臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,97,建上更(一),3,20100302,2

臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度建上更㈠字第3號
上訴人即原告 興亞營造工程股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林永頌律師
上訴人即被告 嘉義市政府
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 張雯峰律師
奚淑芳律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國九十六年四月三十日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十四年度建字第二四號）各自提起上訴，判決後由最高法院發回更審，本院於九十九年二月九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人嘉義市政府給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，上訴人興亞營造工程股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人興亞營造工程股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人興亞營造工程股份有限公司負擔。
事 實 及 理 由

一、上訴人興亞營造工程股份有限公司（下稱興亞公司）主張：伊於民國九十年九月五日與對造上訴人嘉義市政府訂立工程契約（下稱系爭工程契約），以新台幣（下同）七億九千一百八十萬元總價承包「嘉義市市政中心南棟大樓新建工程」，其中「建築工程」（下稱系爭建築工程）由伊承攬施作。

系爭建築工程於施作期間，自九十年底起國內營建物價飆漲，九十二年、九十三年一月至十月之營建物價總指數、鋼筋指數、金屬製品類指數均超過伊訂約時所得預料範圍；

行政院為因應鋼筋、金屬類物料等營建物料價格劇烈變動，於九十二年四月三十日頒佈「因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」（下稱九二原則），廠商要求就鋼筋材料協議調整工程款者，機關得參考該原則辦理物價調整，適用期間溯及自九十一年六月一日以後施作之工程；

九十三年五月三日復頒佈「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」（下稱九三原則），工程完工日期在九十二年十月一日以後，廠商要求依該原則協議調整工程款者，無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意辦理工程款之調整。

系爭建築工程施作期間，金屬類製品物價及營建總物價已超出上開原則所揭示正常漲跌幅，如仍依原約計算工程款對伊顯失公平，伊自得依情事變更原則並參考上開二原則，向嘉義市政府請求調整工程款，就：自九十一年六月一日起至九十二年九月三十日止完成估驗之「金屬類材料」，依九二原則計算，增加給付金額二千九百七十七萬八千四百八十六元；

自九十二年十月一日以後完成估驗之全部物料，依九三原則計算，增加給付金額四千三百九十五萬一千一百七十七元，合計共七千三百七十二萬九千六百六十三元，惟遭嘉義市政府拒絕。

又系爭大樓新建工程原由伊與訴外人茂晉企業股份有限公司（下稱茂晉公司）共同標得，伊負責營造工程，茂晉公司負責水電工程與空調工程；

嗣因茂晉公司無法繼續履約，經徵得嘉義市政府同意後，伊與茂晉公司、喬鋒機電股份有限公司（下稱喬鋒公司）、暐翔國際工程股份有限公司（下稱暐翔公司）於九十一年六月十一日簽訂「（共同投標）協議書」，由喬鋒公司、暐翔公司分別概括承受茂晉公司之水電工程及空調工程之契約全部權利義務，並各自就承攬金額向嘉義市政府繳交履約保證金；

暐翔公司遂以其於合作金庫銀行頭份分行之四張定期存款存單（下稱定期存單）共六百萬一千八百四十四元（每張金額均為一百五十萬零四百六十一元）設定質權於嘉義市政府，作為履約保證金。

系爭大樓新建工程於九十三年十月十日完工不久，暐翔公司因破產無法繼續履約，伊為使系爭大樓新建工程順利完成驗收結算，徵得嘉義市政府同意，概括承受暐翔公司就系爭空調工程之一切權利與義務，則系爭空調工程之未領工程款、保留款、及履約保證金等權利，自得由伊全部行使；

縱認系爭空調工程之契約當事人並未變更，惟暐翔公司已授權伊領回履約、保固保證金及領取系爭空調工程款，並將上開債權讓與事實，於九十四年三月二十一日通知嘉義市政府，伊基於債權讓與契約，亦得對嘉義市政府主張就系爭空調工程之保固保證金，以履約保證金代之，並請求給付空調工程尾款三百三十二萬六千七百十元。

又縱認伊並未受讓系爭空調工程款債權，伊亦得依「共同投標協議書」第二條約定，或民法第二百四十二條規定，代表或代位暐翔公司行使權利；

詎嘉義市政府竟以暐翔公司之債權人已聲請執行法院扣押系爭空調工程債權為由，遲不給付空調工程尾款，亦不退還以履約保證金扣抵應繳納之保固保證金額後，如附表一所示之定期存單一紙。

爰本於情事變原則、契約變更、債權讓與及代位權或代表權行使，求為：⑴命嘉義市政府給付七千七百零五萬六千三百七十三元並加付法定遲延利息，及返還附表一所示之定期存單；

⑵確認嘉義市政府對伊關於空調工程保固保證金債權一百八十萬二千零五十七元不存在之判決。

原審就伊所為之敗訴判決部分，尚有未洽；

並聲明：㈠原判決不利於伊部分廢棄。

㈡上廢棄部分，嘉義市政府應再給付三千三百一十萬五千一百九十六元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢嘉義市政府應將附表一所示之定期存單返還予伊；

並應出具已蓋原通知合作金庫銀行頭份分行之質權設定申請書所留印鑑章之「質權消滅通知書」予伊。

㈣確認嘉義市政府對伊關於「嘉義市市政中心南棟大樓新建工程」中，「空調工程」之保固保證金債權一百八十萬二千零五十七元不存在。

㈤上開第二、三項聲明，願以現金或等值之台灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。

㈥嘉義市政府之上訴駁回。

㈦歷審訴訟費用均由嘉義市政府負擔。

二、上訴人嘉義市政府則以：系爭工程契約第六條第三項明定本契約如遇物價波動時，廠商不得要求調整單價或賠償損失，對造上訴人興亞公司自不得請求物價波動之補償金。

且兩造訂約前，鋼筋價格已呈現逐月上漲趨勢，訂約後縱發生鋼鐵價格上漲情形，亦非興亞公司於訂約當時所無法預料，伊並未因此受有利益，興亞公司所受損失，復未達於顯失公平程度，興亞公司依情事變更原則，訴請增加給付，為無理由。

