臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,98,上,72,20090915,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上字第72號
上 訴 人 臺灣銀行股份有限公司嘉義分公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 楊丕銘 律師
被 上訴 人 丁○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 楊瓊雅 律師
上列當事人間請求返還寄託物等事件，上訴人對於中華民國98年3月25日臺灣嘉義地方法院96年度訴字第528號第一審判決提起上訴，本院於98年9月1日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

原判決命上訴人給付部分及該部分假執行宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。

事 實甲、上訴人方面：

一、聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

㈣如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠依被上訴人乙○○之妻丙○○到庭所證稱「包括黃策源、被上訴人二人兄弟姐妹共十四人」；

被上訴人於一審亦以書狀明確指出「被上訴人丁○○因戰亂關係與父母手足失散，被上訴人乙○○、被繼承人黃策原輾轉先後來台灣」；

被上訴人乙○○當庭亦自陳「上開證人丙○○所言見過的大哥大姐等人都還生存」，被上訴人丁○○則補稱「已經很久沒有聯絡，乙○○如何確定都還生存」，足見被上訴人同胞手足絕非僅丁○○、黃策原及乙○○三人，尚有其他同父異母或同母異父之兄弟姊妹存在，依司法院21年院字第735號解釋，黃策原同父異母或同母異父之兄弟姊妹對被繼承人黃策原之遺產均有同一順序之繼承權，是原判決遽認本件訴訟原告並無當事人不適格，即屬速斷。

況被上訴人亦未能證明被繼承人黃策原之第二順位繼承人已全部不存在，原判決遽認第三順位之被上訴人有繼承權，亦嫌率斷。

㈡被上訴人丁○○於民國（下同）95年5月24日前來上訴人處辦理手續時確未將黃策原業已死亡之事實告知予上訴人之行員，且上訴人二度自認上訴人之行員係遲至96年6月中旬始知黃策原之死亡事實；

另訴外人朱玉仁另件刑案之調查筆錄所陳內容，亦可證明上訴人行員直至96年6月11日始悉黃策原業已死亡，或至少其不能證明上訴人銀行之行員早於95年5月間即知黃策原業已死亡。

又被上訴人係於95年5月30日始具狀向法院聲請補發選任遺產管理人裁定，則被上訴人稱其於95年5月24日即執該裁定至上訴人處辦理存款繼承手續云云，顯不實在。

至於證人黃貴書之證言既經被上訴人兩度否認其證據資格，其證言自不得用以證明上訴人之行員於95年5月24日已知悉黃策原之死亡事實。

至於存款餘額證明申請書雖有丁○○手寫加註「繼承人丁○○」字樣，惟該申請書仍以黃策原名義提出，丁○○僅為代理人，致上訴人承辦行員並未特別注意其加註繼承人字樣，丁○○復未另行告知，上訴人銀行之行員自無從得知黃策原之死亡事實。

基此，上訴人之行員於付款時，並不知被繼承人黃策原業已死亡之事實，依民法第309條、第310條第2款、第966條第1項及判例見解，上訴人所為之系爭付款仍生清償效力。

退言之，縱認上訴人行員於95年10月2日及95年10月11日付款時已知黃策原業已死亡，上訴人仍得主張適用民法第224條但書規定免責，是被上訴人之請求仍無理由。

㈢被繼承人黃策原於生前就其全部財產，已與訴外人黃則維成立死因贈與契約，有證人丙○○之證述及黃策原之訃聞記載為憑，身為繼承人之被上訴人即負有將繼承財產移轉予訴外人黃則維之義務，則丙○○提領系爭存款後存入黃則維帳戶之行為，使被上訴人之上開債務因而獲得免除，依民法第310條第3款規定，上訴人之清償已生清償效力，被上訴人之請求為無理由。

㈣被上訴人丁○○於96年7月16日警詢筆錄陳稱「黃策原（於94年11月24日）死亡兩星期後（即大約94年12月8日左右），由丙○○帶我至黃策原的住處整理遺物」「我有要找印鑑、存摺、定存單及金錢等物，但都找不到」，並於其親書之文件亦稱「我前來嘉義時，不知死者住何處，但丙○○說她知道，故帶我前往，當我踏入第一步發現所有東西都被翻過，而且有價值的東西一件不存，我曾問丙○○是否有取過任何物而且各證件等，她說沒有，但現在卻有私章及存摺往銀行提領」，可知被上訴人在94年12月8日左右即已知悉黃策原之存單、存摺、原留印鑑遺失，然被上訴人卻拖延近10個月，遲至95年10月2日及95年10月11日均仍未向上訴人銀行辦理掛失手續，其顯有義務之違反，倘被上訴人並未違反上開義務，則丙○○必然無法提領黃策原之存款得逞，是被上訴人之違反義務乃係給付之瑕疵而造成上訴人銀行之損害（即「雖清償但不生清償效力」之損害）。

