代理人戊○○以行政院衛生署醫事審議委員會以電子郵件回覆於95年06月20日提會審議之時間與實際情形不符，認審議過程疑有不當因素介入，遂於95年07月24日向法務部調查局臺南市調查站（下稱臺南市調站）檢舉，已經法務部調查局調查結果認為並無具體事證乙情，有臺南市調查站95年8月10日南市廉字第09500014560號函一份附於前揭偵查卷可憑（見臺南地檢署94年他字第2437號卷第0160頁）。

另本件訴訟代理人戊○○又於96年02月12日向臺南地檢署檢察長舉發行政院衛生署醫事處人員涉嫌偽造文書及竄改鑑定報告、偽證、瀆職等情，則由臺南地檢署受理（96年度他字第0713號）後，經該署檢察官偵查結果認定：「本件初次鑑定報告係由榮民總醫院於94年12月19日提出鑑定書，經行政院衛生署醫事審議委員會於95年6月1日開會審議，榮民總醫院之鑑定書與行政院衛生署醫事審議委員會之審議內容均相同，並無抽換或竄改之情形，又因經行政院衛生署醫事審議委員會審議結果，認有再送第二家醫學中心神經內科提出鑑定意見之必要，故行政院衛生署於95年6月7日函文馬偕醫院鑑定，馬偕醫院鑑定後亦同意原鑑定意見，且經證人即行政院衛生署醫事處技士覃秀玉到庭證述稱：因為病人有糖尿病，所以第一次是先送榮總新陳代謝科鑑定，由榮總郭清輝醫師自行將鑑定意見寄回予承辦人，於95年6月1日提會討論，但審議委員一致決議病人尚有中風病史，有必要再送另一醫學中心神經內科鑑定，所以審議委員會於95年06月7日再發文馬偕醫院提供鑑定意見，審議委員會於95年6月27日收到馬偕醫院回覆，安排於95年07月20日提會討論，討論獲得結論，即函文委託鑑定機關；

至審議委員會函覆戊○○之電子郵件指稱於95年06月20日提會審議乃係誤載，應為95年7月20日」等語（見臺南地檢署96年度他字第713號卷第33至34頁），而以未發覺有何嫌疑人涉有犯罪嫌疑，遂予以簽結該案，亦經原審法院調閱臺南地檢署96 年度他字第713號卷宗核閱無訛在卷。

⑵又經本院於98年01月15日另囑託「行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院」鑑定下列事項，即：⑴病患己○○有糖尿病及中風病史，其於民國94年4月14日至94年4月23日住院期間，醫療主治醫師有無施以必要之血糖監測控制？若醫師未施以必要之血糖監控，是否會再度引起中風？⑵糖尿病患者，若血糖控制不佳，是否會增加腦中風之機會？已有中風病史之糖尿病患者，嚴格控制血糖是否減少再度中風之機率？⑶病患己○○於94年04月23日住院期間發生心跳加快、嘴歪眼斜、雙眼上吊等腦中風症狀，並測得高血糖（468mg/dl），是何原因所造成？是否未施以必要之血糖監控而引起腦中風？亦或病患之前所患腦中風引發高血糖並再度導致腦中風？或有其他原因？⑷醫師對於病患己○○於94年04月23日引起腦中風，有無醫療上之疏失？若有，請說明理由及醫學上論據。

⑸病患己○○於94年04月23日測得高血糖（468mg/dl），是否會影響其預後？已經高雄榮民總醫院依鑑定結果函覆本院稱：「⒈葉黃藤94年04月14日因再次中風住院，磁振造影腦部檢查判定為腦幹中風，病人吞嚥困難及四肢無力，需胃管進食，中風與長期糖尿病造成血管硬化相關，短期（4月14日至4月23日）血糖監控與中風沒有直接相關。

換言之，再次中風不是因短期（04月14日至23日）血糖監控造成。

94年4月14日至94年4月23日病人進展良好，中風症狀也有改變，病人並開始做復健。

在94年4月14日至94年4月23日病情穩定，不必血糖監控。

⒉94年04月23日病情變壞，經再次腦部檢查沒有再次中風之證據。

病人病情變壞原因為敗血症，當時除高血糖外，病人尚有腎功能變壞、氣喘。

病情變壞，醫師馬上處理，並有病歷紀錄，符合急性病發處理程序。

⒊依病情推判高血糖是敗血症之結果，不是致病因素，醫師立即並作適當處理高血糖468ng％，並降低到131ng％，亦未改善病情，因此可推測高血糖是果，不是因（致病原因）。

