臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,98,上易,124,20090915,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上易字第124號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 蔡建賢 律師
被 上訴 人 乙○○
訴訟代理人 林春發 律師
上列當事人間返還利得請求權事件，上訴人對於中華民國98年5月18日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度訴字第1772號）提起上訴，本院於98年9月1日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：

(一)被上訴人既已承認參加上訴人之互助會二會，且已標得會金，又承認共同簽發本票予上訴人，依民事訴訟法第277條所定，被上訴人應就其主張：「上訴人同意被上訴人已將合會債務讓與予簡廷吉」及「未取得會金」等債權消滅或變更之事實，負舉證責任，而原審判決就此僅以上訴人同意收受簡廷吉簽發之本票，即推定兩造間已成立免責債務承擔契約云云，而就債務承擔契約係成立於何人？何時成立？如何成立？皆未說明，其推論自屬率斷，且未依證據之推論，顯有判決理由不備之違法。

(二)按最高法院46年台上字第2018號判例揭示：「上訴人以訴外人某甲所簽發之支票二紙交與被上訴人，為其清償租金之方法，並非該訴外人與債權人或債務人間，有何訂立承擔債務之契約，上開支票既不能兌現，則其租金債務自難謂已消滅。」

另同院67年台上字第3008號判例揭示：「一般民間合會，係會首與會員間之債權、債務契約。

會員除向會首領取得標金外，在得標前須按期繳納活會會款，得標後須按期繳納死會會款。

會員將其會份讓與第三人，如為活會轉讓，則係債權、債務之移轉，並非單純之債權讓與。

如係死會轉讓，則純係債務之承擔。

故無論為活會、死會之轉讓，均非得會首之同意，不生效力」。

因此，退步言之，倘若原審判決推論為真，上訴人接受簡廷吉之本票，依上揭最高法院判例之見解，僅接受本票之行為，而未為其他免除債務之積極意思表示，則無法推論上訴人同意簡廷吉承擔被上訴人之合會債務。

且因兩造間係合會之債，依上揭最高法院判例所示，非經會首即上訴人與丁○○同意，該項債務承擔不生效力，而原審判決亦承認丁○○並不知此項債務承擔，被上訴人亦未通知丁○○，故簡廷吉至多僅生新債清償或併存債務承擔效力，而無免責債務承擔之效力。

稽此，原審判決顯違背最高法院判例見解至明。

(三)又互助會係屬人性之無名契約，著重會員之債信及資力等（因互助會會員並無提供任何清償擔保，全憑會員之誠信），因此，除非會首之明示同意，否則不得轉讓。

再互助會係無名契約，會員之權義讓與乃是契約之讓與，應得契約當事人之同意，否則，僅生併存債務承擔之效力，此為上揭最高法院判例所揭示之意旨，並為新修正民法第709條之8規定立法意旨（雖然本件依法不溯及既往，不適用上揭新修正規定，但仍可適用最高法院上揭判例意旨）。

本件被上訴人未經共同會首上訴人及丁○○同意，其所主張已將互助會轉讓與訴外人簡廷吉承擔云云，自不生效力。

倘若上訴人已同意被上訴人讓與會員權義予他人，會單上應為讓與變更之記載，例如系爭會單上編號13號原會員之變更，而系爭互助會單上會員仍記載為被上訴人乙○○，可證上訴人並未同意被上訴人之讓與；

又設若被上訴人已將系爭互助會債務讓與簡廷吉，而勿庸再負擔死會會款之付款責任，則被上訴人亦勿庸在簡廷吉所提出之本票上共同發票，以負連帶給付票款之責，但上訴人要求被上訴人必須於簡廷吉所簽發之本票上共同發票，由此亦反證被上訴人所辯不可採。

事實上，上訴人並無同意被上訴人脫免會款給付責任，亦即上訴人並不同意被上訴人為免責債務承擔，故被上訴人辯稱：伊並非簡廷吉之連帶保證人云云，自非可採，而原審判決存有適用法令錯誤之違法，足堪認定。