從而，上訴人銀行自得依民法第596條、民法第602條準用民法第476條、民法第227條及第226條、系爭存本取息儲蓄存款存單上之存戶須知約定「存戶遇存單或原留印鑑遺失時，請即來行辦理掛失手續，但在本行接受書面申請前，如已付款或被人冒領者，本行概不負責」等規定及約定，請求被上訴人等賠償損害，該損害之金額恰與被上訴人本件請求之金額相同，上訴人自得基於抵銷之規定而主張兩者互相抵銷，經抵銷後，則被上訴人之請求即無理由。

三、證據：援用第一審所提證據，暨聲請向外交部函調被上訴人其餘11個兄弟姊妹之入出境資料及個人資料。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人提起本件訴訟並無當事人適格之欠缺：⒈被上訴人乙○○於17、18歲以僑生身分來台，56年8月28日辦理戶籍遷入登記，來台前均與父母同住，而父親黃渭林於53年11月2日死亡，根本不可能有同父異母或同母異父之兄弟姐妹。

又被上訴人乙○○係38年12月生，出生別記載為次男，黃策原係31年10月生，出生別記載為十男，乙○○出生時間在黃策原之後，出生別卻在黃策原之前。

另被上訴人即被上訴人丁○○係26年7月31日生，出生別記載為次男，其與乙○○出生相距12年餘，出生別卻均記載為次男，顯見戶政機關有關黃策原及被上訴人出生別之戶籍登記，有所錯誤，自不得憑此認定被上訴人尚有其他兄弟姊妹存在。

至於證人丙○○稱被繼承人黃策原有14個兄弟姊妹云云，並不實在，依其所言，被上訴人乙○○排行十三，則排行第十四者，為何稱呼「十四哥」，此係於堂兄弟或結拜兄弟間使用之敬稱，其又稱見過大姐、八姐，按一般男女排行均會分開，豈會將男女混合排列依序稱呼「八姐」或「十四哥」。

㈡按債務人代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第224條定有明文，上訴人至遲於95年5月24日即知悉黃策原之死亡事實，而其臨櫃人員未依規定註明存款人黃策原已死亡，致黃策原之存款遭訴外人丙○○詐領得逞，上訴人顯然有重大過失，被上訴人自得依民法第184、188條規定，請求上訴人負賠償責任。

㈢被繼承人黃策原於94年11月24日意外死亡，證人丙○○於95年10月2日、95年10月11日盜領行為均與黃策原喪葬費用無關。

且證人丙○○並無為黃策原支出喪葬費用新台幣（下同）30幾萬元，其所提出之「委託喪葬服務證明」證明其支付7萬1000元及「慈雲寶塔預約訂單」載預約人丙○○、65,000元全付清，均不實在，係證人丙○○為卸免刑事責任，而事後要求重新開立之證明，事實上，喪葬費用均係被上訴人丁○○所支付，證人丙○○持「治喪費用表」要求支付治喪費用7萬5495元，被上訴人丁○○全額照付，並取得治喪費用表正本，另「慈雲寶塔65,000元」亦由丁○○支付，有「慈雲寶塔預約訂單」可憑。

被上訴人丁○○則於95年5月30日依丙○○之要求匯入30萬元至其指定之黃則維帳戶中，並未積欠丙○○任何喪葬費用。

三、證據：援用第一審所提證據，並提出治喪費用表、塔位永久使用權狀、慈雲寶塔預約訂單、存摺、匯款回條聯、被上訴人乙○○於98年7月6日親書信函影本各乙份。

丙、本院依職權傳訊證人丙○○到庭。

理 由

一、被上訴人主張：訴外人黃策原（被上訴人之兄、弟）於94年11月24日死亡，被上訴人丁○○、乙○○分為黃策原之法定第三順位繼承人，並無其他兄弟姊妹存在。

被繼承人黃策原對上訴人有存款債權，上訴人於95年5月24日已知悉黃策原死亡之事實，卻未為存戶黃策原已死亡一情加以註記，致黃策原帳戶存款遭訴外人丙○○分別於95年10月2日領取2萬7000元、95年10月11日領取165萬2800元，再匯至訴外人黃則維安泰銀行帳戶等情。

