臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,98,上,110,20090929,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上字第110號
上 訴 人
即被上訴人 甲○○
訴訟代理人 蘇慶良 律師
被 上訴 人
即 上訴 人 乙○○
丙○○
庚○○
丁○○
戊○○
兼上5人共同
訴訟代理人 己○○
上 1 人
訴訟代理人 嚴庚辰 律師
林琦勝 律師
上列當事人間請求返還價金事件，兩造對於中華民國98年5月12日臺灣嘉義地方法院第一審判決（97年度訴字第203號）各自提起上訴，本院於98年9月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

兩造上訴均駁回。

第二審訴訟費用由兩造各自負擔。

事 實 及 理 由

一、上訴人即被上訴人甲○○（下稱上訴人甲○○）主張：

（一）被上訴人即上訴人己○○、乙○○、丙○○、庚○○、丁○○、戊○○（下稱被上訴人己○○等6人）出售久馨營造工程股份有限公司（下稱久馨營造公司）及久馨國際投資有限公司（下稱久馨投資公司）之所有權予上訴人甲○○，並於民國（下同）95年6月5日締結股權讓渡契約書（下稱系爭股權讓渡書或契約），締約時上訴人甲○○除交付新台幣（下同）300萬支票作為訂金外，並交付如附表所示未載明發票日之支票3紙予訴外人石淑花保管，以作為將來價金支付之保證，系爭契約第4條並約定須待各項變更登記（包括1.「經濟部」公司執照負責人變更登記、2.「營造業」登記證負責人變更登記、3.營利事業登記證書變更登記）與交接完成，並徵得上訴人甲○○同意與授權後，訴外人石淑花始能在支票上填具到期日交予被上訴人己○○等6人提示兌現，可見被上訴人己○○等6人是否可行使票據之權限，係附有停止條件。

而上訴人甲○○因不諳相關登記變更作業，故一直以來均是遵循證人石淑花之指示，無遲延而提供資料。

系爭契約第5條第2款之經濟部公司執照負責人變更資料，上訴人甲○○於95年6月25日將之以快遞送件，於同年6月26日送達石淑花事務所。

被上訴人己○○等6人對此並未提出異議，石淑花仍依約於同年6月28日送件經濟部，並經經濟部當日核准同意變更公司執照負責人，是上訴人甲○○雖因故對系爭資料之交付稍有遲延，然此一瑕疵顯已經治癒，自不得據此再謂上訴人甲○○遲延交付資料。

另同條第3款營造業登記證書負責人變更資料，石淑花既於刑事偵查案件中證稱：「我們95年7月5日就掛號要變更『營造業』登記證，並將相關資料送過去，承辦人員說負責人沒過來，資料不齊全，所以不收件」，足見上訴人甲○○確有履行契約第4條之資料交付責任，且依石淑花之專業判斷，當時亦認為資料並無欠缺而可以遞交主管機關申辦相關變更登記作業，則在石淑花將上訴人甲○○所提供之上述相關資料送交行政機關後，倘行政機關通知某些人員（在本案中，即負責人李顯祥）須親自前往辦理或確認，而「該人」即使有因其他既定行程而遲延辦理之情形（當時李顯祥人在國外洽公），尚不得以此認定上訴人甲○○已生遲延給付之責任。

蓋此部分程序遲延責任應由石淑花承擔，因石淑花為專業代辦人，對於相關程序作業要求應知之甚詳，然其竟疏未注意相關負責人之變更登記，是否應由負責人本人與兩造偕同親往辦理？並事先通知上訴人甲○○與上訴人指定之負責人，則上訴人甲○○在此部分有何遲延之責任？此其一。

另被上訴人己○○等6人雖一再辯稱上訴人甲○○可另覓其他人代替擔任負責人，惟擔任公司負責人須背負重大之經營責任，一般有知識之人對擔任負責人之邀約均會考慮再三而不會輕易同意擔任，是在時間窘迫之情況下，上訴人甲○○如何能找到代替人選？乃被上訴人己○○等6人不通情理之要求，與交易之經驗法則相悖，此其二。

