臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,97,上更(一),25,20090324,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度上更㈠字第25號
上 訴 人 丙 ○ ○
訴訟代理人 乙○○○
被上 訴人 甲 ○ ○
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國97年01月2日臺灣嘉義地方法院第一審判決（95年度訴字第137號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院於98年03月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人應將坐落嘉義縣朴子市○○段第九三之五地號、地目旱、面積0.052072公頃、應有部分為52072分之37194之土地所有權移轉登記與上訴人。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。

本判決第二項，於上訴人以新台幣伍拾捌萬叁仟元為被上訴人預供擔保後，得為假執行。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、上訴人部分：

一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應將坐落嘉義縣朴子市○○段第九三之五地號、旱地（面積0.052072公頃）、應有部分為52072分之37194之土地移轉登記與上訴人。

㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

二、本件上訴人於原審起訴主張：於九十三年六月十七日分割前之坐落嘉義縣朴子市○○段第九三地號土地（面積0.2678公頃）為被上訴人（應有部分為36分之07）與他人所共有；

嗣上訴人前曾向原審法院提起所有權移轉登記事件（89年度訴字第0982號），並經原審法院判命被上訴人應將上揭第九三地號土地其中應有部分三十六分之五移轉登記予上訴人，期間被上訴人雖不服提起上訴，已分別經本院（90年度上字第0194號、92年度上更㈠字第46號）及最高法院（94年度臺上字第2115號）民事判決駁回被上訴人之上訴而確定。

惟於上揭民事事件審理期間，該第九三地號土地經共有人訴請原審法院裁判分割，並於九十三年六月十七日辦畢分割登記，被上訴人以其原所有權之應有部分（應分得面積為0.052072公頃）分配為同段第九三之五地號土地（以下簡稱系爭土地），而取得該系爭土地所有權全部，致使上訴人持上揭確定民事判決聲請辦理所有權移轉登記時，因地號、應有部分不同，而無法辦理移轉登記。

按上揭所有權移轉登記事件最後事實審（即本院92年度上更㈠字第46號）係於九十三年六月十五日言詞辯論終結，而上揭分割共有物登記日期為九十三年六月十七日，該分割之事實顯在該所有權移轉登記事件最後事實審言詞辯論終結之後，而為該確定判決之效力所不及，且因情事變更，致使上訴人無法依上揭確定民事判決辦理登記，上訴人自得重行起訴，請求被上訴人應將原確定民事判決（即原審89年度訴字第0982號）所命被上訴人之給付，變更為被上訴人應將系爭土地所有權（應有部分52072分之37194）移轉登記予上訴人之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決）。

三、上訴人於本院審理時之陳述除與原審及本院前審判決記載相同者予以引用外，並補稱：㈠按「確定判決之內容如尚未實現，而因言詞辯論終結後之情事變更，依其情形顯失公平者，當事人得更行起訴，請求變更原判決之給付或其他原有效果。」

民事訴訟法第三九七條定有明文。

又「既判力不及於事實審言詞辯論終結後發生之新事實，判決之既判力，僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辯論終結後所發生之事實，並不受其既判力之拘束。」

（最高法院39年度臺上字第0214號判例）。

又「判決之效力，係僅關於確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辯論終結後所發生之事實，即為該確定判決效力所不及，是為確定判決實質確定力之客觀範圍，而與法令就確定判決實質確定力主觀範圍之特別規定無關。」

（最高行政法院91年度判字第2318號判例足參）。

㈡原審法院兩造間所有權移轉登記事件民事確定判決（89年度訴字第0982號），最終事實審（鈞院92年度上更㈠字第46號）係於九十三年六月十五日言詞辯論終結，而分割共有物登記系爭土地歸被上訴人取得之日為九十三年六月十七日，顯在上揭所有權移轉登記事件事實審言詞辯論終結之後，因情事變更，為該確定判決之效力所不及，致使上訴人無法依上揭所有權移轉登記事件確定民事判決辦理所有權移轉登記。

揆之上揭規定及判例，足見上訴人重行起訴請求判決如上訴聲明，即請求被上訴人應將分割後之系爭土地（持分52072分之37194）移轉登記與上訴人，為正當合法。

㈢被上訴人所提出「共同出資比率購買土地與登記所有權情形」，係其私自委託案外人蔡輝玉代書所製作，曾經被上訴人於前案即嘉義地方法院八十九年度訴字第九八二號兩造間所有權移轉登記事件呈案抗辯，惟為該確定判決認為與事實不符而未採納。