⒋總而言之，此病例之處理沒有醫療疏失。

符合正常醫療作業程序。」

有高雄榮民總醫院98年01月22日高總管字第980000856號函及內附之病歷資料函覆表一份附卷可參（見本院卷㈡第29至30頁）。

究其鑑定結果所載之說明及論斷之內容，亦與行政院衛生署醫事審議委員會前揭鑑定書所鑑驗之認定相同。

⑶另經本院於98年07月21日就上訴人所指行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院鑑定意見書之疑義（見本院卷㈡第74頁），向該院函詢結果，已經其回覆並由該院內科部新陳代謝科主治醫師郭清輝稱：「本科並無照會神經內科（指第項）。

本科僅就新陳代謝科部分予以鑑定，不清楚為何沒有神經內科鑑定意見（指第項）。

本人記憶中沒有對醫審會的作為感到失望（指第項）。

與本院無關（指第項）。

記得當時是本科行政總醫師把資料給我，要我負責該案之鑑定工作，至於如何由醫審會交至本院再交至本科則不清楚。

曾在本科會議中由本人報告本案之案情及初步鑑定結果，經討論後，由本人填寫在鑑定書中，本人有蓋職章，然後交本科行政總醫師。

後來醫審會召開鑑定會議時，本人有出席，並說明初步鑑定結果，由醫審會委員做覆審鑑定（指第項）。

‧‧」等語在卷，有臺北榮民總醫院98年08月31日北總內字第0980018733號函及內附之說明一份附卷可按（見本院卷㈡第85至86頁）；

並經臺北榮民總醫院再回覆：「㈠經查本院神經內科之公文檔案，未曾發現吳進安醫師參與己○○女士之鑑定案，且吳醫師本人亦無審查該案之記憶。

㈡本院神經內科亦查無其他醫師參與該案鑑定之文件。」

而有臺北榮民總醫院99年1月6日北總神字第99000381號函附卷可參（見本院卷㈡第160頁）。

⑷據上，再參以上訴人就此迄未能提出其他確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說，則依證據法則，自尚不能憑其無法查與事實相符之陳述，即採為有利於其之認定。

從而，上訴人主張行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書之審議過程及鑑定結論，有涉及不法之情形等語，尚屬無據。

㈥至原審法院依上訴人之聲請囑託「法務部法醫研究所」鑑定結果（有關鑑定事項及經過詳如附表一、二所載），係認定：「依病患己○○（在）新樓醫院病歷顯示自94年04月14日起至94年4月23日住院期間，醫師於94年4月14日及94年04月23日有二次進行血糖測試檢驗，並同時在其住院期間給予metformin、Avandia及Amary1等三種降血糖藥物。

於94年04月15日至94年4月22日（8天）除給予常規降血糖藥物，並未施以其他必要之血糖監控（無測血液中血糖濃度，但有持續給予降血糖藥物）。

依血糖監測為長時期之治療行為，仍應以內分泌專科醫師之治療原則及血糖監控原則是否為常規治療方式為研判基礎。

依衛生署醫事審議委員會意見認定：病人為第三度中風患者，且已有出現四肢無力、吞嚥困難及言語不清，研判於94年04月21日以後出現嚴重嘔吐情形而研判（推斷）此時已有再度中風之症狀，故誘發血糖值更加攀升，而並非血糖暴增引發腦中風，研判尚稱合理，並無違反醫學經驗法則及醫學文獻科學依據之論述。

研判若糖尿病患者自發病開始能嚴格控制血糖則可減少中風之機率，而病患已有第三度中風症狀，則長時間的監控均為家屬、病患及醫護人員共同的挑戰，故來文所稱「嚴格控制血糖」之定義較難掌握或認定。

有關醫療疏失之認定非鑑定之職責，若論定為八日未測血糖仍應歸究於臨床醫師之常規治療糖尿病之原則，有無違反一般臨床糖尿病人治療常規等，應詢內分泌專科醫師專家為宜。

一般高血糖（468mg/dL）於病人最怕的是酮酸症（Ketoacidosis），其危險性可引起代謝性酸中毒死亡，而病患於當日測得血中酮酸㈩，似僅表示輕微酮酸存在，由醫事審議委員會認定因中風症狀誘發血糖值短時間內攀升似為合理研判，若能及時處理降低酮酸體（Ke tonBody）之累積，則危險率即可降低。」