（二）兩造締約後，上訴人甲○○曾依該2公司之投資額狀況指定股權分配比例及受讓股權之人，並明確告知被上訴人己○○與石淑花，豈料久馨投資公司部分股東名單內不僅未載有上訴人甲○○及指定之張家榕、黃冠銘名義，被上訴人乙○○更繼續持有出資額1百萬之股權。

另久馨營造公司（含1千萬股，投資額1億元）部分亦未依上訴人甲○○指示辦理變更，被上訴人己○○等6人不僅繼續持有股份（乙○○持有108萬股，丙○○持有27萬股，庚○○持有27萬股，丁○○27萬股，己○○54萬股，5人共計持股243萬股），其股數與股款甚至高於上訴人甲○○與上訴人指定之人李顯祥、鄭為升、黃冠銘等4人共持股數（27萬股）。

可見分配表上僅投顧部分記載為鄭為升及其他5人沒有編號，而變更登記表上會多出「乙○○、李顯祥」這2人，且沒有上面5人，顯然違反系爭契約第1條：「甲方等（即被上訴人己○○等6人，下同）願將其所有久馨營造工程股份有限公司及久馨國際投資有限公司所執有之股權以新台幣1千萬元整，讓渡予以乙方（即上訴人甲○○，下同）或乙方指定之人」讓渡「全部」股權之約定，是本件股權分配缺少甚鉅，為不完全給付，至為明灼。

是依據系爭契約第4條：「俟該各項變更手續完成並知會乙方確認無誤，始得將該相關款項交由甲方指定之人」之付款約定，被上訴人等人既未依約辦理全部股權之讓渡與變更，已違反契約第1條，故依據系爭契約第5條：「甲方如有違反法令或本契約條款，乙方得停止第4條約定而不付款與甲方」之約定，上訴人甲○○（即乙方）有權拒絕付款，並請求返還被上訴人己○○等6人已受領之5百萬元。

綜此，請依契約與不當得利等法律關係，擇一判決返還上訴人甲○○請求之金額。

（三）被上訴人己○○等6人沒收上訴人甲○○之500萬元充作違約金，其請求權基礎係系爭契約第5條之1第1項，然上訴人甲○○並無違約，已如前述，且上訴人甲○○之所以向銀行要求止付系爭支票，實因被上訴人己○○等6人於95年7月27日尚未完成契約約定之各項變更登記，即於「手續完成」前違約擅填支票發票日為同年6月25日，並於同年7月10日提示兌現。

從而上訴人甲○○依系爭契約第4條、第5條中段等約定，抗辯不付款（即民法第264條同時履行抗辯權），於法有據。

反面言之，被上訴人己○○等6人依系爭契約第5條之1主張解除契約並沒收違約金，顯與同契約第4條、第5條規範意旨牴觸，要無理由。

退萬步言，若認被上訴人己○○等6人有上開第5條請求權基礎而可沒收500萬元，然上訴人甲○○可歸責之事由，僅係兩造間對契約之履行方式認知上有所落差，訴外人李顯祥於95年7月7日後才去市政府登記，而產生上訴人甲○○是否有遲延之爭議。

然95年7月27日雙方已辦好負責人變更登記，則即使上訴人甲○○之上開支票於同年7月10日跳票，因本件契約履行期限亦不明確，在上訴人甲○○已履約付款2次之情形下，若可據以將上訴人甲○○因而交付之500萬元沒收，數額顯然太高。

況公司股權於95年8月21日已變更回去，公司仍存在，被上訴人己○○等6人並無損失，故違約金之數額應由法院酌減。

從而，亦請依法酌減被上訴人己○○等6人應受領之金額，其餘部分應返還上訴人甲○○，始符民法第148條公平、誠信原則。

（四）證人石淑花於98年4月28日稱：「就是因為原告違約，所以尚未完成第二次的變更登記。

證物九就是最終要變更的人」云云，然上訴人甲○○當時在辦理95年6月27日經濟部公司登記執照負責人變更登記時，已付5百萬元，尚未違約（即退票問題），證人怎可自作主張，將股權分二次登記？且上訴人甲○○豈會同意證人分兩次登記而讓自己無法取得完整之經濟部登記資料，徒增日後困擾？既浪費程序規費與往來時間，又對自己沒有任何好處之作法？足見證人稱雙方同意或因上訴人甲○○違約而為保留股權，顯與實情有違，亦不符合上訴人甲○○之利益。