上訴人前揭給付自不生清償效力；

如認已生清償效力，上訴人侵害被上訴人基於繼承之寄託物返還請求權，應負損害賠償責任，爰依民法第599條、繼承之法律關係、民法第184條、第188條規定，擇一為有利被上訴人之判決，因求為判決命上訴人應給付被上訴人167萬9825元，及其中165萬2640元自95年10月12日起至清償日止，其餘2萬7185元自95年10月3日起至清償日止，各按年息百分之0.75計算之利息（原審判命上訴人應給付被上訴人167萬9800元，及其中165萬2640元自95年10月12日起、其中2萬7000元自95年10月3日起、其中160元自95年10月12日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

上訴人就其敗訴部分提起上訴。

被上訴人就其敗訴部分，未據其提起上訴，已告確定）。

二、上訴人則以：臺灣嘉義地方法院94年度財管字第29號裁定（下稱系爭裁定）意旨，公示催告期間既無人承認繼承，應將剩餘財產歸屬國庫，被上訴人不得請求上訴人為給付；

且被上訴人多次於書狀或當庭自陳有兄弟姊妹十餘位，則本件縱係由被繼承人黃策原之法定第三位順位繼承人為繼承，被上訴人亦應證明其餘兄弟姊妹均已死亡，否則當事人不適格等語。

再者，上訴人直至96年6月11日始知悉被繼承人黃策原死亡之事實，則訴外人丙○○持被繼承人黃策原真正存摺、存單及印鑑等資料，分別於95年10月2日、95年10月11日提領黃策原帳戶存款2萬7000元、165萬2800元，依民法第224條但書、上訴人與黃策原間定存單存戶須知第3點、綜合存款辦法第5條第1項、臺灣銀行股份有限公司綜合存款注意事項第16點規定，上訴人之給付已生清償效力；

況若認上訴人給付不生清償效力，惟被上訴人於知悉黃策原之存摺、印章遺失後，遲未向上訴人辦理掛失手續，致訴外人丙○○得以提領黃策原帳戶存款，被上訴人乃違反義務並造成上訴人損害，上訴人主張以該損害賠償請求權與被上訴人本件請求相互為抵銷云云，資為抗辯。

三、兩造不爭執事項：㈠訴外人黃策原於94年11月24日死亡，被上訴人丁○○、乙○○為黃策原之兄弟，被上訴人丁○○前經臺灣嘉義地方法院以裁定選任為黃策原之遺產管理人。

㈡被繼承人黃策原生前於上訴人處申請設立帳號000000000000號帳戶（下稱甲帳戶）存入本金165萬元，約定存款期間自94年10月11日起至95年10月11日止，利率按週年利率1.92﹪計算，按月付息一次，到期清付本金；

另申請設立帳號000000000000號帳戶（下稱乙帳戶），於其死亡時存款1萬6586元，約定利率按上訴人牌告利率計算。

㈢訴外人丙○○持乙帳戶存摺及原留印鑑章，於95年10月2日向上訴人申請自乙帳戶提領2萬7000元；

於95年10月11日持甲帳戶存單、原留印鑑章辦理結清，將甲帳戶165萬元轉存入乙帳戶，並於同日以丙○○代理黃策原之名義，將存款及利息合計165萬2800元匯至黃則維名義申請設立之安泰銀行嘉義分行帳戶。

㈣以上事實，有戶籍謄本、相驗屍體證明書、臺灣嘉義地方法院94年度財管字第29號裁定、臺灣銀行嘉義分行存款餘額證明書及96年7月5日嘉義營字第09650003871號函附卷可稽（原審卷㈠第7、12至15、24頁），且為兩造所不爭，堪信真正。

四、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。

又公同共有物之處分，及其他之權利行使，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意。

民法第1151條及第828條第2項定有明文。

此項規定，依同法第831條規定，於公同共有債權準用之。

故繼承人因繼承而取得之遺產，於受侵害時，其所生之損害賠償債權，乃公同共有債權。

如由公同共有人即繼承人中之一人或數人就此項債權為訴訟上之請求時，自須得其他繼承人全體之同意，始能謂當事人適格無欠缺（最高法院77年度台上字第66號判決參照）。

五、被上訴人主張，其等分別為被繼承人黃策原之兄、弟，黃策原於94年11月24日死亡，並無子女、配偶，且父母均已死亡，依法應由第三順位之被上訴人為黃策原之法定繼承人等情，並提出黃策原戶籍謄本、美國亞利桑那州所出具黃策原母親之死亡證明書，及外交部簽證覆驗與臺灣臺北地方法院所屬民間公證人陳幼麟事務所認證之翻譯文件附卷為憑（原審卷㈠第8至11頁）。