有法務部法醫研究所97年3月21日法醫理字第960005500號函附之法醫所（）醫文字第0961101998號法醫文書審查鑑定書一紙在卷可參（見原審卷㈣第70至77頁）。

則依上可見：⑴究諸上揭法務部法醫研究所之審查鑑定意見內容可知，被上訴人乙○○在上訴人住院期間自94年4月14日起至94年4月23日止，雖僅於94年4月14日及94年4月23日對上訴人進行二次血糖測試檢驗，且自94年04月15日起至同年月22日止，並未對上訴人施以其他必要之血糖監控（指無測血液中血糖濃度），惟於上訴人上揭住院期間，有持續給予服用metformin、Avandia及 Amary1等三種常規降血糖藥物；

而上訴人為第三度中風患者，且已有出現四肢無力、吞嚥困難及言語不清，研判於94年04月21日以後出現嚴重嘔吐情形而研判（推斷）此時已有再度中風之症狀，故誘發血糖值更加攀升，而並非血糖暴增引發腦中風，尚稱合理，並無違反醫學經驗法則及醫學文獻科學依據之論述；

據此，自尚難認被上訴人乙○○對於上訴人所實施之診治醫療過程有何醫療過失之行為。

⑵至被上訴人乙○○於上訴人在被上訴人新樓醫院住院之八日期間（即自94年04月15日起至同年月22日止），雖未對上訴人施以其他必要之血糖監控（即無測血液中血糖濃度）；

而依上揭法務部法醫研究所之審查鑑定意見書所載，固認應詢問內分泌專科醫師專家為宜。

惟經本院詳為斟酌上揭行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書（第00000000號）鑑定意見所述，本件醫療糾紛鑑定第一次初審即係由臺北榮民總醫院內科部新陳代謝科郭清輝主治醫師提供初步鑑定意見，而有關內分泌相關疾病（如甲狀腺、糖尿病等），在臨床醫學上則屬於新陳代謝科別；

且郭清輝主治醫師乃臺北榮民總醫院新陳代謝科之專科醫師，其專長為糖尿病血管病變，則為兩造所不爭執，是以其於行政院衛生署醫事審議委員會第一次初審時所提供之鑑定意見，即為內分泌專科醫師專家之意見，應堪認定。

再參諸臺北榮民總醫院郭清輝主治醫師於第一次初審鑑定意見認為：「㈠糖尿病患者較非糖尿病患，其腦中風之機會增加。

㈡目前尚無充分證據顯示如嚴格控制血糖就能減少中風機會。

㈢糖尿病患者應監控血糖，但未監控血糖，不會直接引發腦中風。

㈣本案於94年04月23日測得病患己○○之高血糖，是在中風之後不久，可能是中風後引發之高血糖。」

（見臺南地檢署96年度他字第0713號卷第54頁）等語以察，姑不論施以血糖檢測是否為臨床醫師之常規治療糖尿病之原則，及未施以血糖之檢測是否違反對糖尿病人之治療常規；

惟究諸前揭數鑑定報告意見書所述，既無確切之證據足資證明若嚴格控制血糖就能減少中風之機會，且未監控血糖並不會直接引發腦中風，則本諸一般證據及論證法則，被上訴人乙○○於上訴人住院期間雖未為監控檢測血糖之行為，惟並非直接引發上訴人腦中風之直接原因，應堪認定。

⑶從而，上揭法務部法醫研究所之審查鑑定意見，自尚不能採為有利上訴人之認定依據。

㈦依上，並揆諸民法第一百八十四條第一項之侵權行為，需以行為人具有故意或過失始足該當之。

而醫療人員之「施以醫療所必要者之義務」並非絕對的，而是在於「人員、設備及專長能力」之客觀條件內始有之；

因此，醫療義務之範圍，於具體個案，不同的醫療人員（如大型教學醫院與小型診所），或有不同之醫療義務範圍。

本件被上訴人新樓醫院乃大型醫院，被上訴人乙○○既受僱該醫院從事醫療行為，其所負之醫療義務範圍，當較小型診所醫療人員所負之醫療義務為廣，而上訴人係屬糖尿病患者，已為被上訴人乙○○所知悉，則上訴人在被上訴人新樓醫院接受治療時，基於人員、設備及專長能力等客觀條件，被上訴人乙○○於上訴人住院期間，應對之施以血糖值之監控，以嚴格控制其血糖，當屬醫療義務之範圍；