又被上訴人己○○訴訟代理人於98年4月28日當庭答辯稱：「應該檢附的證件交付給證人石淑花，所以之後原告、證人要如何辦理股權的變更，應由證人與原告全權負責，與被告無關」等云云，然此又顯與證人石淑花曾證述「我是用傳真給兩造」、「被告只有叫我按照合約的精神去辦理事情」不符，足見被上訴人己○○等6人亦有於其間指示證人先保留部分股權與部分之人數，而非全然不知情，否則證人豈敢擅自主張而為不同股東之分配與股數之增減，並冒背信之風險，而為部分之變更或不保留？況買賣股權之法律關係係存在於兩造間，如此龐大數額之財產權變更影響被上訴人生活甚鉅，變更登記之作業日程更是影響其等受領買賣價金之關鍵，其等豈有不關心之理？故被上訴人己○○等6人與證人之抗辯，已難信實。

（五）系爭契約第6條載明：「甲方等應連帶負責清償股權移轉完成登記前久馨公司及各股東應付之各項稅捐（包括印花稅、營業稅、營利事業所得稅及綜合所得稅……等）、應付帳款、應付票據、未完成工程之預收工程款及各項債務及對外保證責任。」

是被上訴人己○○等6人自負「所有稅捐」乃屬當然。

同契約第3條亦載明：「有關本案股權轉讓變更登記手續費用及佣金由甲方全額支付」，是依約石淑花事務所手續費應由被上訴人負擔，亦屬當然。

另系爭契約固於第10條第1項約定上訴人甲○○責任：「於95年6月30日起乙方應另聘專任工程人員，其費用由乙方負擔。」

惟其意乃指上訴人甲○○買賣受讓股權後，負責久馨營造公司與久馨投資公司之營運，相關人士聘用及費用自應由上訴人甲○○負責，是在本件股權讓渡未完成之情況下，上訴人甲○○尚非該二公司之營運負責人，實無由負擔人事費用。

而被上訴人己○○當時做為該二公司之營運負責人，為自己之營收利益聘用工程人員，自應負擔費用。

另關於居間報酬部分，陳榮彬為系爭交易之介紹人固為事實，然居間關係乃是存在於被上訴人與陳榮彬間，陳榮彬既已依約居間媒介上訴人與被上訴人締約，且該契約確已成立生效，當時亦無約定附停止條件，則依民法第565條、第568條，被上訴人給付陳榮彬報酬，乃屬當然。

且本案情形，不僅依一般交易習慣，仲介費報酬應由賣方即被上訴人己○○等6人負擔，無民法第570條雙方負擔之適用，是嗣後被上訴人己○○等6人因可歸責於己之事由導致契約被解除，再與陳榮彬締結居間契約另支出仲介費報酬均與上訴人甲○○無涉，要無令其負擔之理。

又本件買賣契約解除前，被上訴人己○○等6人已將公司買賣後，當然不能再營業，此為被上訴人己○○等6人所明知，故可預見之損失，當然已含於買賣價金中，況被上訴人己○○等6人於95年8月21日又將股東與負責人變更回去，短短一個月之變更期間，公司仍在被上訴人己○○等6人之經營管理中，被上訴人己○○等6人與其他業主之工程，亦進行如常，而無影響，若有盈虧，本需自負，非上訴人甲○○所能掌握。

而本件買賣解除後，被上訴人己○○等6人另與他人成立買賣，其間買賣價差部分，因系爭契約乃是因其等給付遲延始導致契約解除之現況，上訴人甲○○應無可歸責之責任。

且系爭契約解除後，被上訴人己○○等6人與第三人間之事後協議買賣，買賣價金約定數額之多寡或因受營造業景氣之影響而未達被上訴人己○○等6人內心之預期，然此並非被上訴人己○○等6人在與上訴人甲○○簽約時當初之計畫，則何來民法第216條之所失利益？

