臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,98,上易,49,20090901,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上易字第49號
上 訴 人 丁○○
被 上訴人 乙○○
訴訟代理人 楊偉聖律師
甲○○○
上列當事人間請求返還租金事件，上訴人對於中華民國97年12月24日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度訴字第1414號），提起上訴，並為訴之追加，本院於98年8月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面：按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。

但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」

又「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但有下列各款情形之一者，不在此限：‧‧‧二、請求之基礎事實同一者。

三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。

四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。

五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。

六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。」

民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款至第6款分別定有明文。

查上訴人於民國98年4月15日在本院準備程序期日聲明原係請求被上訴人給付新台幣（下同）560,000元｛即㈠392,000元本息＋㈡原判決附表二（下稱附表二）所示之支票4紙合計168,000元，見本院卷第50頁｝，雖與其在原審聲明請求之金額相同（見一審訴字卷第158頁），惟與其嗣後於98年4月23日提出上訴理由狀，及於98年5月6日本院準備程序，並於98年8月18日言詞辯論時所聲明請求被上訴人給付610,000元｛即㈠442,000元本息＋附表二所示支票4紙合計168,000元，見本院卷第53、67、129頁｝者不同（此與其最初起訴時所聲明之金額相同），顯較上訴之初請求之金額為多，形式上雖屬擴張應受判決事項之聲明之情形，而該金額雖亦為其於原審起訴之初所請求，但因其就所增加之50,000元部分所請求之訴訟標的主張，與前述返還租金及押租金之訴訟標的不同，應認屬追加之情形，惟因所請求之基礎事實仍與原訴訟標的所請求者同一，依上述規定，並無不合。

乙、實體方面：

一、本件上訴人主張：伊為經營康寶能源科技有限公司所需，欲承租可供作為該公司貨物儲存倉庫（含組裝加工廠）及展示中心使用，且需能因應貨櫃車、大型貨車出入運貨之廠房。

嗣經友人引介，被上訴人以其與訴外人吳榮林、吳勝斌（下稱吳榮林等2人）共有坐落台南縣新營市○○路533號之房屋（下稱系爭房屋）適符合伊所需條件可供出租，並獲吳榮林等2人授權處理相關租賃不動產事宜，而與伊協議租賃，協議期間，被上訴人向伊表示系爭房屋現尚由第三人租賃使用中，須至95年7月l日始能交付伊使用，雙方乃約定租賃期間始自95年7月10日起迄至105年7月10日止，期間共計10年；

租金則自簽約日起2年內以每月42,000元計算，2年後再由雙方重新約定數額；

伊並按租金數額預先簽發1年份之支票交被上訴人逐月兌領；

押租金則為84,000元。

伊應被上訴人要求，當場交付定金10,000元，達成約定。

兩造即按上述協議，於95年6月11日正式簽訂租賃契約（下稱系爭租賃契約），但為確保系爭房屋能便利貨物裝卸，免於貨物受潮、變質或滅失，而確實符合契約目的，伊遂再次向被上訴人確認，並於租賃契約書中明確約定：「本租約廠房應保水電暢通，屋頂不能漏水，原房客所有生財器具應清除乾淨，公司工廠營業住址應遷移」，而於95年6月30日交付如原判決附表一（下稱附表一）所示支票13紙予被上訴人，作為支付租金之用；

另被上訴人復以處理原承租房客搬遷事宜為由，要求伊暫先墊付之額外保留款50,000元（約定97年7月10日，被上訴人同意無條件退還），亦經伊當日簽發95年9月30日，上海商業儲蓄銀行北高雄分行（票據號碼：LYA0000000號）為付款人之同額支票乙紙予被上訴人收執。

惟因系爭房屋存有嚴重漏水、屋內支柱過多及屋頂過低，致伊無法正常使用收益等瑕疵，而與系爭租賃契約本旨不符，迭次促請被上訴人修繕，均遭其所拒。

95年7月1日，伊欲正式遷入系爭房屋，卻發覺前承租人並未搬遷，且系爭房屋迄至95年7月15日始經被上訴人交付；

又被上訴人交付之系爭房屋內支柱過多、屋頂過低及存有嚴重滲漏等問題，顯然不堪伊正常使用且不符合系爭租賃契約目的，有修繕之必要。

經伊於96年5月8日發函限期被上訴人於10日內修繕，亦為被上訴人所拒，致系爭房屋迄今仍有嚴重滲漏等不堪使用之瑕疵存在，無法正常使用收益，而與系爭租賃契約本旨不符，嚴重損害伊權益。