(四)原審判決駁回上訴人有關票據法第22條利得返還請求權，係以被上訴人之合會債務已經簡廷吉承擔債務而免責，故被上訴人雖在簡廷吉所簽發之本票上共同發票，被上訴人自無因該本票因罹於消滅時效而受益等由為據。

然被上訴人係以簡廷吉所簽發之本票作為免責債務承擔契約之證明，上訴人既要求被上訴人必須在該本票上共同發票，足證上訴人並不同意簡廷吉及被上訴人為免責之債務承擔契約，至多僅為併存之債務承擔契約。

其次，被上訴人之合會債務應經上訴人及丁○○共同同意，始得為債務轉讓或承擔，今被上訴人主張之債務承擔契約，既不生效力，且其亦已承認系爭合會之會金已給付（雖被上訴人辯稱，該會金係簡廷吉領取），況其未能證明上訴人未給付會金之事實，故被上訴人對上訴人仍負有合會債務，而簡廷吉與被上訴人共同發票之本票既為清償被上訴人之合會債務，被上訴人自有因本票罹於消滅時效而受有免給付合會債務之利益，故原審判決有關利得返還請求權之判決，自有適用法令不當之違法。

(五)並為上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）72萬元整暨自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人則以下列等語資為抗辯：

(一)上訴人確已同意被上訴人將死會債務讓與訴外人簡廷吉，此觀原審判決認定：「系爭本票竟由訴外人簡廷吉於民國（下同）83年7月28日在原告欲交付得標會款時當場簽發，且發票人欄位由『簡廷吉』之簽名、印文及地址所占滿，訴外人姜雅卿與被告則在系爭本票右邊角落處簽名等情觀之，此有系爭本票附卷可憑，若非原告同意被告或訴外人簡廷吉於標取後將死會2會轉讓予訴外人簡廷吉，自不可能於83年7月28日原告交付標得會款之際，明知且親見訴外人簡廷吉當場簽發系爭本票時並無異議後，再由訴外人姜雅卿與被告在訴外人簡廷吉簽妥之系爭本票右邊空白處簽名。

由此堪認原告至遲於83年7月28日知悉係訴外人簡廷吉借標，且已同意由訴外人簡廷吉承擔死會債務，乃由訴外人簡廷吉於83年7月28日在原告面前先行簽發系爭本票後，再由被告與訴外人姜雅卿在系爭本票右邊空白處簽名，以示負責，始為系爭本票簽發當時之情形」；

「復按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人，民法第300條規定甚明；

縱認83年6月25日、83年7月25日係被告標取會款，惟原告至遲已於83年7月28日同意被告將死會債務讓與訴外人簡廷吉，斯時起已生訴外人簡廷吉承擔死會債務之效力，尚不因訴外人簡廷吉與原告在83年7月28日成立債務承擔契約前，由被告於83年6月25日、83年7月25日出面標取會款，而異其法律效力。」

；

「至原告主張系爭合會會單並未將被告姓名更改為訴外人簡廷吉，足證原告並未同意訴外人簡廷吉承擔死會債務一節，雖據證人丁○○於本院審理中證稱：系爭合會會單是由我在起會前幾天寫的，原告邀集會員吳麗珠參加2會、被告2會、梁杏婷1會，我發送會單給各會員後，原告表示其邀集之會員梁杏婷改由丙○○參加，所以我將會單編號13梁杏婷改為丙○○等語，核與系爭合會會單記載相符，由此可知，證人丁○○並不知悉原告邀集會員參加系爭合會之實際及變動情形，雖原告曾告知證人丁○○其所邀集之會員梁杏婷改由丙○○參加，證人丁○○乃在會單上予以更正，惟原告至遲於83年7月28日同意被告將死會債務讓與訴外人簡廷吉，詳如上述，惟據證人丁○○上開證詞可知，原告並未告知證人丁○○上情，致證人丁○○未即時將會單上之會員姓名乙○○更正為簡廷吉，惟仍不影響訴外人簡廷吉承擔死會債務之法律效力」等語即明。