（六）綜上所述，被上訴人己○○等6人於本件契約解除之情況下，不論是否有理由，然並無任何損失，退萬步言，縱有損失，亦是肇因於其等未按約履行導致契約解除，上訴人甲○○並無責任，自不得要求上訴人甲○○負責，否則此等純經濟上損失將無限擴大，且非上訴人甲○○簽約時有預見之事項，責令上訴人甲○○賠償，顯然於法無據，乃原判決將此部分作為違約金過高之扣減標的，認為被上訴人己○○等6人無庸返還2百萬元，而只須返還3百萬元，顯然判決理由不備，有不當之處。

（七）並為㈠上訴聲明：1.原判決不利於上訴人甲○○部分廢棄。

2.上開廢棄部分，被上訴人己○○、乙○○、丙○○、庚○○、丁○○、戊○○等應再連帶給付上訴人甲○○200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，以年利率百分之5計算之利息。

3.上訴人甲○○願供擔保請准宣告假執行。

4.第一、二審訴訟費用均由被上訴人己○○等6人負擔。

㈡答辯聲明：1.被上訴人己○○等6人之上訴駁回。

2.第二審訴訟費用由被上訴人己○○等6人負擔。

二、被上訴人己○○等6人則以下列等語資為抗辯：

（一）本件經證人即石淑花事務所之員工陳召慧於臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）95年度偵字第24693號案偵訊中具結證詞，及訴外人石淑花於上開案及同署96年度偵續字第336號案中之供述，可證上訴人甲○○遲至95年7月10日均未會同其原指定之負責人李顯祥至嘉義市政府辦理簽名確認變更之手續，或再指定新任董事長出面配合簽約，而該等事項係屬上訴人甲○○應提供之變更營造業負責人相關資料，上訴人甲○○未於系爭股權讓渡書所定之95年6月25日前之時間提出，即屬違反該契約第4條第3項之約定，被上訴人己○○等6人自得依該契約第5條之1第1項約定，毋庸催告逕行解除本契約。

又被上訴人己○○等6人於95年8月12日發函向上訴人甲○○為解除系爭股權讓渡書之意思表示，該函業於95年8月14日送由上訴人甲○○收受，此為兩造不爭之事實，揆諸前揭條款約定，本件上訴人甲○○違反系爭股權讓渡書之情事甚明，而該契約亦於95年8月14日經被上訴人己○○等6人解除乙節，亦堪認定。

（二）再依系爭股權讓渡書第4條第3項約定，上訴人甲○○應在95年6月25日前提供變更營造業負責人相關資料，如逾期，被上訴人己○○等6人即有權提示支票行使權利，非謂「被上訴人己○○程序完成，上訴人甲○○確認後再付款」。

而依上開石淑花及陳召慧之陳述可知，無法完成負責人變更登記，乃可歸責上訴人甲○○，縱依上訴人甲○○主張認被上訴人己○○提示支票附有「需完成負責人變更登記」之停止條件，亦因上訴人甲○○以不正當行為阻止條件之成就，依民法第101條第1項規定視為條件已成就，上訴人甲○○自無停止付款之權利。

另95年7月10日退票後，上訴人甲○○於同年7月28日與被上訴人己○○協議，同意被上訴人己○○於同年8月3日、11日及14日再提示系爭3張支票，有上訴人甲○○親筆簽認文書可稽。

嗣被上訴人己○○於提示後仍遭退票，被上訴人己○○等6人自得以上訴人甲○○違約而沒收價金。

又李顯祥如於95年7月8日可到場簽名，當天即可核准，上訴人甲○○未督同其到場，自有可歸責事由。

另因被上訴人己○○並無違反法令及系爭契約條款，上訴人甲○○自不得依系爭契約第5條約定主張拒絕付款。

（三）按違約定金之交付，旨在強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保，為最低損害賠償額之預定，故違約定金屬於要物契約。

違約金則係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，另應支付之金錢或其他給付；

除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額預定（民法第250條參照），屬於諾成契約，兩者在性質上顯有不同。

約定之違約定金，並無民法第252條違約金酌減規定之適用。

而上訴人甲○○違約之事實，業如前述，系爭契約書第5條之1第1項已約定為「懲罰性違約金」，即非屬損害賠償總額預定之違約金，其性質在強制懲罰違約之一方，自不得酌減，且兩造違約金部分之責任相當，可證本件違約金之約定係上訴人甲○○自願依約履行，應不容其請求返還。