依系爭租賃契約約定，被上訴人最遲應於95年7月10日交付合於系爭租賃契約所約定使用、收益之租賃物，但迄今仍未能履行，自需負遲延給付責任，伊乃依民法第229條第1項及第254條規定，於96年5月25日發函被上訴人表示解除契約，並於同年月28日送達被上訴人，系爭租賃契約業經伊行使解除權而自始消滅。

爰求為命被上訴人返還前已受領之㈠392,000元｛即自95年7月31日起至96年2月10日止之租金，及自起訴狀繕本送達翌日起算年息百分之5之利息；

㈡返還附表二所示之支票共4紙（面額合計168,000元），並追加求為命被上訴人給付50,000元（即代墊之保留款），及自起訴狀繕本送達翌日起算年息百分之5之利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，除求為廢棄原判決外，並追加請求如上之聲明）。

二、被上訴人則以：上訴人與伊胞兄吳榮林為台南縣工商經營研究社（IMC）社友關係，而欲向伊承租伊與吳榮林等2人共有之系爭房屋，乃於95年4月29日勘察系爭房屋後，認符租賃所需，遂於當日交付定金支票10,000元，復於同年5月間再次前往勘察，而與伊達成租賃共識，並約定各項租賃條件後，雙方乃於95年6月11日簽訂系爭租賃契約，伊並於95年6月30日交付系爭房屋及鑰匙予上訴人，供其整修。

上訴人承租前後多次勘察系爭房屋後，雙方始簽訂系爭租賃契約，則系爭房屋是否支柱過多、屋頂是否過低，均為上訴人承租前決定是否承租之判斷因素，租賃關係成立後，上訴人個人對標的物主觀認知，不得認為係系爭房屋之瑕疵；

況伊交付之系爭房屋並無漏水或支柱過多情事，且上訴人受領標的物後，租約終止前，均應以善良管理人注意義務保管租賃物，此保管義務不因上訴人是否已開始整修，或有無對租賃物為使用、收益而有不同。

又上訴人係於96年5月8日委請律師發函主張系爭房屋漏水，96年5月25日發函主張解除契約，其主張系爭房屋漏水事實距交屋已近一年，上訴人在此期間有無盡善良管理人義務，顯有疑義，不能逕認伊交付系爭房屋時具有前述瑕疵。

另觀系爭租賃契約全文，兩造並無關於交付系爭房屋日期之具體約定，惟上訴人於95年6月30日受領系爭房屋後，竟於95年8月4日、95年8月22日、95年9月6日及95年10月6日，分別以新營中山路郵局第246號、第272號、第285號及第313號存證信函，主張伊未於95年7月1日交付系爭房屋，系爭租賃契約已作廢，要求伊應返還租金支票（即為終止契約之表示），伊除於95年8月9日以第135號存證信函復知上訴人，表示其主張與事實相悖外，並於95年9月11日以律師函通知上訴人，就定期限租約提前不租所衍生租金不退還爭議，於五日內出面協商，並返還系爭房屋及鑰匙，逾期即依約主張全部租金不退還，即系爭租賃契約於上訴人來函表示提前不租，伊於95年9月11日委請律師發函同意上訴人提前不租時，已生終止效力。

上訴人在租約終止後應負返還租賃物義務，惟迄未返還，則其繼續占有租賃物期間仍應負善良管理人之保管義務，惟其未盡保管義務任令系爭房屋荒廢致發生漏水，上訴人本應負賠償責任，則其發函對已終止之契約主張解除契約，自不生解除效果。

是其主張伊應負回復原狀義務而返還租金，顯無理由。

況依系爭租賃契約書第7條約定，契約期間內上訴人若擬遷離他處時不得向伊請求租金償還、遷移費及其他任何名目之權利金，而應無條件將該房屋（店）照原狀還伊，不得異議，上訴人既提前不租，依約亦不得請求返還已付之租金。