(二)本件契約承擔包含債權及債務，其中債務承擔係屬免責債務承擔，上訴人主張係併存之債務承擔，顯不足採：⒈按一般民間合會，係會首與會員間之債權、債務契約。

會員除向會首領取得標金外，在得標前須按期繳納活會會款，得標後須按期繳納死會會款。

會員將其會份讓與第三人，如為活會轉讓，則係債權、債務之轉讓，並非單純之債權讓與。

如係死會轉讓，則純係債務之承擔。

(參照最高法院67年台上字第3008號判例要旨)；

另按民間合會係會首與會員間所訂立之契約，會員應於定期開標之期日，按開標之金額計算，繳納會款與會首，如標得合會，則得請求會首給付他會員繳納之會款及過去得標會員所繳之標金 (即所謂會息)。

以後則於開標之期日按期繳還會款及加付標金與會首。

是合會契約係以會員之循環給付為標的之繼續契約。

如果未得標會員將其會份讓與第三人，則屬契約之承擔，由承受契約之該第三人繼續履行債務及行使債權 (參照最高法院72年台上字第2024號裁判要旨)。

本件被上訴人將未得標會份讓與第三人簡廷吉，屬於契約之承擔，包含債權及債務。

⒉次按債務承擔契約，係以移轉債務於第三人為目的之契約，第三人與債權人間一有此項契約之成立，債務即移轉於第三人，嗣後原債務人既不復負擔債務，債權人自不得更向原債務人請求履行（最高法院23年上字第3008號判例要旨）。

至於併存之債務承擔（學說上稱為重疊的債務承擔），參照最高法院23年上字第1377號判例要旨，係指：「第三人與債權人訂立之契約，係由該第三人加入為債務人，而與原債務人就同一債務各負全部給付之責任者，雖學說上稱為重疊的債務承擔，究與民法第三百條所規定之免責的債務承擔不同」，本件被上訴人將系爭互助會轉讓給訴外人簡廷吉後，即由承受契約之第三人簡廷吉繼續履行債務及行使債權，被上訴人即完全脫離合會之法律關係。

本件並非第三人簡廷吉加入被上訴人與上訴人之互助會為債務人，而與被上訴人就同一債務各負全部給付之責任，根本非併存之債務承擔，此應予辨明。

(三)上訴人主張互助會轉讓未經共同會首丁○○同意，不生轉讓效力，顯不足採：⒈按當事人在第二審不得提出新攻擊防禦方法，民事訴訟法第447條定有明文。

上訴人在原審從未主張被上訴人將互助會轉讓給訴外人簡廷吉須經共同會首丁○○同意，或丁○○有不同意等情，上訴後才提出此新攻擊防禦方法，顯於法不合。

⒉原審法官於98年5月4日訊問證人丁○○：「（提示本院卷第6頁）是否有跟原告共同邀集系爭互助會」？答稱：「有。

本組互助會本來是我邀的，但是，我的會員人數不夠多，原告自己有另外邀別組互助會，所以我才請原告詢問他的會員，有沒有人有意思要來參加系爭互助會，後來原告幫我邀到五個會員，他邀吳麗珠二會、被告二會及另外一個人，但這一個人後來沒有跟會，改由丙○○當會員…」、「系爭互助會，我邀的會員我自己負責，原告邀的會員原告要自己負責，負責指的是收自己邀集會員的會錢，付給自己邀集會員的得標會款」。

被上訴人原來即係上訴人所邀集入會，故被上訴人將互助會讓給訴外人簡廷吉，依照上訴人與丁○○之約定，只要經過上訴人同意即可，互助會轉讓洵屬合法有效。

由上訴人交付標金給簡廷吉及收取系爭本票之情形，亦可證實上情。

(四)若未發生轉讓效力，則上訴人甲○○與訴外人丁○○為共同會首，屬於固有必要共同訴訟，參照最高法院88年台上字第2566號裁判要旨：「以公同共有之合夥債權債務為訴訟事件，在該合夥人間自係有必須合一確定之必要，共同訴訟其中之一人上訴，應視與全體所為同。

又本於合夥之公同共有債權而提起之訴訟，係屬固有必要共同訴訟，除須一同起訴外，法院裁判時亦應對全體共同訴訟人為之」，本件上訴人單獨訴請被上訴人給付合會款，當事人不適格，其訴顯無理由。