又本件買賣價金為1,000萬元，被上訴人己○○因上訴人甲○○違約致嗣後只能以600萬元將公司轉售，損失400萬元；

上訴人甲○○遲延付款致被上訴人己○○就買賣價金200萬元、200萬元、100萬元部分，分別損失利息39,452元、37,808元、18,219元（以週年利率百分之5計算至95年11月15日）；

系爭交易之證券交易稅8,100元、聘用工程人員189,000元，陳榮彬仲介費92萬元及石淑花事務所手續費68萬元，均因上訴人甲○○違約使被上訴人己○○徒然支付。

且被上訴人己○○公司出售予上訴人甲○○後，即不能再承攬工程，上訴人甲○○違約導致被上訴人己○○公司受有2,720,499元之可得預期利潤損失（按被上訴人己○○94年7月至10月報稅營業額為51,369,639元，96年同期營業額為56,254,403元，95年同期因出售予上訴人甲○○，致營業額僅有21,141,863元，較94年同期減少30,227,776元營業收入，又依財政部公布之95年營造業利潤標準為9%，故被上訴人己○○因此損失2,720,499元），被上訴人己○○因上訴人甲○○違約而受上開損失共達8,685,978元，非如原審所認定被上訴人己○○等所受損失僅1,892,579元，故沒收上訴人甲○○嗣後所支付之200萬元作為懲罰性違約金，實屬合理。

（四）至上訴人甲○○主張被上訴人己○○未依指示轉讓久馨營造公司之股權予其指定之人，因系爭股權移轉事項皆由兩造共同委任石淑花事務所代為辦理，上訴人甲○○自稱股權分配表影本其從未見過。

而關於股權轉讓乙節，揆諸系爭契約第4條第2項約定，「於辦理經濟部公司執照負責人變更登記完成之同時，乙方應同時支付甲方支票新臺幣二百萬元…。」

僅約定完成辦理公司負責人變更登記，上訴人甲○○即應付款，並未約定應辦理全部股權轉讓始付款，而事實上，被上訴人己○○已於95年6月27日完成負責人變更登記為上訴人甲○○指定之人李顯祥，故被上訴人己○○等6人受領款項於法有據。

次依股東持股比例換算，上訴人甲○○對久馨營造公司持股總數為757萬股，占百分之75.7，被上訴人己○○暫保留百分之24.3，依上訴人甲○○僅預付總價金三成之300萬元定金以觀，被上訴人己○○已移轉百分之75.7股權，衡平而言，並無不當。

而久馨投資公司部分，亦在同日變更負責人為上訴人甲○○指定之人鄭為升，雖尚保留被上訴人己○○、乙○○股東身分，為僅佔總股數百分之0.13，上訴人甲○○已掌握公司全部經營權，殆無疑義，被上訴人己○○於此亦無違約可言。

（五）並為㈠上訴聲明：1.原判決不利被上訴人己○○等6人部分均廢棄。

2.上廢棄部分上訴人甲○○第一審之訴及假執行聲請均駁回。

3.如受不利判決願供擔保請准免予假執行。

4.第一、二審訴訟費用均由上訴人甲○○負擔。

㈡答辯聲明：1.上訴人甲○○之上訴駁回。

2.第二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔。

三、兩造對於下列事實，並不爭執，堪信為實：

（一）兩造於95年6月5日簽立系爭股權讓渡書，並委託訴外人石淑花事務所辦理該契約所定相關事宜，簽約時上訴人甲○○交付面額300萬元之支票1紙為訂金，該支票業經兌現，上訴人甲○○另交付4紙支票予石淑花保管，此有系爭股權讓渡書在卷可稽（見原審卷第6-8頁）。

（二）於95年6月27日經濟部公司負責人登記完成之日，被上訴人己○○另兌現面額200萬元之支票1紙。

被上訴人己○○已兌現、收受之價金為500萬元，而附表所示之支票3紙均未兌現。

（三）被上訴人己○○於95年8月12日以銘法法律事務所95銘律字第805號律師函解除兩造股權讓渡契約之意思表示，並於95年8月14日送達於上訴人甲○○，此有律師函影本在卷可證（見原審卷第273頁、277-280頁）。