又本件調整建築工程款之請求權時效，應按各期估驗日起算，興亞公司係於九十四年十二月十九日起訴請求，則九十二年十二月十九日以前之調整工程款請求權，已罹於時效而消滅。

再，伊並未同意由興亞公司概括承受訴外人暐翔公司就系爭空調工程之一切權利義務，且依共同投標協議書第六條約定，各成員廠商應負連帶履約責任，不得將系爭空調工程契約所生之權利讓與第三人或變更各成員之權利或義務，興亞公司請求伊給付屬於暐翔公司專有之工程尾款、履約保證金，及確認保固保證金債權不存在等，均無理由。

至於暐翔公司專有之系爭空調工程債權，業經其債權人聲請執行法院扣押在案，興亞公司亦無從代表或代位暐翔公司，向伊主張行使系爭空調工程債權等情詞，資為抗辯；

並聲明：㈠原判決不利於伊部分廢棄。

㈡上廢棄部分，興亞公司在第一審之訴駁回。

㈢興亞公司之上訴駁回。

㈣如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

㈣第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由興亞公司負擔。

三、兩造不爭執之事實：

（一）「嘉義市市政中心南棟大樓新建工程」於九十年九月五日由興亞公司與茂晉公司以七億九千一百八十萬元總價共同得標承攬，由興亞公司承攬其中建築工程部分；

兩造於九十年十月五日簽訂契約，原定完工期限為九十二年九月十六日。

系爭大樓新建工程於九十一年一月十日開工，嗣經嘉義市政府五次變更設計，而於九十三年十月十日完工，並於九十四年六月二十四日辦理驗收完畢；

期間曾辦理二次追加減工程款，最後結算金額為八億零八百十二萬一千五百一十元。

（二）行政院曾於九十二年四月三十日頒佈「因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」（即九二原則），溯及適用於九十一年六月一日以後施做之工程；

嗣於九十三年五月三日頒佈「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」（即九三原則）適用於實際完工日期在九十二年十月一日以後之工程採購。

（三）行政院公共工程委員會曾對本件爭議作成調解建議，建議嘉義市政府同意依上開「九二原則」及「九三原則」辦理物價調整工程款，因嘉義市政府函覆不願同意而調解不成立。

系爭大樓新建工程之工程款預算完全由行政院補助，且系爭大樓新建工程預算為九億三千元，扣除決標金額七億九千一百八十萬元後，尚有餘款一億三千八百二十萬元。

（四）「嘉義市市政中心南棟大樓新建工程」中之空調工程部分，原由茂晉公司得標，嗣因茂晉公司無法繼續履約，暐翔公司遂於九十一年六月十一日與興亞公司、茂晉公司、喬鋒公司四方簽訂「協議書」，由暐翔公司概括承受茂晉公司就空調工程部分之契約全部權利義務，並由興亞公司、喬鋒公司及暐翔公司各自就其承攬工程向嘉義市政府繳交履約保證金。

興亞公司於九十四年二月四日與暐翔公司訂立協議書，約定由興亞公司概括承受暐翔公司就系爭工程『空調部分』對嘉義市政府一切之權利與義務，而本工程未領工程款、保留款、及履約保證金約定全權讓與興亞公司承受。

（五）興亞公司、喬鋒公司、暐翔公司三方於九十四年三月十六日，在公證人面前簽訂協議書，再次確認上揭二月四日協議書之旨，強調暐翔公司所有款項日後均應匯款至代表廠商即上訴人帳戶。

嘉義市政府並於九十四年五月五日，將系爭空調工程部分先前因進度落後對暐翔公司折減之估驗款四百六十七萬九千七百七十元，直接匯入興亞公司之帳戶。

（六）關於系爭空調工程部分，應領工程尾款為三百三十二萬六千七百一十元、尚未發還之履約保證金為四百五十萬一千三百八十三元、應繳之保固保證金為一百八十萬二千零五十七元。

（七）上開事實，有兩造分別於原審提出，且互不爭執真正之系爭工程契約、決標紀錄、「九二原則」、「九三原則」、工程結算驗收證明書、行政院公共工程委員會函、嘉義市政府函、分期估驗計算統計表、各期工程估驗詳細表、協議書、定期存款存單、九十一年六月十一日協議書、九十四年二月四日協議書、九十四年三月十六日協議書、嘉義市政府函、工程合約書（原審①卷第六八頁至第八四頁、第一二三頁至第一三一頁、第一四九頁、第一六０頁至第一六三頁、第一六四頁至第一九三頁、第一九四頁至第一九八頁、第一九九頁至第二０一頁、第二０四頁、第二０五頁至第二一二頁），及工程估價單、驗收紀錄（原審①卷第二九三頁至第三０一頁、第三０四頁至第三０五頁）可參，復為兩造所不爭，均堪信實。

四、上訴人興亞公司另主張：系爭建築工程施作期間，自九十年底起國內營建物價飆漲，營建物價總指數、鋼筋指數、金屬製品類指數超過伊訂約時所得預料範圍，如仍依原約計算工程款對伊顯失公平，伊得依據情事變更原則，向嘉義市政府請求調整工程款。