被上訴人仍竟再提出抗辯，應無可採。

㈣被上訴人所提出之案外人侯伯松「切結書」，係被上訴人與案外人侯伯松間就坐落嘉義縣朴子市○○段第一一二號土地產權之約定，與本件系爭九三地號土地無關，並曾經被上訴人在前案提出抗辯，而為該案確定判決所未探。

㈤被上訴人除反對上訴人之請求外，迄未提出任何答辯，甚至就上開不爭事實所列舉事實及證據，均未否認，應認為無爭執事項。

貳、被上訴人部分：

一、聲明：求為判決：上訴駁回。

二、上訴人於本院審理時之陳述除與原審及本院前審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：當時係兩造與訴外人侯伯松共同買受土地，惟上訴人與訴外人侯伯松皆已將買得之應有部分土地出賣，至系爭土地係被上訴人應分得之部分，自不能再移轉分給上訴人。

叁、兩造不爭執之事實：

一、上訴人前曾向原審法院提起所有權移轉登記事件（89年度訴字第0982號），並經原審法院判命被上訴人應將坐落嘉義縣朴子市○○段第九三地號土地（以下簡稱第九三地號土地）其中應有部分三十六分之五移轉登記予上訴人，期間被上訴人雖不服提起上訴，仍先後經本院以九十年度上字第一九四號、九十二年度上更㈠字第四十六號及最高法院九十四年度臺上字第二一一五號判決駁回被上訴人之上訴，並於九十四年十一月十七日確定（見原審卷㈠第48至70、74至90頁）。

二、嗣於上揭民事所有權移轉登記事件審理期間，因系爭第九三地號土地經共有人向原審法院提起請求分割共有物事件（92年度訴字第0210號），其中被上訴人以其原有應有部分（應分得面積520.72平方公尺）分配為同段第九十三之五地號土地（即系爭土地），並於九十三年六月十七日向地政機關辦畢分割登記，而取得系爭土地所有權全部，致使上訴人持上揭所有權移轉登記事件確定民事判決聲請辦理所有權移轉登記時，因地號、應有部分不同而無法辦理登記（見本審卷第57、77至80頁）。

肆、兩造爭執之事項：

一、上訴人是否得以前經判決確定所主張之事實，再向法院更行起訴？

二、被上訴人是否應將系爭土地之所有權（應有部分52072分之37194）移轉登記予上訴人？

伍、本院之判斷：

一、上訴人是否得以前經判決確定所主張之事實，再向法院更行起訴？㈠查於九十三年六月十七日分割前之系爭第九三地號土地（面積0.2678公頃）為被上訴人（應有部分為36分之07）與他人所共有；

嗣上訴人前曾以終止信託關係為由，向原審法院提起所有權移轉登記事件（89年度訴字第0982號），並經原審法院判命被上訴人應將第九三地號土地其中應有部分三十六分之五移轉登記予上訴人，期間被上訴人雖不服提起上訴，仍先後經本院以九十年度上字第一九四號、九十二年度上更㈠字第四十六號及最高法院九十四年度臺上字第二一一五號判決駁回上訴，並於九十四年十一月十七日確定。

嗣於上揭民事所有權移轉登記事件審理期間，因系爭第九三地號土地經共有人向原審法院提起請求分割共有物事件（92年度訴字第0210號），其中被上訴人以其原有應有部分（應分得面積520.72平方公尺）分配為同段第九十三之五地號土地（即系爭土地），並於九十三年六月十七日向地政機關辦畢分割登記，而取得系爭土地所有權全部；

致使上訴人持上揭所有權移轉登記事件確定民事判決聲請辦理所有權移轉登記時，因地號、應有部分不同而無法辦理移轉登記等情，已經上訴人於本審審理時陳述在卷，並有前揭確定判決之民事判決書在卷可按，且為被上訴人所不爭執，自屬真實。

㈡按訴訟送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結者，不在此限。

又訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。

但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；

民事訴訟法第二百五十五條第一項及第四百四十六條第一項分別定有明文。

按上揭原審法院九十二年度訴字第二一○號分割共有物事件民事判決已於九十三年五月十七日確定，已如前述。

而按分割共有物之判決係形成判決，於判決確定時即生分割之效力，各共有人不待登記或交付即取得分得部分之單獨所有權。

易言之，被上訴人經原審法院就系爭第九三地號土地於九十三年五月十七日判決分割確定後，即取得另分割出之系爭九三之五號土地（面積為520.72平方公尺）之所有權全部，已非分割前之第九三地號土地之共有人；