又因上訴人迄未將系爭房屋返還並交還鑰匙，則自系爭租賃契約終止時起按月受有相當租金之不當得利，伊則受有租金之損害，縱自96年7月1日起按月以42,000元計算，上訴人之不當利得超過74,000元，與上訴人所交付之押租金及保留款抵銷後，上訴人亦無請求返還該押租金及保留款之餘地等語，資為抗辯。

三、兩造不爭執之事項：

（一）兩造就系爭房屋於95年6月11日簽訂租賃契約，約定租期自95年7月10日起至105年7月10日止，共10年，前2年租金每月42,000元。

惟兩造約定於95年7月1日先將房屋交予上訴人整修至同年月31日，故95年7月10日起至同年8月9日止之租金僅以10日計。

（二）上訴人已預付第1年租金及押租金支票如附表一所示，其中除附表二所示支票尚未經提示兌現外，其餘均經被上訴人提示兌現。

四、兩造爭執之事項：

（一）被上訴人有無遲延交付系爭房屋予上訴人？

（二）系爭房屋有無上訴人所指之瑕疵存在，並得由上訴人據以終止或解除系爭租賃契約？

（三）兩造系爭租賃契約是否已經合法終止？何時終止？終止後上訴人得否請求被上訴人返還租金、押租金及代墊之保留款？

五、本院判斷：

（一）被上訴人有無遲延交付系爭房屋予上訴人？㈠查上訴人於原審自承被上訴人之大嫂（甲○○○）已於95年6月30日將系爭房屋之鑰匙交付予伊（見一審卷第10、25頁）及「被告交給我一把鑰匙，換得（我付）一年房租」（見一審卷第72頁）等語。

而證人即系爭房屋之前房客【丙○○】於原審亦明確證稱：伊於95年2月中即自系爭房屋搬走，伊確實於租期屆滿之前就搬走，租約到95年4月底等語（見一審訴字卷第34頁），而該證人於本院審理時又確認稱：「｛法官提示一審訴字卷33至37頁證人在一審所為之證述是否實在？（告以要旨）｝實在。」

及「｛法官提示一審訴字卷129至132頁證人在一審所為之證述是否實在？（告以要旨）｝實在。」

（見本院卷第88頁），則其另在本院所述：「（你何時正式與被上訴人終止租約？）租約是到95年4月為止，從95年2月間就開始陸續搬設備及原物料，但屋主說他要在該廠房經營，我不需要的部分留給他，我開價30萬元，但沒有談成，我有搬走部分東西，但彈簧床、冷氣機、太陽能熱水器、大浴缸、後半段之鐵皮沒有搬走，冷氣機與太陽能熱水器均附著在鐵皮上，占用面積不多。」

、「（原新光保全的保全合約何時終止？）沒有終止，當初陳秀霞有說他要繼續保全，但一直沒有換合約，也沒有錢給我。」

、「（鐵皮屋前半段之營業處所之辦公桌椅、展示物品是何時搬走？營業部門人員何時撤走？）辦公桌椅到目前為止均沒有搬走，營業人員大概在95年4、5月間撤走，展示部人員就只有一個小姐。

」等語（見本院卷第88～89頁），顯與其在原審所證不符，已難認係實情。

況經審視原審之勘驗現場筆錄及上訴人所提出之現場照片（見一審訴字卷第58～61、88頁；

營調字卷第19～24頁；

本院卷第93～95頁），並未見有何辦公桌椅，遑論有何彈簧床、冷氣機、太陽能熱水器、大浴缸等電器設備或用品，倘現場果真有如上訴人所言之上開物品，何以上訴人所拍攝之現場照片均不見上開物品入鏡，依經驗法則，一般人定會將仍留在系爭房屋內之物品拍照存證，並提出以供佐證，且證人【丙○○】既稱「我沒有搬走是表示那些東西我不要了」等語（見一審卷第131頁），依常情推論，冷氣機及太陽能熱水器等物價格不斐，一般人豈會認定為廢棄物而逕為棄置，足認系爭房屋於95年7月1日之前，並無丙○○留下來之上開物品。