又訴外人暐翔公司於系爭大樓新建工程完工後，伊經嘉義市政府同意，概括承受暐翔公司就系爭空調工程之一切權利與義務；

且暐翔公司已授權伊領回履約、保固保證金及領取系爭空調工程款，並將債權讓與事實通知嘉義市政府；

此外，伊亦得本於「共同投標協議書」約定，或民法第二百四十二條規定，代表或代位行使暐翔公司權利等語，則為上訴人嘉義市政府否認，並以上情置辯；

是系爭工程契約所為不適用情事變更原則約定之效力為何？系爭工程契約訂立後，有無情事變更情事？若依系爭工程契約原有效果履行，對於興亞公司是否顯失公平？訴外人暐翔公司就系爭空調工程之一切權利、義務，是否發生契約變更、概括承受或債權讓與予興亞公司情事？上訴人興亞公司得否代位或代表訴外人暐翔公司行使權利？厥為本件訴訟首應審究之爭點。

五、按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第二百二十七條之二第一項定有明文。

次按情事變更原則為私法上之一大原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失（最高法院九十七年度台上字第一七九四號判決要旨參照）；

是情事變更原則在調和契約當事人於契約成立後，發生不可預見且契約雙方均無可歸責事由之損失，由法院以判決分配契約雙方之風險承擔之謂。

準此，情事變更原則既係契約成立後，調和契約雙方權利義務之私法上原則，縱當事人於契約成立時，明示不適用情事變更原則者，此項契約條文仍無拘束法院依職權適用情事變更原則，而為公平分配風險承擔及不可預見損失之法律效力。

本件上訴人嘉義市政府抗辯：系爭工程契約第六條第三項已明定本契約如遇物價波動時，廠商不得要求調整單價或賠償損失，興亞公司自不得依情事變更原則請求物價波動之補償金云云，即無足採。

六、再按情事變更原則之規定，乃私法上之原則，當事人於訴訟外或訴訟上為主張，均無不可，其於訴訟上主張者，不論以訴為請求，抑以抗辯權行使，皆為法所許，且情事變更之事實，祇須在事實審言詞辯論終結前發生，法院即應依職權公平裁量為增減給付或變更其他原有效果之判決，毋庸由當事人另行起訴。

民法第二百二十七條之二第一項所稱之情事變更，係指契約成立後，其成立當時之環境或基礎有所遽變，非當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言，該情事變更之事實，應祇須發生於契約成立之後，即有其適用（最高法院九十年度台上字第一六五七號、九十七年度台上字第六０號判決要旨分別參照）。

反面言之，倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付（最高法院九十七年度台上字第一七九四號判決要旨參照）。

本件上訴人興亞公司主張兩造訂立系爭工程契約時，國內營建物價指數變動幅度不大，惟自九十一年底起，迄至系爭工程於九十三年十月十日完成驗收之日止，期間國內營建物價飆漲，物價指數變動幅度劇烈，如仍依原約計算工程款對伊顯失公平，嘉義市政府應依九二原則及九三原則，調整系爭建築工程之工程款等情，固據上訴人興亞公司於原審提出而為上訴人嘉義市政府所未爭之「台灣地區營造工程物價指數（總指數）銜接表」、變動表、年增率表、物價鋼筋指數、變動表、年增率表（原審①卷第二六頁至第三五頁）為其論據；

惟查：

（一）上訴人興亞公司請求自九十一年六月一日起至九十二年九月三十日止，就「金屬類材料」，增加給付工程款二千九百七十七萬八千四百八十六元部分：⒈依卷附兩造不爭執，由行政院主計處網站下載之「台灣地區營造工程物價金屬製品類指數表」（本審①卷第一一七頁）所示，兩造於九十年十月五日訂約時，當年度台灣地區之金屬製品類指數若設定百分比為一百時，至九十一年度之金屬製品類物價年平均指數為百分之一一０．八七，九十二年九月間之金屬製品類物價指數則為百分之一一三．二四，固堪認於上訴人興亞公司承攬系爭建築工程時，自開工日即九十一年一月十日起迄至九十二年九月三十日止，金屬製品類物價確有上漲情形，而發生不可歸責於雙方當事人之情事變更情形；

惟上訴人興亞公司主張其為施作系爭建築工程，其中金屬類製品係向協力廠商世紀鋼鐵結構股份有限公司（下稱世紀公司）等公司採購，採購期間自九十年十二月二十六日至九十三年十一月十五日不等，採購之品名、時間及金額，詳如附表二所示者，此參上訴人興亞公司提出而為上訴人嘉義市政府所不爭之買賣契約書等件（原審②卷第一三一頁至第一三八頁、第四０六頁至第四０九頁、第三二四頁至第三七二頁）自明。

其中附表二編號６之鋼筋，係於九十三年十一月十五日向第三人瑞華公司採購，其採購時間已在系爭大樓新建工程完工日以後，顯非作為施作系爭建築工程之用甚明。

至於附表二編號１之⑴、編號３之⑴、⑵、⑶、編號４之⑴及編號７之金屬製品，係於九十年度間採購，當年度之物價年平均指數設定為百分之一百，物價尚未上漲。

附表二編號２、編號３之⑷、⑸、編號４之⑵、編號５之⑴、⑵等金屬製品，係於九十一年二月至十一月間採購，該年度採購總金額為五千八百一十一萬三千一百五十一元（計算公式：3,256,180元+2,394,250元+756,945元+25,452,000元+1,126,020元+10,917,215元+14,210,541元＝58,113,151元），與全部金屬製品採購金額二億七千九百四十五萬六千三百七十二元換算百分比結果，僅為百分之二十．七，其採購金額所占比例尚非太高；