則本院九十二年度上更㈠字第四六號所有權移轉登記事件於九十三年六月十五日辯論終結後，就原第一審所為命被上訴人將原系爭第九三地號土地中之應有部分三十六分之五移轉登記與上訴人之判決，予以維持即駁回被上訴人之上訴，自係就被上訴人不能之給付，強制被上訴人履行，於法已有未合；

易言之，本院九十二年度上更㈠字第四六號所有權移轉登記事件，上訴人於被上訴人已非屬系爭第九三地號土地之共有人後，自屬請求不能之給付，無從強制被上訴人履行，究之與未獲實體勝訴判決無異。

從而揆諸前揭說明，上訴人依兩造間原有之法律關係向原審法院另行起訴，請求被上訴人履行其義務，將因判決分割取得之系爭第九三之五地號（面積520.72平方公尺）土地相當之應有部分（即52072分之37194）移轉登記與上訴人，不論是否有理由，於法洵無不合。

二、被上訴人是否應將系爭土地之所有權（應有部分52072分之37194）移轉登記予上訴人？㈠查本件兩造間具有信託事實及已經終止信託契約：⑴緣上訴人之父李有才前於六十六年二月間與被上訴人、訴外人侯伯松等三人，按李有才及侯伯松各六十分之二十五、被上訴人六十分之十比例出資，向訴外人楊清祥購買坐落嘉義縣朴子市○○段第六二地號、旱、面積一‧二三三五公頃，同段第六二之一地號、旱、面積○‧五五○三公頃及同段第六二之六地號、旱、面積○‧三六九一公頃（持分各三分之一）之土地，惟因係屬農地，囿於當時之法令，不能增加共有人（即不能將楊清祥持分移轉登記與被上訴人及李有才、侯伯松等三人），乃將同段第六二地號、旱、面積一‧二三三五公頃（持分3分之1），以信託方式登記為侯伯松名義；

同段第六二之一地號、旱、面積○‧五五○三公頃及同段第六二之六地號、旱、面積○‧三六九一公頃（持分各3分之1），以上訴人之父李有才名義信託登記所有權。

嗣李有才於六十八年三月八日過世，同段第六二之一地號及同段第六二之六地號土地（持分各3分之1），因遺產分割登記為上訴人丙○○所有等情，有前揭土地登記謄本附於原審卷及原審法院兩造間所有權移轉登記事件（89年度訴字第0982號）卷宗可稽，且為被上訴人所不爭執，並經原審法院八十七年度訴字第四十號、本院八十七年度上字第三二六號（侯伯松與甲○○間）土地所有權移轉登記事件及原審法院八十八年度朴簡字第一一七號、八十九年度簡上字第九○號兩造間給付徵收補償款事件之確定民事判決所認定之事實。

據此，登記買賣取得所有權之名義雖有不同，惟兩造與侯伯松就上開土地應有部分三分之一，按出資比例核算，上訴人及侯伯松各有六十分之二十五、被上訴人為六十分之十，應堪認定。

⑵因於七十一年五月一日都市細部分割及七十二年重測重編，致第六二地號土地分割為同段第六二地號、旱、面積○‧七六四六公頃，同段第六二之二八地號、旱、面積○‧二四一三公頃及同段第六二之二八地號、旱、面積○‧二二七六公頃等土地，並於七十二年重測編為坐落嘉義縣朴子市○○段第一一二地號、旱、面積○‧七九七三公頃、同段第八八地號、旱、面積○‧二三八六公頃（已為朴子市公所徵收）及同段第八九地號、旱、面積○‧二○二七公頃等土地。

而第六二之一地號分割為同段第六二之一地號、旱、面積○‧四四五九公頃、同段第六二之三○地號、旱、面積○‧一○一二公頃及同段第六二之三一地號、旱、面積○‧○○七二公頃等土地，並於七十二年重測編為坐落嘉義縣朴子市○○段第一一三地號、旱、面積○‧四六六八公頃、同段第八五地號、旱、面積○‧○九一○公頃（已為朴子市公所徵收）及同段第八七地號、旱、面積○‧○○○九公頃等土地。

至第六二之六地號土地分割為同段第六二之六地號、旱、面積○‧三四二一公頃及同段第六二之三三地號、旱、面積○‧○二七○公頃等土地，於七十二年重測編為坐落嘉義縣朴子市○○段第九三地號、旱、面積○‧三二五六公頃及同段第九四地號、旱、面積○‧○四二二公頃（已為朴子市公所徵收）等土地，則為被上訴人於前揭兩造間所有權移轉登記民事事件所不爭執。