四、上訴人甲○○另主張被上訴人己○○等6人違約提前兌領支票，並片面解除契約及沒收已兌領500萬元之款項，依契約約定及不當得利之法律規定應予返還等情，則為被上訴人己○○等6人所否認，並以前揭情詞置辯。

茲本件所應審究者厥為：㈠上訴人甲○○有無違反系爭股權讓渡書第4條各項之約定？㈡被上訴人己○○等6人是否違反系爭讓渡契約第1條之約定？㈢被上訴人己○○等6人可否依該契約第5條之1第1項約定主張解除系爭讓渡契約，並沒收上訴人甲○○所交付之500萬元價金作為懲罰性違約金？如可，違約金是否過高？經查：

（一）按系爭股權讓渡書第4條約定：「雙方約定付款方式於簽定本契約時乙方（即本件上訴人甲○○）應同時開立由各銀行開立之本行支票明細如左：（其各期之支票皆交由見證人保管，俟該各項變更手續完成並知會乙方確認無誤，始得將該相關款項交由甲方指定之人……）1.於簽訂本契約時，乙方應同時交付甲方支票300萬元。

2.於辦理經濟部公司執照負責人變更登記完成之同時，乙方應同時支付甲方支票200萬元（95.6.20前乙方應提供變更負責人及董監事相關資料予本所。

屆時乙方未提供上述變更相關資料，甲方得向見證人領取上開支票行使權利，乙方不得有異議。

）3.於辦理營造業登記證書負責人變更登記完成之同時，乙方應同時支付甲方支票200萬元。

（95.6.25前乙方應提供變更營造業負責人相關資料予本所，屆時乙方未提供上述變更相關資料，甲方得向見證人領取上開支票行使權利，乙方不得有異議）」；

又第5條之1第1項則約定：「如乙方依第4條所開立之支票屆滿不獲兌現或乙方違反本契約之約定，甲方得依約沒收乙方所付之一切價金充作懲罰性違約金，並得毋庸催告逕行解除本契約書，如因此而受有損害得另行請求賠償之。」

此有系爭股權讓渡書在卷可稽（見原審卷第6-8頁）。

（二）而證人石淑花於臺中地檢署96年度偵續字第336號被訴偽造有價證券一案中供述：「（告訴人即本件上訴人甲○○那一項違約？）第3項營造業變更負責人時，在95年6月20日前，他未提供資料給我們做變更登記。

我通知甲○○要他把尚欠的資料、董監事願任同意書、股權分配表趕快提供給我們，……甲○○到95年6月26日才以宅急便送過來，……所以我們在星期二就到經濟部去辦變更負責人……久馨營造的負責人由乙○○變成李顯祥，當天就核准了，……95年6月28日通知甲○○，要通知李顯祥到嘉義市政府建管課簽字，……95年7月3日甲○○自己找己○○協商說95年6月25日的票是否可延到95年7月10日李顯祥有無到嘉義市政府簽字再兌現……是己○○告訴我說無論95年7月10日後，負責人李顯祥有無去簽字，票都可以兌現……95年7月5日就掛號要變更營造業登記證，並將相關資料送過去，承辦人說負責人沒過來，資料不齊全，所以不收件……」等語（見原審卷第70頁）；

又據證人即石淑花事務所之員工陳召慧於臺中地檢署95年度偵字第24693號案偵訊中具結證稱：「甲○○直到6月26日才將準備的資料（如公司變更負責人的資料）寄給我們，這些東西應在6月20日前就應該要我們事務所……（7月10日）下午4時與甲○○聯絡，他說他（指李顯祥）在國外，且說就負責人部分要再變更，意思是不要再讓李顯祥當負責人……（事務所於辦理變更登記時是否會告知客戶要準備那些資料？）會，且我們會列表給他們去準備，從來都是這樣處理沒有例外」等語（見原審卷第41頁及反面），並經本院調閱該等刑事卷證相核屬實；

足見上訴人甲○○遲至95年7月10日前，並未會同其原指定之負責人李顯祥至嘉義市政府辦理簽名確認變更之手續，或再指定新任董事長出面配合簽約，而該等事項係屬上訴人甲○○應提供之變更營造業負責人相關資料，因之，上訴人甲○○未於系爭股權讓渡書第4條第3項所定之95年6月25日前之時間提出，而違反系爭股權讓渡書之約定一情，堪可認定。