對照當年度之金屬製品類平均總指數為百分之一一０．八七，堪認當年度之物價上漲幅度不大，所致上訴人興亞公司之影響有限。

附表二編號１之⑵，採購金額為六百四十二萬一千三百四十元，換算百分比結果，僅占全部金屬製品採購金額之百分之二．二而已，比例甚低；

對照九十二年九月間之金屬製品類物價指數為百分之一一三．二四言，堪認因此造成上訴人興亞公司採購成本之影響亦微乎其微。

基上，上訴人興亞公司為施作系爭建築工程，於採購金屬製品時，雖因物價上漲，採購成本增加，惟上訴人興亞公司既係營造業者，衡諸常情，於訂約前原有推估金屬製品物價之正常漲跌情形，以憑計算營造成本之能力，上訴人興亞公司於系爭工程契約成立時，既得預料契約履行中有發生上開物價些微波動漲跌該當情事之可能性，其本於自行風險評估，而作成訂立系爭工程契約之決定，依上開說明，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，依情事變更原則，請求增加給付。

⒉上訴人興亞公司雖主張：世紀公司確實曾向伊請求依物價漲幅調整給付款，且其放棄對世紀公司近二千七百萬元之逾期罰款，作為對於世紀公司之物調補貼，足認其受有損害云云；

惟不論上訴人興亞公司上開主張是否屬實，然第三人世紀公司既未實際向上訴人興亞公司請求按物價漲幅調整給付款，已難認上訴人興亞公司因此受有轉嫁物價調漲之損害。

況上訴人興亞公司並未向世紀公司請求逾期罰款乙情，與其是否因情事變更而受有損害間，並無相當因果關係，自與其是否因金屬類製品上漲而遭受不可預期之損害無關；

上訴人興亞公司主張其確因物價上漲而受有損害云云，要無足採。

⒊上情，對照上訴人興亞公司於提出之「民事上訴理由一狀」中亦自承：「上訴人因物價上漲，所應得之合理利潤減少」等語（本審①卷一一二頁反面），益見如此。

參以九十一年度至九十三年度間營造工程之物價高漲，係因整體經濟環境造成；

兩造於簽訂系爭工程契約以後，上訴人興亞公司施作系爭大樓新建工程固然因此增加採購成本，惟上訴人嘉義市政府則未因此受有利益，亦難認兩造依系爭工程契約之原有效果履行，對於上訴人興亞公司顯失公平。

上訴人興亞公司請求上訴人嘉義市政府自九十一年六月一日起至九十二年九月三十日止，就「金屬類材料」，增加給付工程款二千九百七十七萬八千四百八十六元，為無理由，不應准許。

（二）上訴人興亞公司請求自九十二年十月一日至九十三年十月間完成估驗之全部物料，依九三原則計算，增加給付工程款四千三百九十五萬一千一百七十七元部分：⒈上訴人興亞公司主張其為施作系爭建築工程，除其中金屬類製品係向世紀公司等採購外，其餘營造物品則於附表三所示時間，向訴外人尚友股份有限公司等協力廠商採購，採購之品名、時間及金額，詳如附表三所示者，此有上訴人興亞公司提出而為上訴人嘉義市政府所未爭之相關證據資料存卷可佐，應堪信實。

⒉依卷附兩造不爭執，由行政院主計處網站下載之「台灣地區營造工程物價指數表」（本審①卷第一一八頁）所示，兩造於九十年十月五日訂約時，當年度台灣地區營造工程物價總指數若設定百分比為一百時，九十一年度之總指數為百分之一０二．一一，九十二年度之總指數為百分之一０六．八八，至九十三年度之總指數更高達百分之一二一．九八，固堪認於上訴人興亞公司承攬系爭建築工程時，自開工日即九十一年一月十日起，迄至九十三年十月間系爭大樓新建工程完工驗收時止，營造工程物價確有上漲情形，而發生不可歸責於雙方當事人之情事變更情形；

惟參照上訴人興亞公司向協力廠商採購各項營造物品之時間推演，除附表二編號６之鋼筋係於系爭大樓新建工程完工以後採購，顯非作為施作系爭建築工程之用；

附表三編號９、、、、之營造物品，均係於九十年二月至九月間採購，當年度之物價年平均指數設定為百分之一百，物價尚未上漲。

附表三編號２、５之⑴、⑵、６之⑴、⑵、７、８之營造物品，係於九十一年二月至八月間採購，當年度之物價總指數僅百分之一０二．一一，堪認物價上漲幅度不大，所致上訴人興亞公司之影響有限。

編號１之⑴、編號３、編號４之營造物品，則於九十二年間採購，採購總金額僅為四千四百二十萬二千一百九十四元（25,999,964元＋3,703,182元＋7,500,000元＋6,999,048元＝44,202,194元），與上訴人興亞公司採購其他項目之營造品總金額二億二千九百一十五萬九千一百六十九元換算百分比結果，僅為百分之十九．二，其採購金額所占比例尚非太高；

對照當年度之總指數為百分之一０六．八八，堪認其物價上漲幅度亦非過大，所致上訴人興亞公司之影響有限。

編號１之⑵、⑶天花板、搗擺追加工程，雖於九十三年八月間採購，惟追加工程款僅為九十三萬四千六百九十八元（508,646元＋426,052元＝934,698元），與九十二年度採購物品金額相加，亦僅為四千五百一十三萬四千六百九十八元（44,202,194元＋934,698元＝45,136,892元），占全部採購總金額之比例不高；

堪認上訴人嘉義市政府抗辯：興亞公司為施作系爭建築工程，因物價上漲而增加之採購成本不高者，尚非完全不可採。

⒊此外，上訴人興亞公司並未提出其他積極事證，以資證明其因承攬施作系爭大樓新建工程之建築工程時，因期間物價上漲之不可歸責之情事，致依契約原有效果履行，顯失公平之結果；