是上訴人主張其於95年7月1日欲正式遷入系爭房屋，發現前承租人並未搬遷云云，並無可採。

㈡系爭房屋之鑰匙既於95年6月30日由被上訴人之大嫂甲○○○交付上訴人，且系爭房屋業經前房客搬遷完畢，並無第三人占用之情事，則在95年6月30日被上訴人交付鑰匙之同時由上訴人交付如附表一所示一年份之租金支票，為兩造所不爭，依一般社會通念，系爭房屋已處於上訴人隨時可使用、收益之狀態，尚難以上訴人主觀上拒絕使用該屋，遽謂被上訴人並未交屋或有何遲延交屋之情事。

上訴人徒以被上訴人未交付其餘二付鑰匙及變更保全之使用人合約，而主張被上訴人迄未交付系爭房屋云云，實難採信。

是上訴人以郵局存證信函向被上訴人主張尚未交屋（見一審訴字卷第17、18頁），自無可取，自無以此為由，依民法第254條之規定解除系爭租賃契約之餘地。

（二）系爭房屋有無上訴人所指之瑕疵存在，並得由上訴人據以終止或解除系爭租賃契約？㈠查系爭房屋之前面天花板有一塊及西邊第二個房間裡面有數塊天花板有漏水的痕跡，西邊之第一個房間最裡面之天花板亦有一塊有漏水痕跡等情，業據原審履勘屬實，製有勘驗筆錄及現場略圖附卷可稽（見一審訴字卷第58～62頁），並有現場照片8張附卷可佐（見一審訴字卷第88～91頁）；

參酌證人【丙○○】證稱：「（搬走時系爭房屋有無漏水的情形？）加減會漏水，如果很嚴重我就會自行補強。

只有鐵皮屋會漏水，房子的部分只有颱風天會漏水。

漏水的原因是因為當時搭建的時候結合不良所致。」

、「（房屋漏水的部分是指被告原始建築的房屋，還是你後來在前面搭蓋的展示間有輕鋼架的部分？）系爭房屋全部都是經過我處理過的，下雨的時候還是會漏水。

前面展示間（即被告原始建築）的部分會漏水，即使處理過也會。」

（見一審訴字卷第130～131頁）等語，可見系爭房屋不論主建物或主建物後方之鐵皮屋，均有漏水之情形。

則被上訴人抗辯：有漏水部分均為鐵皮與鋼樑之接縫處，鐵皮屋並非租賃標的，非租賃標的漏水云云，顯非可信。

縱令被上訴人抗辯系爭房屋後方之鐵皮屋不在承租之範圍可信，然系爭房屋之原始主體建物亦會漏水，尚難謂不可歸責於被上訴人。

是上訴人主張系爭房屋存有漏水之瑕疵，甚為明確，足堪採信。

㈡次查系爭租賃契約雖附註：「本租約廠房應保水電暢通，屋頂不能漏水‧‧‧」，有兩造所不爭之租賃契約書可證（影本見一審營調字卷第18頁），但並未約定「房屋漏水」之法律效果，上訴人遂主張依民法第424條之規定終止租約（見一審訴字卷第122頁）。

然民法第424條規定：「租賃物為房屋或其他供居住之處所者，如有瑕疵，危及承租人或其同居人之安全或健康時，承租人雖於訂約時已知其瑕疵，或已拋棄其終止契約之權利，仍得終止契約。」

係以「危及承租人或其同居人之安全或健康時」，為終止契約之要件，經審酌證人丙○○對系爭房屋漏水之情形，於原審證稱：「颱風下大雨的時候才會漏的比較嚴重，平常下雨的時候也是有一點會漏水。」

等語（見一審訴字卷第132頁），並無法證明已合於「危及承租人或其同居人之安全或建康」之要件而得終止契約，且上訴人亦未能再盡舉證責任，以實其說。

而原審函請高雄市結構技師公會就系爭廠房「漏水之範圍」、「漏水之時間」、「漏水之原因」及「漏水之程度是否影響承租人或其同居人之安全或健康」等項目為鑑定（見一審訴字卷第134頁），經該公會於97年9月9日以九七高結師（八）信字第0657-2號函通知上訴人於文到後三十日內預納鑑定費用（見一審訴字卷第147頁），上訴人卻表示鑑定費用金額太高而不願預納，亦有原審電話紀錄（見一審訴字卷第149頁）及原審97年12月10日言詞辯論筆錄（見一審訴字卷第157頁）可稽，被上訴人亦表明不願預納本筆鑑定費用，而經該公會數次電話聯繫皆未獲明確答覆，而逕予結案，復有該公會98年2月20日九七高結師（八）信字第0657-3號函可稽（見本院卷第41頁），由此觀之，上訴人就系爭有利於己之鑑定捨棄不為，消極未盡其舉證之責。