(五)被上訴人並非訴外人簡廷吉承擔死會債務之連帶保證人：按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。

無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條定有明文。

上訴人提出之互助會簿第六點雖載有：「得標人須提出會員保證人連帶保證書（保證人二人）為據」，惟此係坊間書局事先印製之格式，本件會首及會員實際上並未按照上開約定要求覓妥2位連帶保證人，反而另外簽發本票，故該互助會簿第六點僅供參考，並不發生任何連帶保證之效力。

且被上訴人更未有任何明示願意擔任何人何項債務之連帶保證人之意思，故不發生連帶保證效力，原審判決亦為相同之認定。

(六)上訴人不得依票據法第22條第4項規定請求被上訴人償還利益：按票據上債權因時效或手續欠缺而消滅，執票人固得依票據法第22條第4項規定對於發票人或承兌人，於其所受利益之限度請求償還。

惟所稱之利益，係指發票人或承兌人於原因關係或資金關係上所受之利益（代價）而言。

執票人對發票人、承兌人實際上是否受有利益及所受利益若干，應負舉證責任（最高法院88年台上字第3181號裁判要旨參照）。

上訴人請求被上訴人負返還利得責任，自應就被上訴人實際上受有利益及受何利益負舉證責任。

上訴人於83年6月25日前即已經被上訴人同意將會份轉讓與訴外人簡廷吉，系爭合會契約係存在於訴外人簡廷吉與上訴人間，且系爭會款係由訴外人簡廷吉所標得，非由被上訴人標得，上訴人亦係交付標得會款給訴外人簡廷吉，本件因票據上之債權罹於時效消滅而受有利益者係訴外人簡廷吉，並非被上訴人。

被上訴人並未在系爭本票上簽名而自上訴人處得到任何對價或利益，上訴人徒以其執有被上訴人簽名之系爭本票為由，逕依票據法第22條第4項之規定，請求被上訴人負返還利得之責任，自屬無據。

(七)被上訴人在原審對於曾參加上訴人於83年間發起互助會，每會2萬元，共計22會（含會首），期間自83年4月25日至85年1月25日止，每月25日開會，採內標制，被上訴人參加2會之事實不爭執。

惟否認被上訴人曾標得第3會（83年6月25日）、第4會（83年7月25日）會款，更否認曾取得標金。

上訴意旨指被上訴人承認標得二會會金，顯與事實不符。

(八)並為答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

三、兩造對於上訴人及訴外人丁○○於83年4月25日共同為會首邀集合會，每會20,000元，共計22會，會期自83年4月25日起至85年1月25日，於每月25日開標，採內標制，被上訴人參加2會，其與訴外人簡廷吉、姜雅卿三人為共同發票人於83年7月28日簽發面額各40,000元之本票18紙予上訴人收執，及上訴人前以97年7月17日南院雅97執廉字第53605號債權憑證聲請台灣台南地方法院以97年度執字第65031號對被上訴人之財產強制執行，嗣被上訴人提起債務人異議之訴，經同院以97年度訴字第1250號判決撤銷上訴人對被上訴人之強制執行程序，上訴人不服，提起上訴後又撤回上訴而告確定等事實，並不爭執，復有會單、本票18紙、本票裁定、執行命令及民事判決書各1份在卷足稽（見原審卷第6-15頁），堪信為實。

上訴人另主張其與共同會首丁○○並不同意訴外人簡廷吉承擔兩造間之合會債務，被上訴人對上訴人仍負有合會債務，被上訴人因本票罹於消滅時效而受有免給付合會債務之利益，應負返還利得之責等情。

惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，茲本件所應審究者厥為：被上訴人是否仍為系爭合會之會員？而需負給付會款之責任？上訴人是否得依票據法第22條第4項利益償還請求權之法律關係，訴請被上訴人償還利得？經查：