參以營造工程之物價高漲，係因整體經濟環境造成，上訴人興亞公司施作系爭大樓新建工程縱因此增加採購成本，惟上訴人嘉義市政府則未因此而受有利益，亦難認兩造依系爭工程契約之原有效果履行，對於上訴人興亞公司有何顯失公平情事。

況對於物料進項成本之計算，直接關係到營業利潤之良窳，上訴人興亞公司既係營造業者，按諸常情，於訂約前當有推估營造物品物價之正常漲、跌情形，以憑計算營造成本之能力；

其於系爭工程契約成立時，既得預料契約履行中有發生上開物價些微波動漲跌該當情事之可能性，其本於自行風險評估，而作成訂立系爭工程契約之決定，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，依情事變更原則，請求增加給付。

上訴人興亞公司主張嘉義市政府就九十二年十月一日至九十三年十月間完成估驗之全部物料，應依九三原則計算，增加給付工程款四千三百九十五萬一千一百七十七元者，亦為無理由。

七、第按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力，最高法院著有七十三年台上字第一五七三號判例可資參照。

次按依當事人之特約，債權不得讓與者，債權人不得將該債權讓與於第三人，此觀民法第二百九十四條第一項第二款規定亦明。

本件上訴人興亞公司主張：系爭空調工程完工後，訴外人暐翔公司因破產無法繼續履約，伊經嘉義市政府同意，概括承受暐翔公司就系爭空調工程之一切權利與義務；

況暐翔公司已將系爭工程未領工程款、保留款、及履約保證金請求權讓與予伊等情，無非係以提出與暐翔公司於九十四年二月四日簽立之協議書、嘉義市政府函、併嘉義市政府已將系爭空調工程款匯入興亞公司所有存款存摺等件（原審①卷第二０二頁、第二０四頁、第二一四頁）為其論據，惟為上訴人嘉義市政府否認；

經查：

（一）上訴人興亞公司與訴外人暐翔公司於九十四年二月四日簽立協議書，約定：「暐翔公司因有違反九十一年六月十一日雙方簽訂系爭工程之共同投標協議書之約定，暐翔公司同意將其就本工程對嘉義市政府所衍生之一切權利義務，讓與興亞公司依本協議書概括承受。

本協議書簽立同時，暐翔公司不得再以任何理由向興亞公司與嘉義市政府主張本工程之任何權利。

暐翔公司同意本工程未領工程款、保留款及履約保證金，約定全權讓予興亞公司承受。

」等情，此參卷附兩造不爭執真正之協議書（原審①卷第二０二頁）記載內容自明。

依上揭協議書所示，雖未明確約定由興亞公司加入為系爭空調工程契約之當事人，惟上訴人興亞公司既係概括承受訴外人暐翔公司就系爭空調工程，對於上訴人嘉義市政府之一切權利及義務，且參照訴外人暐翔公司自協議書簽訂後，不得向「興亞公司」與「嘉義市政府」主張權利之意旨觀之，當係指訴外人暐翔公司退出系爭空調工程契約，改由上訴人興亞公司行使及負擔系爭空調工程之契約全部權利及義務之意。

準此，上揭協議書約定意旨，係由興亞公司取代暐翔公司而為系爭空調工程契約之承攬人地位，堪認上揭協議書約定性質，自係上訴人興亞公司與訴外人暐翔公司間，關於系爭空調工程所為之契約承擔法律行為至明。

（二）其次，上訴人嘉義市政府就興亞公司、喬鋒公司及暐翔公司等函請更改系爭工程之工程款、保留款匯款帳號異動乙情，覆函同意備查；

並陳明興亞公司與喬鋒公司及暐翔公司共同承攬之本工程權利與義務並未改變，仍應負履約連帶保證責任者，此參卷附兩造不爭執真正之嘉義市政府公函內容（原審①卷第二０四頁）益明。

其後嘉義市政府雖將訴外人暐翔公司應得之工程款報酬匯入上訴人興亞公司所有帳戶，無非係依訴外人暐翔公司指示，交付報酬之清償行為而已，難認上訴人嘉義市政府就訴外人暐翔公司與上訴人興亞公司間所為契約承擔法律行為，已有明示或默示同意之承認行為。

此外，上訴人興亞公司於九十四年二月四日，以興工字第九四０二０四０二號函知概括承受暐翔公司承攬系爭工程所衍生之一切權利義務乙事，上訴人嘉義市政府則函覆興亞公司除應符合共同投標（承攬）協議書之規定外，並須備妥相關文件送請審核者，此參上訴人嘉義市政府提出而為上訴人興亞公司所不爭，嘉義市政府九十四年二月十六日府行庶字第０九四０００六六二０號函（本審②卷第二三頁）自明。

是上訴人嘉義市政府既僅函覆上訴人興亞公司應提出相關文件供審核，並未言及其他，亦難據此逕認嘉義市政府已承認興亞公司與暐翔公司間之上揭契約承擔法律行為。

上情，對照卷附之興亞公司九十五年六月十六日興工字第九五０六一六０五號函（本審②卷第五七頁）所示，可知上訴人興亞公司迄至九十五年六月十六日，尚且否認系爭工程中「一樓丙梯通風百葉滲水」，並非其施工範圍，其基於代表廠商之責將通知暐翔公司，並請嘉義市政府日後類似情形直接函告承包廠商者，益見如此。

此外，上訴人興亞公司並未提出其他積極事證以資證明，其僅以上揭協議書之簽訂，及上訴人嘉義市政府同意更改匯款帳號，遽認嘉義市政府已承認其與訴外人暐翔公司間之契約承擔法律行為者，即嫌速斷而無足採。