因之，上訴人主張被上訴人乙○○有未履行醫療義務（指血糖之監控）之行為，應堪認定。

惟按醫療人員未履行醫療義務，無論基於故意或過失，亦應優先判斷未履行醫療義務與實害結果間，是否已具有相當之因果關係，若不具有因果關係，即無庸判斷醫療人員是否有過失，因已確定其不可能具有過失構成要件該當性，因過失構成要件必然屬實害之要件。

本件經行政院衛生署醫事審議委員會、臺北榮民總醫院、高雄榮民總醫院及法務部法醫研究所等多次鑑定結果，均認定被上訴人乙○○於上訴人住院期間雖未為監控檢測血糖之行為，惟並非直接引發上訴人腦中風之直接原因，即上訴人當時已有再度中風之症狀，故誘發血糖值更加攀升，而並非血糖暴增引發腦中風；

亦即高血糖是敗血症之結果，不是致病因素，已如前述，並為本院所是認；

則揆諸前揭說明，被上訴人乙○○就上訴人所引致之腦中風症狀，既已確定不可能具有過失構成要件該當性，即無庸為是否具有過失之判斷。

因之，上訴人本於侵權行為所衍生之損害賠償請求權法律關係，請求被上訴人乙○○應連帶賠償其所受之損害，於法尚屬無據。

二、被上訴人間是否有僱傭之法律關係，致被上訴人新樓醫院需負連帶賠償責任？㈠按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；

民法第一百八十八條第一項前段固定有明文。

惟按民法第一百八十八條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者為限，始有其適用（最高法院67年台上字第2032號判例參照）。

亦即民法第一百八十八條所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，須受僱人之行為在客觀上可認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者始足當之（最高法院71年度台上字第5153號判決參照）。

㈡查本件上訴人在被上訴人新樓醫院住院之期間，係由被上訴人乙○○醫師負責診治，而被上訴人乙○○在當時確為被上訴人新樓醫院所僱用之醫師，已為兩造所不爭執，而屬真實。

惟如前述，被上訴人乙○○固有未為血糖值監控之未盡醫療義務行為，然上訴人當時已有再度中風之症狀，故誘發血糖值更加攀升，並非血糖暴增引發腦中風；

亦即高血糖是敗血症之結果，非致病因素，因此對上訴人不生損害賠償之問題；

則揆諸前揭說明，上訴人主張被上訴人新樓醫院應與被上訴人乙○○負連帶賠償之責任，仍於法無據。

三、被上訴人新樓醫院是否有消費者保護法有關「無過失責任」之適用？上訴人雖主張消費者保護法已將服務列為規範之標的，而醫療行為之本質在於提供專業技術及服務，是醫療行為應屬消費者保護法所適用之對象，被上訴人新樓醫院應負無過失責任等語；

惟此則為被上訴人新樓醫院所堅決否認，且查：㈠按93年04月28日修正公布之醫療法第八十二條第二項已規定，醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任；

若尋繹其立法意旨係為明確將醫療行為所致生之損害賠償責任限於因故意或過失所致者，且不採推定過失之立法體例。

又因醫療行為充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以危險性之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之唯一或最重要之因素；

但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較消極，不具危險之醫療方式，而捨棄對某些病患較為適宜、有積極成效之治療方式，此一情形自不能達成消費者保護法第一條第一項之立法目的甚明。

另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；

或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者。

此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消費者保護法第一條第一項所明定之立法目的。

而醫師採取「防禦性醫療措施」，一般醫師為免於訴訟之煩，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。

醫療手段之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，過度採取醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。

依此所述，醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第一條所明定之立法目的。

是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列。

醫師為醫療行為之義務與責任，自應優先適用醫療法，除醫療法未規定，始適用其他法律。

而醫師為醫療行為致生損害於病人時，醫療法第八十二條第二項明定應以故意或過失者為限，始負損害賠償責任，自不應捨醫療法而適用消費者保護法之規定。

再者，醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第一條所明定之立法目的，是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列。

參以九十三年修正之醫療法第八十二條第二項，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任限於因故意或過失為限，醫療行為自無消費者保護法無過失責任之適用（最高法院97年度台上字第0741號判決參照）。

㈡據上，並參諸醫療行為並非從事製造危險來源之危險事業或活動者，亦非以從事危險事業或活動而獲取利益為主要目的，亦與民法第一百九十一條之三之立法理由所例示之工廠排放廢水或廢氣等性質有間，並無民法第一百九十一條之三之適用（最高法院96年度台上字第0450號判決參照）；