從而，被上訴人己○○自得依該契約第5條之1第1項約定，毋庸催告於95年8月12日發函向上訴人甲○○為解除系爭股權讓渡書之意思表示。

而該函業於95年8月14日送達，由上訴人甲○○收受，此亦為上訴人甲○○所不爭執。

故系爭股權讓渡契約業於95年8月14日經上訴人己○○解除而消滅，堪以認定。

（三）雖上訴人甲○○另主張被上訴人己○○違反系爭股權讓渡書第1條之約定，並未依其所提之股權分配表將全部股權登記予上訴人甲○○及其指定之人云云。

惟查，系爭股權讓渡書第1條約定：「甲方等願將其所有久馨營造及久馨投資公司所執有股權以新台幣壹仟萬元整，讓渡予乙方或乙方指定之人……」，第3條則約定：「甲乙雙方同意委託石淑花事務所辦理本契約股權移轉變更登記手續，將前述股權全部移轉過戶予乙方名下或其指定之人…」等語，可知被上訴人己○○雖負有將其所執有股權讓渡予乙方或乙方指定之人之義務，然兩造均係委託石淑花事務所辦理上開股權移轉變更登記手續等事宜無訛。

再證人石淑花於原審到庭證稱：「系爭股權分配表是當時我與原告甲○○討論，並經其確認及同意的，該紙分配表是經最後確認，要依表上記載辦理的…；

因股權登記要分兩次登記，現在只是作第一次登記而已，第二次還沒有做登記，所以當然不會跟原告甲○○的分配表一樣；

因原告甲○○簽約完之後，就一直拖延時間了，第一次經濟部登記完後，原告亦一直拖延，但後來就跳票了，之後她又說要跟被告己○○自行洽談，所以第二次登記事宜到現在沒有完成。

……（是否各自受兩造的指示？）基本上都是按照契約的約定辦理，兩造各自應該履行的事宜。

……就算是原告否認，在我第一次向經濟部辦理完成時，我也電話與原告聯絡，而且經濟部也有發函給原告，告知原告可於30日內對此登記事宜，提出異議，為何當時他不否認或提出異議」等語（見原審卷第269頁），核諸上述上訴人甲○○遲至95年7月10日前，未配合辦理營造業負責人變更登記確認手續，或再指定新任董事長出面配合簽約等情，即知證人石淑花尚未依分配表辦妥股權分配事宜，係肇因上訴人甲○○遲延、違約始未完成第二次登記，故上訴人甲○○上開主張，顯非有據，不足憑採。

（四）又按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。

又違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第1、2項分別定有明文。

違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。

前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。

後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。

當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。

本件觀諸系爭股權讓渡書第5條之1第1項約定：「如乙方依第四條所開立之支票屆滿不獲兌現或乙方違反本契約之約定，甲方得依約沒收乙方所付之一切價金充作懲罰性違約金，並得毋庸催告逕行解除本契約書，如因此而受有損害得另行請求賠償之。」

等語，顯示未違約之一方除得解除契約外，尚得請求損害賠償暨「懲罰性」違約金。

亦即，於簽約時明定本件違約金係屬懲罰性違約金。

而上訴人甲○○既有違約情事，被上訴人己○○等6人並無違約等情，已如前述，則被上訴人己○○等6人依上開條款約定，沒收上訴人甲○○所付之一切價金充作懲罰性違約金，自屬有據。

（五）再按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。

且約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準；

且此一核減違約金之規定，在懲罰性違約金及賠償總額預定性質之違約金，均有適用（最高法院49年台上字第807號、51年台上字第19號、50年台抗字第55號、79年台上字第1915號判例意旨參照）。

茲被上訴人己○○等6人辯稱本件買賣價金原為1,000萬元，被上訴人己○○因上訴人甲○○違約致嗣後只能以600萬元將公司轉售，損失400萬元；

上訴人甲○○遲延付款致被上訴人己○○就買賣價金200萬元、200萬元、100萬元部分，分別損失利息39,452元、37,808元、18,219元（以週年利率百分之5計算至95年11月15日）；