（三）再者，上訴人興亞公司與訴外人暐翔公司、喬鋒公司三方簽訂之「共同投標協議書（草案）」，其上條款明訂：「如共同投標廠商成員之一因破產或其他重大情事致無法履行本工程契約，則其餘成員應…另行覓妥『符合本工程招標文件及契約規定之廠商』『送機關核定』後繼受其全部權利、義務，若該廠商資格不符，…同意機關有權終止或解除本工程契約。」

（第七條）、「本協議書併同投標文件一經寄送達機關，不論決標與否，非經機關書面同意，不得變更內容、有效期間、或逕自終止或解除，各成員亦不得退出，其於得標後亦不得相互轉讓其因得標依本工程契約所發生之權利或義務，或將其權利或義務轉讓與第三者，甚或退出共同投標、轉讓或變更各成員之權利與義務。」

（第十條）等情，此參卷附兩造不爭執真正之「共同投標協議書（草案）」條款（原審①卷第一九五頁至第一九八頁）自明。

上揭共同投標協議書（草案）係由上訴人興亞公司與訴外人暐翔公司、喬鋒公司三方簽訂，連同興亞公司、茂晉公司、暐翔公司、喬鋒公司四方於九十一年六月十一日簽訂之協議書（原審①卷第一九四頁），一併提交上訴人嘉義市政府，作為訴外人暐翔公司概括承受茂晉公司就系爭空調工程之權利義務之契約文件，足見於兩造及訴外人暐翔公司、茂晉公司、喬鋒公司間，就上揭共同投標協議書（草案）條款內容之意思表示已合致，並同意以之為系爭空調工程之契約內容。

基上，系爭空調工程契約所生之權利或義務，不得轉讓與第三者，或簽訂協議書之各成員權利與義務亦不得變更，為上揭協議書所明訂，堪認因系爭空調工程所生之權利，屬於依當事人之特約，不得讓與之債權至明；

上訴人興亞公司既係上揭協議書之簽訂人之一，對於上揭債權不得讓與之約定，自難諉為不知，對於上訴人嘉義市政府言，顯非善意第三人。

上訴人興亞公司主張訴外人暐翔公司已將系爭空調工程之未領工程款、保留款、及履約保證金請求權讓與予伊取得者，縱認為真實，其等就不得讓與之債權所為之債權讓與契約，違反禁止規定，依法為無效，不生債權讓與效力。

上訴人興亞公司主張行使系爭空調工程之工程款、保留款、及履約保證金等請求權者，亦為無理由。

八、上訴人興亞公司復主張：伊亦得依「共同投標協議書（草案）」第二條約定，或民法第二百四十二條規定，代表或代位暐翔公司行使權利云云；

惟查：

（一）卷附由興亞公司與訴外人暐翔公司、喬鋒公司三方簽訂之「共同投標協議書（草案）」（原審①卷第一九五頁），其中第二條係約定：「本共同投標（承攬）廠商同意授權代表廠商（按即興亞公司）辦理本工程有關投開標及履約等之下列事項：．．．。

繳納及領回押標金、履約、差額、保固保證金。

．．．。

代表領取工程估驗款及保留款。」

，固堪認上訴人興亞公司據此主張由其代表，或代位暐翔公司行使系爭空調工程之相關權利者，並非完全不可憑採。

（二）然訴外人暐翔公司因與台北國際商業銀行股份有限公司（下稱台北銀行）間清償債務事件，經台北銀行聲請新竹地院就暐翔公司對於合作金庫銀行頭份分行之存款債權為假扣押，由新竹地院以九十四年度執全字第一二六號受理後，囑託苗粟地院以九十四年度執全助字第三０號，於九十四年三月七日核發扣押命令，禁止債務人暐翔公司對於合作金庫銀行頭份分行之存款債權為收取或其他處分，合作金庫銀行頭份分行亦不得對於暐翔公司為清償。

合作金庫銀行頭份分行已於九十四年三月十日收受上開扣押命令者，此經本院依職權調取內附執行命令、送達證書之上開假扣押執行卷宗核閱無誤（另行影印執行卷面及執行命令、送達證書附於本審②卷第二八七頁至第二九一頁）。

此外，訴外人因與台灣中小企業銀行股份有限公司（下稱台灣中小企銀）間給付借款事件，經台灣中小企銀聲請嘉義地院就暐翔公司承攬系爭空調工程，對於嘉義市政府之工程款債權於一千萬元本息範圍內為扣押，經嘉義地院以九十四年度執字第一００二三號受理後，於九十四年八月二十二日核發扣押命令，禁止債務人暐翔公司收取或其他處分，嘉義市政府亦不得對於暐翔公司為清償；

嘉義市政府於九十四年八月二十四日收受上開扣押命令，於同年九月五日聲明異議，嗣另於九十四年十月四日函復執行法院，陳明系爭空調工程經結算驗收結果，訴外人暐翔公司未領工程尾款三百三十二萬六千七百一十元、扣除應繳納之逾期違約金二十四萬五千零二十三元、水電分攤費六十六萬五千六百八十五元、保固保證金一百八十萬二千零五十七元外，剩餘六十一萬三千九百四十五元應領未領工程款；

其後執行法院於九十四年十一月十六日核發支付轉給命令後，由嘉義市政府於九十四年十二月一日將上揭六十一萬三千九百四十五元工程款給付執行法院等情，並經本院依職權調取內附執行命令、送達證書之嘉義地院九十四年度執字第一００二三號執行卷宗核閱無誤（另行影印執行卷面及執行命令、送達證書、嘉義市政府函附於本審②卷第二九二頁至第三０一頁）。