⑶上訴人因繼承原因而取得系爭第九三地號及第九四地號等二筆土地所有權（持分各3分之1）後，因被上訴人質疑共買土地未信託登記所有權於其名義，上訴人遂將系爭第九三地號土地（持分3分之1）以買賣為原因信託移轉登記為被上訴人名義所有；

至同段第九四地號土地因地區徵收在即，仍保留所有權（共有權）名義人為上訴人，未移轉登記與被上訴人名義。

而上訴人為防被上訴人再出爾反爾，遂於七十七年四月二十七日將系爭第九三地號土地（持分3分之1）移轉登記與被上訴人名義後，即要求被上訴人於同年五月二日出具「覺書」，承認上訴人就該土地持分三分之一，有出資額六十分之二五之應有分（即136.596坪，覺書誤載為132.596坪）；

另就同段第九十四地號土地，則由上訴人書立「覺書」承認被上訴人擁有七‧○九二坪之共有權，並交付被上訴人收執為憑。

嗣同段第九四地號土地經嘉義縣朴子市公所於七十八年十月十三日依法完成徵收手續，上訴人領得徵收補償金後，即按出資比率分配交付被上訴人及共資合買人侯伯松，並自被上訴人收回上開就系爭第九四地號土地所立之覺書。

至兩造與訴外人侯伯松出資合買之土地，其中經重測編為朴子市○○段第八八、八五地號土地業經嘉義縣朴子市公所於七十四年五月一日徵收登記，上訴人及侯伯松領得上開補償費後，已按出資比率，分配交付各共資合買人包括被上訴人，亦為被上訴人於前揭兩造間之請求所有權移轉登記民事事件所不爭執。

⑷嗣被上訴人將其就同段第一一二地號土地之應有部分及第八九地號土地應有部分中二九‧九六○平方公尺（信託登記於侯伯松名下），與侯伯松就系爭第九三地號土地應有部分互易，惟旋又反悔，乃由侯伯松以一百萬元向其買回第九三地號土地應有部分（即甲○○持分180分之025）及第八九地號土地（面積0.2027公頃），並由侯伯松向原審法院提起訴訟，經原審法院（87年度訴字第40號）及本院（87年度上字第0326號）民事判決判命被上訴人應將上揭土地移轉登記與侯伯松而確定，並據以辦畢所有權移轉登記；

據此，就系爭第九三地號土地而言，仍信託被上訴人名義登記所有權者，僅為上訴人一人而已。

⑸經本院核閱前揭覺書（77年5月2日）所載（見原審卷㈠第0160頁），被上訴人既於前揭覺書載明：「立覺書人甲○○所有坐落朴子鎮○○段九三號旱拾參則○‧參壹五六公頃持分參分之壹，係與丙○○共同出資承買土地，因政府法令限制農地不能持分登記，經雙方協議結果，以本人名義提出登記，但該地部份台端（丙○○）應得額一三二‧五九六坪，本人絕對善意保管不得私自出賣他人，‧‧」等語，可見兩造間就上訴人對系爭坐落嘉義縣朴子市○○段第九三地號土地應有部分，確已成立信託契約，並登記為被上訴人名義，殆無疑義。

⑹按因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法（實質民法）有明文規定者為限，苟法律行為之內容，並不違反公序良俗或強行規定，即應賦予法律上之效力，如當事人本此法律行為成立之法律關係起訴請求保護其權利，法院不得以法無明文規定而拒絕裁判。

易言之，當事人約定信託契約當時，我國民法雖無關於「信託行為」之規定，且我國信託法迄於八十五年一月二十六日始公布生效實施；

惟在信託法公佈實施前，民法實務上均承認信託行為及其效力之存在，僅係於信託定義、受託人、信託財產及對於第三人之效力上與信託法所規定者有所不同而已。

又所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言；

就外部關係言，受託人固有行使超過委託人所授與之權利，就委託人與受託人之內部關係言，受託人仍應受委託人所授與權利範圍之限制。

至信託關係係因委託人信賴受託人代其行使權利而成立，應認委託人有隨時終止信託契約之權利（最高法院66年度台再字第42號判例參照）。

查系爭第九三地號土地之一部分（即分割後地號編為同段第93之2地號部分），已經嘉義縣政府徵收，將補償金提存於法院，其中上訴人應受分配之六十分之二十五即四十五萬三千零五十五元部分，已據上訴人於原審法院起訴請求給付補償款事件（88年度朴簡字第0117號）中以答辯狀聲明終止兩造就系爭第九三地號土地之信託關係，且該答辯狀繕本已於八十九年十二月七日送達被上訴人收受之事實，已為臺灣嘉義地方法院八十八年度朴簡字第一一七號及八十九年度簡上字第九○號確定民事判決所認定（見本院卷第81至89頁），並為被上訴人所未爭執；