是上訴人並無法證明系爭房屋漏水有危及其本身與其同居人之安全或健康，則上訴人援引民法第424條之規定，主張終止本件租賃契約，即無可採。

㈢又系爭房屋是否支柱過多或屋頂過低，乃上訴人主觀之認定，兩造既未於系爭租賃契約中明白約定支柱之支數及屋頂之高度，上訴人於被上訴人交付系爭房屋後，空言泛指其支柱過多及屋頂過低而構成瑕疵，並進而主張解除系爭租賃契約，即難認為有據。

且丙○○曾租賃系爭房屋，亦未曾認系爭房屋因屋內支柱過多及屋頂過低而構成瑕疵，此觀【丙○○】於原審證稱：「（原告問：你8、9月帶我去房屋的時候是否（因房屋有瑕疵）不建議我承租並帶我去嘉義看兩間廠房？）不是這樣，只是覺得房租過高，如果在系爭房屋營業壓力會很大。」

等語自明（見一審訴字卷第131頁）。

再者，依一般經驗法則，通常承租人就其欲承租之租賃物在主觀上定有一個藍圖或方向，以符其租賃目的，在客觀上理當小心謹慎評估租賃物各種外觀可見之處，甚至枝微末節之點是否符合其需求等，況上訴人所承租者乃一廠房且租期長達10年之久，理應更加審慎為之。

是上訴人於訂立系爭租賃契約之前，理已評估系爭房屋之條件及自己租賃之用途，既已決定承租並締結租約，即表示上訴人在主、客觀上就系爭房屋已盡一般理性之人之注意義務，易言之，上訴人就系爭房屋已為全面性之評估且自認符合其需求，則若事後單方以系爭房屋客觀上顯而易見之屋內支柱或屋頂等現存狀況為由，片面逕指系爭房屋存有瑕疵而有不敷其正常使用云云，顯有違誠實信用原則，要無可採，自難以此為合法解除租約之事由。

㈣又上訴人主張系爭房屋有「沒有保持水電暢通」之瑕疵存在，亦可證明從95年6月開始就沒有人住過云云，查系爭房屋業經被上訴人於95年6月30日交付鑰匙予上訴人，且兩造約定從交屋起一個月作為整修工期，不予計費（見一審營調字卷第18頁），而經本院函查系爭房屋自94年9月份起至98年3月份止之水、電相關資料，分別經台灣自來水股份有限公司第六區管理處新營營運所於98年5月22日以台水六新營字第09800009270號函覆稱：經查水號6Ｚ000000000、用水地址：台南縣新營市○○路533號於94年9月至98年3月止之停復水異動紀錄有（1）95年5月11日因欠95年3月及95年5月水費而執行停水，（2）95年7月31日吳榮林先生申辦復用，（3）97年5月12日因欠97年3月及97年5月戶水費而執行停水，（4）97年12月17日黃煦境先生申辦復用（見本院卷第76頁）；

及台灣電力股份有限公司新營區營業處於98年6月11日以D新營字第09805001831號函覆稱：經查該址用電電號為00-00-0000-00-0（用電戶名：丙○○）暨00-00-0000-00-0（用電戶名：吳木田）等二戶，皆於96年3月20日因欠繳電費逾期未付，由本公司主動停電終止契約在案，復於97年12月16日由鄭博一君辦理結清欠繳電費後申請復電（見本院卷第78頁）；

可知，系爭房屋之供水自95年7月31日即被上訴人交付房屋後不久便辦理復用，而電力係直至96年3月20日始停止供應，被上訴人並無違反雙方租賃契約之約定，是上訴人指稱系爭房屋有「沒有保持水、電暢通」之瑕疵云云，顯無可採。

（三）兩造系爭租賃契約是否已經合法終止？何時終止？終止後上訴人得否請求被上訴人返還租金、押租金及代墊之保留款？㈠按「租賃關係存續中，租賃物如有修繕之必要，應由出租人負擔者，承租人得定相當期限，催告出租人修繕，如出租人於其期限內不為修繕者，承租人得終止契約或自行修繕而請求出租人償還其費用或於租金中扣除之。」