(一)按當事人於二審中不得提出新攻擊或防禦方法，但有下列情形之一者，不在此限：因第一審法院違背法令致未能提出者。

事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。

對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。

事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。

其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。

如不許其提出顯失公平者。

前項但書各款事由，當事人應釋明之。

違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之，民事訴訟法第447條定有明文。

查，本件上訴人於98年8月26日民事辯論意旨狀陳稱：「因此，因兩造間係合會之債，依上揭最高法院判例所示，非經會首即上訴人與丁○○同意，該項債務承擔不生效力，而原審判決亦承認丁○○並不知此項債務承擔，且被上訴人亦未通知丁○○，故依法簡廷吉至多僅生新債清償或併存債務承擔效力，而無免責債務承擔之效力。

因此，原審判決顯違背最高法院判例見解。」

（見本院卷第40頁），然依上開法條規定，二審為一審之續行，除符合上開條文但書之規定外，不得於二審提出新攻擊防禦方法，上訴人既已於原審98年2月25日民事聲請狀陳稱：「證人丁○○雖與原告共同於83年間發起上開互助會，為系爭互助會之共同會首，但因就被告（指被上訴人，下同)參加系爭合會部分，係由原告（指上訴人，下同)負責邀集及處理相關投標及會金之收付等事宜，且本件被告之會款債務係屬原告所有，與丁○○無關。

且本件會款債權債務關係對丁○○而言已經結束，丁○○與此無實質利害關係。」

等語（見原審卷第58頁），足徵兩造間合會之債，僅需上訴人一人之同意即可轉讓與訴外人簡廷吉，無庸經由共同會首丁○○之同意，至為明灼。

上訴人於本院為相反之主張，亦未提出相關證據以證明有無上開條文除外規定之事項，則上訴人主張兩造間之合會債務非經共同會首即上訴人與丁○○之同意，該項債務承擔不生效力云云之攻擊方法，依上開法條規定及說明，自不在本院審理之範圍內，殆無疑議。

(二)又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

本件被上訴人自承其本為系爭合會之會員，嗣徵得上訴人同意將系爭合會讓與訴外人簡廷吉等情，自應由被上訴人就上訴人同意將系爭合會讓與訴外人簡廷吉之事實舉證證明之；

再上訴人主張其並無同意被上訴人脫免會款給付責任，亦即上訴人並不同意被上訴人為免責債務承擔，至多為併存債務承擔云云（見本院卷第40頁、第41頁），惟契約承擔之效果，除契約所生法律上地位概括移轉於承受人之外，未經當事人特約約定讓與人繼續負擔債務者，讓與人即脫離原來契約關係，從而，自應由上訴人就兩造間有特約約定被上訴人應繼續負擔合會債務之事實負擔舉證責任。

因查:⒈上訴人於98年5月4日原審言詞辯論期日，就原審法官詢問系爭18張本票之來由時答稱：「第三會被告得標後，被告沒有簽發任何的文件給我，我有叫被告開票，但是被告沒有開給我，後來他要開給我，我叫他連同第四會的會款一起開給我，每張面額4萬元，我因為與被告是保險公司的同事基於互信才讓他二個會得標，被告在得標後才告訴我，是他的同學簡廷吉要借他的會得標，我說我不認識簡廷吉，所以我還是要針對被告收會錢，第四會會款是被告叫我拿到新進路一家餐廳，當時餐廳裡簡廷吉也在場，系爭本票是在現場由簡廷吉當場簽發，因為我不認識簡廷吉，姜雅卿是簡廷吉的會計，我還要針對被告所以叫被告簽名，叫姜雅卿在系爭本票上簽名是要她作證且他也要負責。

我在交付第三會會款給被告時，被告就有說是他同學簡廷吉要借標，但我一直強調我還是要針對被告收會錢。」

等語（見原審卷第77頁），然姑不論83年6月25日、83年7月25日係被上訴人或訴外人簡廷吉標取會款，惟在上訴人與簡廷吉素昧平生之情況下，若上訴人不同意簡廷吉借標及由其承擔死會債務，上訴人仍應針對被上訴人為主債務人，要求被上訴人簽發系爭本票為是。

且由簡廷吉於83年7月28日在上訴人欲交付得標會款時當場簽發系爭本票，且發票人欄位由「簡廷吉」之簽名、印文及地址所占滿，訴外人姜雅卿與被上訴人之簽名則在系爭本票右邊角落處等情觀之，（見原審卷第7至9頁），若上訴人不同意被上訴人於標取後將死會二會轉讓予簡廷吉，自不可能於83年7月28日上訴人交付標得會款之際，明知且目睹簡廷吉當場簽發系爭本票，而未當場立即表示異議。