準此，被上訴人主張基於繼承黃策原對上訴人之寄託物返還請求債權之關係因存款遭訴外人丙○○領取而生侵權行為損害賠償債權，乃繼承人間之公同共有債權，應由全體繼承人或得全體繼承人之同意行使權利，始能謂當事人適格無欠缺。

是本件被上訴人是否為被繼承人黃策原第三順位法定繼承人之全體，即有加以審究之必要。

六、被上訴人稱「被繼承人黃策原僅有被上訴人丁○○、乙○○二名兄弟，別無其他兄弟姊妹，其等提起本件訴訟當事人適格並無欠缺」云云。

惟查：⒈被上訴人丁○○前向臺灣嘉義地方法院聲請選任黃策原之遺產管理人，其於聲請書狀曾陳明：「又聲請人之兄妹有十人之多，亦因戰亂之故，有生死未卜者，有散居他國者，致第三順位繼承人在台入籍者只有被繼承人、聲請人及弟乙○○等三人」等語（見原審卷㈡第113頁），則被繼承人黃策原之兄弟是否僅有被上訴人二人一節，已非無疑。

對此，被上訴人雖表示伊當時係因戶籍謄本記載黃策原之出生別為「十男」，其並不知父母於海外是否尚生有其他子女，始於聲請狀上記載兄弟姊妹有十人之多云云（見原審卷㈠第118頁），然審諸被上訴人於前揭書狀係稱「因戰亂之故，有生死未卜者，有散居他國者」，顯然係指其等尚有其他兄弟姊妹存在（有生死不明者，亦有居於他國者），與不知悉是否有其他兄弟姊妹存在者大相逕庭，被上訴人前揭主張自難憑信。

⒉據證人即上訴人乙○○前任配偶丙○○於原審證述：「（問：就你所知黃策原有無其他兄弟？）除了原告（被上訴人）以外，還有其他兄弟，他們都在國外，我有看過他們」、「（問：除原告以外，黃策原其他兄弟的名字為何？）我記得有黃頌邦，其餘不記得了」、「（問：乙○○排行第幾？）第十三」、「（問：丁○○排行第幾？）第七」、「（問：黃策原排行第幾？）第十」（見原審卷㈠第146、147頁），並證稱「曾與大姐、八姐、大哥、十一哥黃頌邦、十二哥及十四弟見面，當時乙○○並向證人表示渠等為其兄弟姐妹等情（見原審卷㈡第88頁），觀之證人丙○○對於當時見面地點（分別有臺灣、香港、美國等地）或渠等大約年歲等情景，均能為清楚之描述，且被上訴人乙○○亦不否認確有前揭人等之存在（見原審卷㈡第88頁）。

況本案如果被上訴人受敗訴判決，證人丙○○向上訴人提領黃策原之款項，即應由證人丙○○負返還予被上訴人之義務，對證人丙○○極為不利，證人丙○○無故為不利自己證言之必要，其上開證言應可採信，堪認被上訴人另有其他兄弟姐妹。

⒊至於被上訴人雖向原審法院聲請選任被上訴人丁○○為遺產管理人，並公告黃策原繼承人之公示催告，固經原審法院以94年度財管字第29號裁定准許並確定在案（原審卷㈡第118頁至第119頁）。