民法第430條定有明文。

查上訴人因系爭房屋漏水，曾委託鄭國安律師以國安聯合律師事務所96年5月8日國安字第0508號函請被上訴人於文到後十日內迅為系爭房屋之修繕等語（影本見一審營調字卷第25～26頁），被上訴人收到該函後，乃委託楊偉聖律師於96年5月15日以96律函字第960510號函復以「‧‧‧來函所指均悖實情，有澄清之必要‧‧‧。」

等語（影本見一審營調字卷第27頁），是以被上訴人並未於上訴人所催告期限內修繕，上訴人遂又委託鄭國安師以國安聯合律師事務所於同年5月25日函知被上訴人以「‧‧‧足認乙○○業已明示其拒絕修繕之意思，致使系爭租賃物迄今仍有漏水等不堪使用之瑕疵存在‧‧‧。

為此，特狀請貴大律師代函知乙○○，自即日起依法解除本租賃契約，‧‧‧。」

等語，被上訴人於同年月28日收受該解除契約之律師函，有律師函及回執（影本見一審營調字卷第28、29頁）可參。

㈡惟按解除契約，係指當事人之一方，行使其本於法律或契約所定之解除權，使契約自始歸於消滅之一方的意思表示而言。

契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同。

此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥異（最高法院23年上字第3968號、51年台上字第2829號判例意旨參照）。

復按得以行使終止權而消滅其契約關係者，應以開始履行之繼續性契約為限，蓋已開始履行之繼續性契約，無須因嗣後有債務不履行之情事，而使其溯及的消滅契約關係之必要，否則徒增法律關係之複雜（最高法院91年度台上字第577號判決參照），故屬繼續性之租賃契約，在出租人合法交付租賃物與承租人以後，當事人之一方自不得以嗣後有債務不履行之事由解除租賃契約。

查系爭房屋被上訴人確有依約交付鑰匙，完成交屋義務，並無遲延給付之情事，已如前述，上訴人於系爭房屋交付後，發現漏水瑕疵，僅得依民法第430條之規定，依法終止租賃契約，要不得援引民法第254條之規定，行使契約解除權，使契約溯及訂約時失其效力。

然上訴人並未行使其契約終止權，徒以96年5月25日律師函通知被上訴人解除契約，揆諸上開說明，即有未合。

㈢又租賃定有期限者，其租賃關係於期限屆滿時消滅，民法第450條第1項定有明文。

查系爭租賃契約之期限經兩造約定為自95年7月10日起至105年7月10日止，有該租賃契約書可稽（影本見一審營調字卷第16頁），則依上開規定，兩造之租賃關係應於上開租賃期限屆滿時始歸於消滅。

上訴人雖於租賃期間內之96年8月24日將系爭房屋之鑰匙以掛號郵件之方式寄還予被上訴人之大嫂甲○○○，但遭甲○○○拒收而退回，固有上訴人提出之掛號郵件信封及回執等照片可證（見一審訴字卷第160頁），充其量僅係上訴人欲提前終止系爭租賃契約之表示而已，尚難單此即可認兩造就系爭房屋之租賃關係，已因上訴人上述單方行為而消滅。

惟因原審於97年3月20日會同兩造履勘現場，因上訴人離去時，並未鎖門，被上訴人已將系爭房屋之門鎖換過等情，業據被上訴人陳明在卷（見一審訴字卷第158頁），而被上訴人於98年4月1日本院行準備程序時又自陳：「（問：上訴人目前是否還使用系爭房屋？）屋房已經交還」（見本院卷第45頁），可認上訴人自97年3月20日起即未占有使用系爭房屋，並由被上訴人更換門鎖，該屋實際上已由被上訴人收回，而非處於上訴人可使用收益之狀態，應認兩造已有合意終止系爭租賃契約之合致，則兩造就系爭房屋之租賃關係應因兩造上述合意終止之舉而消滅。

至被上訴人委請楊偉聖律師所發95年9月11日律師函（影本見一審訴字卷第21～22頁），並未明示與上訴人合意終止之意思，自難認兩造已因上開律師函之通知而終止系爭租賃契約。