再徵諸上訴人曾以兩造間就系爭第九三地號土地具有信託關係，且因當時信託之原因已不存在，而終止信託契約關係為由，向原審法院提起所有權移轉登記事件（89年度訴字第0982號），確已經原審法院判命被上訴人應將系爭第九三地號土地中應有部分三十六分之五移轉登記予上訴人，期間被上訴人雖不服提起上訴，仍先後經本院及最高法院判決駁回上訴，並已於九十四年十一月十七日確定以觀，顯見兩造間之系爭信託關係，確已經上訴人予以合法終止，應堪認定。

從而，揆諸前揭說明，上訴人據此請求被上訴人應將信託物移轉登記歸還上訴人所有，於法自屬有據。

㈡如前所述，本院已認定兩造間就系爭第九三地號土地具有信託關係，且經上訴人以信託之原因已不存在予以合法終止；

而上訴人前以兩造間就系爭第九三地號土地具有信託關係，惟已經上訴人予以合法終止為由，向原審法院提起所有權移轉登記事件（89年度訴字第0982號）之確定判決，已因在本院更審審理（即92年度上更㈠字第46號）辯論終結前，被上訴人另基於法院裁判分割之確定判決取得另分割出之系爭第九三之五號土地之所有權全部，並於九十三年六月十七日向地政機關辦畢分割登記，已非分割前之第九三地號土地之共有人，致使上訴人持上揭所有權移轉登記事件確定民事判決聲請辦理所有權移轉登記時，因地號、應有部分不同而無法辦理移轉登記，復如前述；

據此，上訴人於被上訴人已非屬系爭第九三地號土地之共有人後，自屬請求不能之給付，無從強制被上訴人履行，究之與未獲實體勝訴判決無異。

從而揆諸前揭說明，並參酌被上訴人就分割前系爭第九三號土地（0.2678公頃）依前揭確定判決應移轉登記予上訴人三十六分之五持分面積為 ○‧○三七一九四公頃（即0.2678×5÷36＝0.037194），相當於分割後被上訴人取得全部所有權之系爭第九三之五號土地（面積0.052072公頃）中之五二○七二分之三七一九四，上訴人依兩造間原有之法律關係向原審法院另行起訴，請求被上訴人履行其義務，將因判決分割取得之系爭第九三之五地號土地相當之應有部分（即52072分之37194）移轉登記與上訴人，於法自屬有據。

陸、綜上所述，上訴人主張於九十三年六月十七日分割前之第九三地號土地為被上訴人與他人所共有；

嗣上訴人前曾向原審法院提起所有權移轉登記事件，並經原審法院判命被上訴人應將上揭土地中之應有部分三十六分之五移轉登記予上訴人且已確定。

惟於上揭民事事件審理期間，該第九三地號土地經共有人訴請原審法院裁判分割，並於九十三年六月十七日辦畢分割登記，被上訴人以其原所有權之應有部分分配取得系爭土地之所有權全部，致使上訴人持上揭確定民事判決聲請辦理所有權移轉登記時，因地號、應有部分不同，而無法辦理移轉登記。

按上揭所有權移轉登記事件最後事實審係於九十三年六月十五日言詞辯論終結，而上揭分割共有物登記日期為九十三年六月十七日，該分割之事實顯在該所有權移轉登記事件最後事實審言詞辯論終結之後，即上訴人於被上訴人已非屬系爭第九三地號土地之共有人後，自屬請求不能之給付，無從強制被上訴人履行，究之與未獲實體勝訴判決無異，上訴人自得重行起訴；

爰本於終止信託契約之法律關係，請求判決被上訴人應將系爭第九三之五地號土地（面積0.052072公頃）中之應有部分（為52072分之37194）移轉登記與上訴人；

為有理由，應予准許。

又上訴人表示願供擔保聲請宣告准為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。

原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，於法尚有未洽。

上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

爰由本院將原判決予以廢棄改判如主文第二項所示。

柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。

捌、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條及第三百九十條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 蘇清恭
法 官 張世展
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
書記官 吳秋賢
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。