惟「繼承開始時，繼承人之有無不明者，由親屬會議於一個月內選定遺產管理人，並將繼承開始及選定遺產管理人之事由，向法院報明。」

、「親屬會議依前條規定為報明後，法院應依公示催告程序，定六個月以上之期限，公告繼承人，命其於期限內承認繼承。

無親屬會議或親屬會議未於前條所定期限內選定遺產管理人者，利害關係人或檢察官，得聲請法院選任遺產管理人，並由法院依前項規定為公示催告。」

（民法第1177條、第1178條參照），依此規定必需繼承開始時，繼承有無不明之情況下，始有選定遺產管理人及行公示催告之必要。

衡情，若黃策原之繼承人除被上訴人之外，已無其他兄弟姐妹，被上訴人應無為選任遺產管理人及行公示催告之必要，益證被上訴人明知尚有其他繼承人至明。

⒋被上訴人雖主張「證人丙○○所指之人，實為其堂兄弟姐妹，並非親兄弟姐妹」云云。

惟據證人丙○○所述：「（問：你婆婆在場時，其他兄弟姐妹如何稱呼你婆婆？）我聽過十二哥、十一哥、八姐、十四弟稱呼我婆婆叫媽媽」、「（問：以何語言稱呼媽媽？）有時用國語有時用廣東話」（見原審卷㈡第89頁至第90頁），依被上訴人乙○○所陳：「我們稱呼媽媽都是用廣東話稱呼，所用廣東話的稱呼就是國語的媽媽」、「廣東話堂兄弟稱呼我媽媽叫細母或襟母」（見原審卷㈡第90頁，本院卷第121頁），親兄弟與堂兄弟間對於被上訴人之母親之稱呼既不相同，則證人丙○○雖不諳廣東話，亦可發現二者之發音不同，而不致於有錯認之情形。

況被上訴人乙○○於原審稱：「我有向證人表示包括我叔叔伯伯的小孩合計兄弟姐妹有十四個，但實際上也不只十四個」（見原審卷㈡第89頁），依其所言，被上訴人乙○○之堂兄弟姐妹既不只十四人，卻向證人表示共十四人，實有違常情，況被上訴人於本院卻稱：「（問：堂兄弟姐妹有幾個？）一共十四個堂兄弟姐妹」（見本院卷第71頁），與其原審前揭證述「堂兄弟姐妹不只十四人」一節相左，則被上訴人之陳述顯有避重就輕之嫌，難以憑信。

⒌末查，被繼承人黃策原係31年10月生，出生別記載為十男，被上訴人丁○○係26年7月31日生，出生別記載為次男，被上訴人乙○○係38年12月5日生，出生別記載原為玖男嗣變更為次男等情，有戶籍謄本在卷可稽（見原審卷㈡第33至35、36、45頁），依其等之出生日期排序，上開登記資料明顯有誤，則戶政機關有關黃策原及被上訴人出生別之戶籍登記，即無從採為本件憑據。

準此，被上訴人以黃策原與被上訴人丁○○相差僅5歲，出生別卻登記為次男及十男，其父母不可能於5年內生出7個小孩為由，否認被上訴人尚有其他兄弟姐妹存在，既以上開戶政機關明顯有誤之登記資料為依據，自非可採。

至於被繼承人黃策原之訃文雖僅列被上訴人為兄弟姊妹，有訃文附卷足參（見本院卷㈡第98頁），對此，業經證人丙○○於原審證述「（問：黃策原訃文為何只列原告二人為兄弟姐妹？）因為禮儀公司問我臺灣有誰可以參加喪禮，有幾個人就寫幾個人」等情明確（見原審卷㈡第90頁），尚無從遽此認定被繼承人黃策原僅存有被上訴人兄弟二人，此外，別無其他兄弟姐妹。

⒍綜合上開事證，堪認被繼承人黃策原之第三順位法定繼承人，非僅存被上訴人二人，則被上訴人基於繼承關係為本件請求，僅以被上訴人二人起訴為原告，未併列其餘兄弟姐妹為共同原告，其當事人之適格，即難謂無欠缺。

七、又關於公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同共有關係所由規定之法律或契約另有規定外，本應得公同共有人全體之同意（民法第828條第2項）。

但在實例上，公同共有人僅存二人，一人所在不明，無法取得其同意，則其餘一人得就公同共有物之全部行使其權利，固經司法院院字第1425號解釋在案。

惟本件被上訴人一再主張黃策原之法定繼承人僅有被上訴人而別無他人，此與「事實上無法得到全體公同共有人之同意行使」之情形有別，是本件尚無從認除事實上不同意或無法取得其同意者外，得由其餘公同共有人全體行使該公同共有之權利，併予說明。

八、綜上所述，被上訴人主張係黃策原之繼承人，並以繼承人身分行使繼承人之公同共有債權，依法應由全體繼承人或得全體繼承人之同意行使權利，始能謂當事人適格無欠缺。

惟綜合上開事證，被繼承人黃策原除被上訴人二人之外，既尚有其他兄弟姐妹存在，則被上訴人僅以其二人之名義提起本件訴訟，其當事人適格即有欠缺。

本件訴訟當事人適格既有欠缺，被上訴人主張本於消費寄託及侵權行為法律關係請求給付，即屬無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

爰由本院予以廢棄，並改判如主文第二項所示。

九、本件結論已臻明確，兩造其餘攻防及舉證，核與結論不生影響，爰不再一一論述。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華
法 官 曾平杉
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 17 日
書記官 葉秀珍
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。