㈣再按押租金乃在擔保承租人租金之給付及租賃債務之履行，在租賃關係消滅前，出租人不負返還之責。

易言之，押租金既係為擔保承租人租賃債務之履行，於租賃關係終了，租賃物已返還，承租人無債務不履行情事，始得請求返還（最高法院83年台上字第2108號判例、81年度台上字第1907號判決參照）。

查上訴人已交付308,000元（即附表一中被上訴人已兌現提領部分）及如附表二所示支票作為自95年7月10日起至96年7月9日止期間之租金，然96年7月9日以後，至97年3月20日以前，兩造之租賃關係仍未消滅，上訴人本有給付該段期間租金之義務，自無從請求返還上述期間已付之租金。

此復經被上訴人訴請臺灣高雄地方法院以98年度雄簡字第69號判決命上訴人給付附表二所示支票款本息在案（見本院卷第46～47頁)。

則上訴人猶請求被上訴人返還附表二所示4紙支票，自難認為正當。

又自96年7月10日以後至97年3月20日止之租金，上訴人並未給付，而押租金，既在擔保承租人租金之給付及租賃債務之履行，則在租賃關係消滅前，出租人不負返還之責，因此如承租人有欠付租金及不履行租賃債務之情形，縱於租賃關係消滅後，出租人仍得據以主張抵償。

是被上訴人主張以押租金84,000元抵償上訴人所應付之租金（見一審訴字卷第26、51、72頁），即非無據，經此抵償後，上訴人亦無可得請求被上訴人返還之押租金存在。

㈤另上訴人主張被上訴人以處理原承租房客搬遷事宜為由，要求伊暫先墊付之額外保留款50,000元乙節，係依消費借貸之法律關係請求（見一審訴字卷第108-1、122頁），姑不論被上訴人與上訴人間就該50,000元是否成立消費借貸關係，然依上訴人提出之房租收據（影本見一審營調字卷第15頁）第三項所載，被上訴人已承諾於2年退還該保留款票據，茲已逾該二年期限，則上訴人於原審已提出該房屋收據為證，請求被上訴人返還該保留款，固難認為無據。

惟因上訴人尚欠被上訴人自96年7月10日以後至97年3月20日止之租金，經被上訴人以上述押租金抵償後，仍不足清償，被上訴人復表示以其所欠租金抵銷（見一審訴字卷第122頁），經此抵銷後，上訴人亦無得再請求被上訴人返還上開代墊之保留款50,000元之餘地。

㈥至系爭租賃契約書第7條約定：「契約期間內，乙方（即上訴人）若擬遷離他處時，不得向甲方（即被上訴人）請求租金償還，遷移費及其他任何名目之權利金，而應無條件將該房屋照原狀還甲方，乙方不得異議。」

所謂「遷離他處」，應係指承租人於租約期間內搬遷至租賃標的物以外之處，要與本件上訴人發函被上訴人表明系爭房屋有瑕疵，擬終止（或解除）租約之情形有間，被上訴人抗辯「此條的遷移就是不租的意思，與合意終止是同義」（見一審訴字卷第26頁），顯然與兩造上開租賃契約書第7條約定之本旨相悖，而無可採。

是以被上訴人抗辯依系爭租賃契約書第7條約定，上訴人應不得請求租金返還云云，並無所據。

六、綜上所述，系爭租賃契約並未經上訴人合法解除，而兩造就系爭房屋之租賃關係，係於97年3月20日始因被上訴人上述更換房屋鑰匙收回房屋而認經兩造合意終止，而上訴人於系爭租賃契約終止前，並無可不給付租金之情形，則其交付被上訴人抵付租金之支票，經被上訴人提示兌領部分及未經兌領之支票，均無請求被上訴人返還之理由。

從而，上訴人請求被上訴人給付392,000元之本息，及返還如附表二所示未經兌領之支票，洵非正當，要難准許，應予駁回。

原審因而為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違誤。

上訴論旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

又上訴人追加請求被上訴人給付代墊之保留款50,000元本息部分，既經被上訴人表示以上訴人所欠繳之租金主張抵銷，自亦難認為正當，應予駁回。

七、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 1 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 張世展
法 官 蘇清恭
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 1 日
書記官 李梅菊