且上訴人就被上訴人新樓醫院是否有醫療行為以外（指院內細菌感染之防範、醫療設備之維護及更新、消防及管理安全等）之疏失，迄未能提出確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說；

則上訴人主張醫療行為應屬消費者保護法所適用之對象，被上訴人新樓醫院應負無過失責任等語，尚不能採為有利於其之認定論據。

陸、綜上所述，本件上訴人本於侵權行為所衍生之損害賠償請求權及僱用人負連帶賠償責任等法律關係，起訴（本位聲明）求為判命：被上訴人等應連帶給付上訴人3,382,510 元，及自起訴狀繕本送達被上訴人等之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決；

另本於消費者保護法之法律關係為訴之追加（備位聲明），求為判命：被上訴人新樓醫院應給付上訴人3,382,510 元及法定之遲延利息，均為無理由，不應准許。

其假執行之聲請亦失所附麗，應均併予駁回。

原審就上訴人於起訴請求之本位聲明部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，究其理由雖不盡相同，惟結論相同，仍應予維持。

上訴人就此部分上訴意旨指摘原判決為不當，求予廢棄改判准如上訴之本位聲明所示，為無理由，應予駁回。

柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。

捌、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項及第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 王浦傑
法 官 張世展
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
書記官 吳秋賢
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一（囑託法務部法醫研究所鑑定之事項）：
㈠上訴人有糖尿病及中風病史，其於94年4月14日至94年4月23日住院期間，醫師有無施以必要之血糖監測控制？若醫師未施以必要之血糖監控，是否會再度引起中風？
㈡糖尿病患者，若血糖控制不佳，是否會增加腦中風之機會？已有中風病史之糖尿病患者，嚴格控制血糖是否減少再度中風之機率？
㈢病患葉黃藤於94年04月23日住院期間發生心跳加快、嘴歪眼斜、雙眼上吊等腦中風症狀，並測得高血糖（468mg/dL），是何原因造成？是否未施以必要之血糖監控而引起腦中風？抑或病患之前所患腦中風引發高血糖再度導致腦中風？或有其他原因？對於病患葉黃藤於94年04月23日引起腦中風，醫師有無醫療疏失？
㈣病患己○○於94年04月23日測得高血糖（468mg/dL）是否會影響其預後？
附表二（法務部法醫研究所鑑定之經過）：
㈠上訴人為長期糖尿病之患者，92年03月因右側乏力而至新樓醫院就診，診斷有中風病史及糖尿病而於94年04月14日至94年04月23日住院於新樓醫院，上訴人家屬似質疑醫師於住院期間無持續進行必要之血糖監測，若醫師未施以必要之血糖監控，是否會再度引起中風。
㈡依醫學經驗法則研判糖尿病為系統性之疾病，控制不易，且正常人可因昇糖素（ glucagon）及胰島素（insulin）將血糖控制於80－120mg/dL，但糖尿病患者若控制不良常會引起低血糖症昏倒，或更容易引起高血糖症，故長期糖尿病患者必須依賴飲食控制及藥物控制，並經常調藥以控制糖尿病患者之病情。
㈢依文獻報導及醫學經驗法則，糖尿病為系統性疾病並在糖尿病患病之初，即開始慢性損害血管（以視網膜及腎絲球小血管最為顯著）。
故糖尿病患者除視網膜及腎臟損傷外，另外即會造成心臟血管、神經腦血管病變及周邊神經炎病變。
以現有文獻均報導糖尿病併發中風之機率頗高。
㈣有關上訴人有糖尿病與中風史並多次住院及門診治療，於94年4月14日至94年4月23日住院期間測得血糖相關數據包括：⑴94年4月14日測得血糖224mg/dL（正常50－140）。
⑵94年4月23日測得血糖452mg/dL（正常50－140）。
⑶94年4月23日測得血糖相關酮酸類（Ketone）為l+。
㈤上訴人患有糖尿病於94年04月14日測得血糖為224mg/dL，故在94年4月23日以前似無施打胰島素，於94年4月23日21時30分開始約每二小時施打RI（胰島素）4個單位（u），於94年4月14日前至94年4月24日有給予降血糖藥物包括Avandia，Amaryl及metformin等三種降血糖藥物。
㈥以糖尿病為長時期之控制，上訴人本有多年之糖尿病及中風史，較支持病患長期控制糖尿病與中風之病程及風險（危險性）。