（三）其次，上訴人興亞公司就「訴外人暐翔公司因承攬施作系爭空調工程完成，經結算結果，暐翔公司未領工程尾款為三百三十二萬六千七百一十元；

惟因逾期完工，應給付上訴人嘉義市政府違約金二十四萬五千零二十三元，並負擔水電分攤費六十六萬五千六百八十五元，及繳付保固保證金一百八十萬二千零五十七元」乙情，既自認為真正（本審②卷第一八六頁），則上訴人嘉義市政府抗辯：伊已依執行法院核發之支付轉給命令，將扣抵後之剩餘款六十一萬三千九百四十五元給付予執行法院，訴外人暐翔公司因承攬系爭空調工程取得之上揭工程款債權已消滅，即無不合。

（四）再者，訴外人暐翔公司因概括承受茂晉公司關於系爭空調工程之權利義務，為繳交系爭空調工程之履約保證金，提出金額合計共六百萬一千八百四十四元之四紙定期存單，亦經執行法院核發扣押命令，禁止債務人暐翔公司對於合作金庫銀行頭份分行之存款債權為收取或其他處分，合作金庫銀行頭份分行亦不得對於暐翔公司為清償在案；

上訴人興亞公司主張代位或代表訴外人暐翔公司行使上揭權利，而以訴外人暐翔公司繳交之履約保證金，抵繳訴外人暐翔公司於系爭空調工程保固期間內應繳交之保固保證金後，履約保證金餘款並應返還予訴外人暐翔公司云云，亦為無理由。

九、綜上所述，兩造訂立系爭工程契約後，雖因營建物價上漲，上訴人興亞公司承攬系爭建築工程之利潤降低，惟仍在訂約時得預料及評估範圍內，上訴人嘉義市政府亦未因此受有利益，依系爭工程契約原有效果並無顯失公平情形。

至於訴外人暐翔公司承攬系爭空調工程所生之各項權利，屬於依契約當事人約定不得讓與之債權；

上訴人興亞公司及訴外人暐翔公司間所為契約承擔或債權讓與之協議，未經上訴人嘉義市政府同意，對於上訴人嘉義市政府不生效力。

訴外人暐翔公司對於上訴人嘉義市政府之系爭空調工程款債權，併如附表一之定期存單，復經執行法院扣押在案，上訴人興亞公司亦無從代位或代表訴外人暐翔公司向上訴人嘉義市政府行使權利。

從而，上訴人興亞公司主張本於情事變更原則、契約變更、債權讓與及代位權或代表權行使等法律關係，求為命：⑴上訴人嘉義市政府給付七千七百零五萬六千三百七十三元並加付法定遲延利息，及返還如附表一所示之定期存單，並以質權消滅通知書通知合作金庫銀行頭份分行；

⑵確認上訴人嘉義市政府對伊關於空調工程保固保證金債權一百八十萬二千零五十七元不存在之判決，非有理由，不應准許。

原審未遑詳察，判命嘉義市政府給付興亞公司四千三百九十五萬一千一百七十七元，及自九十五年一月二十六日起算遲延法定利息，並依兩造之聲請，分別酌定相當之擔保金額為准、免假執行之宣告，尚有未洽；

上訴人嘉義市政府之上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以廢棄，並改判如主文第二項所示；

至於上訴人興亞公司其餘請求而不應准許部分，原審為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，所採之理由雖略有不同，惟結論並無二致，仍應予維持；