系爭交易之證券交易稅8,100元、聘用工程人員189,000元，陳榮彬仲介費92萬元及石淑花事務所手續費68萬元，均因上訴人甲○○違約使被上訴人己○○徒然支付。

且被上訴人己○○公司出售予上訴人甲○○後，即不能再承攬工程，上訴人甲○○違約導致被上訴人己○○公司受有2,720,499元之可得預期利潤損失（按被上訴人己○○94年7月至10月報稅營業額為51,369,639元，96年同期營業額為56,254,403元，95年同期因出售予上訴人甲○○，致營業額僅有21,141,863元，較94年同期減少30,227,776元營業收入，又依財政部公布之95年營造業利潤標準為9%，故被上訴人己○○因此損失2,720,499元），被上訴人己○○因上訴人甲○○違約而受上開損失共達8,685,978元云云，雖未能一一證明均為上訴人甲○○違約所造成之損失，或被上訴人己○○等6人原能預期獲得之利益，惟本院斟酌上述各項事實、社會經濟狀況、上訴人甲○○違約之情狀、被上訴人己○○等6人所受損害，與被上訴人己○○等6人尚得另向上訴人甲○○請求債務不履行之損害賠償等情形，認被上訴人己○○等6人得沒收之違約金數額以200萬元為適當，逾此部分，尚屬無據。

（六）末按數人負同一債務，明示對債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。

民法第272條第1項定有明文。

茲依系爭股權讓渡契約書第5條約定「甲方（即本件上訴人己○○等）如有違反法令或本契約條款，乙方得停止第4條約定而不付款予甲方，甲方除應連帶賠償由乙方已代付之各項金額外，並應連帶支付已收款項之同額懲罰性違約金予乙方，若因而造成乙方損失時，甲方尚應連帶負責賠償。」

則依上開法條規定，可知本件被上訴人己○○等6人對上訴人甲○○係明示約定負連帶債務履行責任。

而經本院酌減後被上訴人己○○等6人應返還上訴人甲○○300萬元違約金部分，已如前述，則依上揭說明，被上訴人己○○等6人即應負連帶返還之責。

又寄存送達自寄存日起經10日發生效力，民事訴訟法第138條第2項定有明文，再依民法第182條第2項規定，受領人其後知無法律上之原因，應將知無法律上原因時所現存利益，附加利息，一併償還。

被上訴人己○○等6人係因上訴人甲○○起訴請求返還沒收之違約金，方知其受領該300萬元無法律上之原因，故利息之計算，以自被上訴人己○○等6人最後收受起訴狀之翌日起算，亦屬有據。

又查，被上訴人己○○等6人收受起訴狀之送達，係於97年10月9日為寄存送達於嘉義市八掌派出所（見原審卷第132-1頁），則依上開寄存送達之規定，應於97年10月19日發生送達之效力，故而，上訴人甲○○請求被上訴人己○○等6人應連帶返還300萬元之遲延利息，應自97年10月20日起算，併予敘明。

五、綜上所述，上訴人甲○○主張依契約約定及不當得利之規定，請求被上訴人己○○等6人連帶返還其沒收之違約金300萬元，及自97年10月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，超過部分為無理由，應予駁回。

就上開應予准許部分，原審為上訴人甲○○勝訴之判決，並依兩造之聲請酌定擔保金分別為准、免假執行之宣告；

就不應准許部分，則為上訴人甲○○敗訴之判決，而其假行聲請部分即失所附麗，併予駁回，本院經核並無違誤。

兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，均應駁回其上訴。

六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 蘇清恭
法 官 蘇重信
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
書記官 廖英琇
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
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│編號│發 票 人│付 款 人│票面金額│發 票 日│支票號碼│
│    │        │        │(新臺幣)│        │        │
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│    │        │銀行福和│正      │   無   │AG737367│
│    │        │分行    │        │        │  2     │
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│ ２ │鄭為升  │玉山商業│貳佰萬元│        │        │
│    │        │銀行福和│正      │   無   │AG737367│
│    │        │分行    │        │        │  4     │
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│ ３ │鄭為升  │玉山商業│壹佰萬元│        │        │
│    │        │銀行福和│正      │   無   │AG737367│
│    │        │分行    │        │        │  5     │
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