上訴人興亞公司上訴意旨指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。

、據上論結，本件上訴人嘉義市政府之上訴為有理由，上訴人興亞公司之上訴則為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 2 日
民事第二庭 審判長法 官 陳 光 秀
法 官 莊 俊 華
法 官 李 文 賢
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 3 日
書記官 劉 清 洪
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：
定期存款存單明細
┌─────┬──────┬──────┬────┬───────┬──┐
│付款銀行  │存  款  人  │  帳     號 │存單號碼│面額（新台幣）│單位│
├─────┼──────┼──────┼────┼───────┼──┤
│合作金庫銀│暐翔國際工程│000000000000│A0000000│1,500,461元   │乙張│
│行頭份分行│股份有限公司│            │        │              │    │
└─────┴──────┴──────┴────┴───────┴──┘
附表二
鋼鐵協力廠商
┌──┬────┬───────┬───────┬───────┬────────────────┐
│編號│廠商名稱│採購品名      │訂約時間      │金額（新台幣）│證據出處                        │
├──┼────┼───────┼───────┼───────┼────────────────┤
│1   │世紀公司│鋼構工程      │⑴90.12.26    │151,821,331元 │⑴工程合約書－一審②卷P129-p138 │
│    │        │（總價承包）  │              │              │                                │
│    │        ├───────┼───────┼───────┼────────────────┤
│    │        │鋼構工程      │⑵92.12.18    │6.421.340元   │⑵工程追加減附約書－一審②卷P138│
├──┼────┼───────┼───────┼───────┼────────────────┤
│2   │中島公司│鋼板門、不銹鋼│91.11.20      │3,256,180元、 │工程合約書－一審②卷P406-p409、 │
│    │        │鐵捲門        │              │2,394,250元   │P439-p448、一審③卷P65-p72      │
├──┼────┼───────┼───────┼───────┼────────────────┤
│3.  │友勝公司│竹節鋼筋      │⑴90.07.14    │15,812,209元  │買賣合約書－一審②卷P363-p365   │
│    │        ├───────┼───────┼───────┼────────────────┤
│    │        │鋼筋材料      │⑵90.08.09    │2,681,547元   │買賣合約書－一審②卷P366-p368   │
│    │        ├───────┼───────┼───────┼────────────────┤
│    │        │鋼筋          │⑶90.10.06    │7,030,580元   │買賣合約書－一審②卷P369-p372   │
│    │        ├───────┼───────┼───────┼────────────────┤
│    │        │竹節鋼筋      │⑷91.02.05    │756,945元     │買賣合約書－一審②卷P324-p326   │
│    │        ├───────┼───────┼───────┼────────────────┤
│    │        │竹節鋼筋      │⑸91.11.05    │25,452,000元  │買賣合約書－一審②卷P327-p329   │
├──┼────┼───────┼───────┼───────┼────────────────┤
│4   │信泰公司│竹節鋼筋      │⑴90.05.07    │19,283,796元  │買賣合約書－一審②卷P360-p362   │
│    │        │              ├───────┼───────┼────────────────┤
│    │        │              │⑵91.10.23    │1,126,020元   │買賣合約書－一審②卷P330-p332   │
├──┼────┼───────┼───────┼───────┼────────────────┤
│5   │統榮公司│竹節鋼筋      │⑴91.02.22    │10,917,215元  │買賣合約書－一審②卷P333-p338   │
│    │        │              ├───────┼───────┤                                │
│    │        │              │⑵91.06.19    │14,210,541元  │                                │
├──┼────┼───────┼───────┼───────┼────────────────┤
│6   │瑞華公司│鋼筋          │93.11.15      │183,878元     │工程簡式合約書－一審②卷P339    │
├──┼────┼───────┼───────┼───────┼────────────────┤
│7   │大甲公司│鋼筋          │90.02.16      │18,108,540元  │預定買賣合約書－一審②卷P359-2  │
├──┴────┴───────┴───────┴───────┴────────────────┤
│採購金額合計共：279,456,372元                                                                   │
└────────────────────────────────────────────────┘
附表三
其他協力廠商
┌──┬──────┬──────┬──────┬───────┬─────────────────┐
│編號│廠商名稱    │採購品名    │訂約時間    │金額（新台幣）│證據出處                          │
├──┼──────┼──────┼──────┼───────┼─────────────────┤
│1   │尚友公司    │承作天花板  │⑴92.04.03  │25,999,964元  │工程合約書－一審②卷P115-p125     │
│    │            ├──────┤            ├───────┤                                  │
│    │            │搗擺工程    │            │3,703,182元   │                                  │
│    │            ├──────┼──────┼───────┼─────────────────┤
│    │            │天花板      │⑵93.08.06  │508,646元     │工程追加減附約書－一審②卷        │
│    │            ├──────┼──────┼───────┤P124-p125 、P415-p438             │
│    │            │搗擺工程    │⑶93.08.02  │426,052元     │                                  │
├──┼──────┼──────┼──────┼───────┼─────────────────┤
│2   │寶緯公司    │帷幕牆工程  │91.10.04    │80,570,000元  │工程合約書－本院建上卷p131-p133   │
├──┼──────┼──────┼──────┼───────┼─────────────────┤
│3   │中國菱電公司│電梯        │92年間      │7,500,000元   │中國菱電公司函-一審②卷p128       │
│    │            │            │            │              │出廠證明-本院建上卷p430           │
├──┼──────┼──────┼──────┼───────┼─────────────────┤
│4   │台祺石材公司│石材工程    │92.04.14    │6,999,048元   │工程合約書－一審②卷P400-p405、   │
│    │            │            │            │              │一審③卷P61-p66                   │
├──┼──────┼──────┼──────┼───────┼─────────────────┤
│5   │任建公司    │預拌混凝土  │⑴91.03.06  │4,027,063元   │買賣合約書－一審②卷P340-p342     │
│    │            │            ├──────┼───────┼─────────────────┤
│    │            │            │⑵91.05.30  │18,780,426元  │買賣合約書－一審②卷P346-p348     │
├──┼──────┼──────┼──────┼───────┼─────────────────┤
│6   │弘晟水泥公司│預拌混凝土  │⑴91.02.28  │6,173,704元   │買賣合約書－一審②卷P346-p347     │
│    │            │            ├──────┼───────┼─────────────────┤
│    │            │            │⑵91.06.07  │16,820,921元  │買賣合約書－一審②卷P349-p351     │
├──┼──────┼──────┼──────┼───────┼─────────────────┤
│7   │日銘公司    │鋼筋綁紮    │91.04.04    │7,743,344元   │工程合約書－一審②卷P352-p355     │
├──┼──────┼──────┼──────┼───────┼─────────────────┤
│8   │昱峰公司    │澆置工程    │91.08.22    │3,058,904元   │工程合約書－一審②卷P356-p359之1  │
├──┼──────┼──────┼──────┼───────┼─────────────────┤
│9   │同嘉公司    │預拌混凝土  │90.02.20    │5,756,760元   │預定買賣合約書－一審②卷P373      │
├──┼──────┼──────┼──────┼───────┼─────────────────┤
│10  │豐年公司    │預拌混凝土  │90.03.09    │11,086,163元  │預定買賣合約書－一審②卷P374      │
├──┼──────┼──────┼──────┼───────┼─────────────────┤
│11  │建華公司    │預拌混凝土  │90.03.27    │7,037,956元   │預定買賣合約書－一審②卷P375-p377 │
├──┼──────┼──────┼──────┼───────┼─────────────────┤
│12  │民峰公司    │預拌混凝土  │90.07.25    │11,483,518元  │預定買賣合約書－一審②卷P378-p380 │
├──┼──────┼──────┼──────┼───────┼─────────────────┤
│13  │廣達公司    │預拌混凝土  │90.09.15    │11,483,518元  │預定買賣合約書－一審②卷P381-p383 │
├──┴──────┴──────┴──────┴───────┴─────────────────┤
│採購金額合計共：229,159,169元                                                                     │
└─────────────────────────────────────────────────┘