再由訴外人姜雅卿與被上訴人在簡廷吉簽妥之系爭本票右邊空白處簽名，均足稽此而堪認上訴人至遲於83年7月28日已知悉係簡廷吉借標，且已同意由其承擔死會債務，始同時在上訴人面前先行簽發系爭本票後，再由被上訴人與訴外人姜雅卿在系爭本票右邊空白處簽名，以示負責，應堪認定。

至於上訴人主張系爭合會會單上會員仍記載為被上訴人乙○○，可證上訴人並未同意被上訴人之讓與云云，然據證人丁○○於原審證稱：「會員名簿是我在起會前幾天寫的，我根據原告提供給我，他邀的會員及會分填在會員名簿上，但我跟原告提供的會員沒有接觸也沒有向他們確認是否有參加系爭互助會，我將會單發給會員後，原告告訴我編號13會員梁杏婷要把會讓給丙○○，所以，我將會員名簿編號13改為丙○○，而我所邀的會員，我都有通知他們自己將會員名簿標號13改為丙○○。

系爭互助會，我邀的會員我自己負責，原告邀的會員原告要自己負責，負責指的是收自己邀集會員的會錢，付給自己邀集會員的得標會款」等語（見原審卷第76頁），核與系爭合會會單記載相符（見原審卷第6頁），足證丁○○並不知悉上訴人邀集會員參加系爭合會之實際變動情形，且上訴人至遲於83年7月28日同意被上訴人將死會債務讓與簡廷吉，已如上述，縱使上訴人曾告知丁○○其所邀集之會員梁杏婷改由丙○○參加，丁○○遂於會單上予以更正，惟自丁○○上開證詞可知，上訴人並未告知丁○○有關被上訴人轉讓死會債務與簡廷吉一事，且由上訴人邀集之合會會員轉讓會分經上訴人同意即可，丁○○僅負更改會單之責，從而，丁○○未即時將會單上之會員姓名乙○○更正為簡廷吉，仍不影響簡廷吉承擔死會債務之法律效力。

⒉又按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務固於契約成立時移轉於該第三人，惟第三人與債權人訂立之契約，係由該第三人加入為債務人，而與原債務人就同一債務各負全部給付之責任者，雖學說上稱為重疊的債務承擔，究與民法第三百條所規定之免責的債務承擔不同，原債務人就其債務仍與該第三人連帶負其責任（最高法院23年上字第1377號判例意旨參照）。

雖一般所稱之債務承擔，兼指免責之債務承擔及併存之債務承擔，惟民法上所稱之債務承擔，除依法律之規定而成立，無論當事人真意如何之法定併存債務承擔及當事人以契約約定之意定併存債務承擔外，原則上僅以前者即免責之債務承擔為範圍。

本件上訴人於98年8月26日民事辯論意旨狀主張被上訴人轉讓死會債務與簡廷吉，至多僅為併存之債務承擔契約云云（見本院卷第41頁），惟查，兩造間死會債務之轉讓並非民法第305條及第306條所指之併存債務承擔，且上訴人就此權利發生要件事實，亦未能舉證證明兩造及簡廷吉間有契約約定，由簡廷吉與被上訴人併負同一債務，依上開說明，尚難認上訴人此部分主張可採。

(三)再按本票為無因證券，上訴人既主張貸款與五洲公司，由五洲公司及被上訴人簽發本票交付上訴人，以為被上訴人為該項借款連帶保證之憑證，即應由上訴人就此項利己主張，負舉證責任（最高法院81年度台上字第766號判決意旨參照）。

蓋以票據為無因證券，簽發票據之原因不一而足，被上訴人雖為系爭本票共同發票人，惟被上訴人否認為簡廷吉承擔死會債務之連帶保證人，依上開說明，自應由上訴人就此事實負舉證之責。

上訴人至遲於83年7月28日知悉係簡廷吉借標，並同意由其承擔死會債務，其遂於同日在上訴人面前先行簽發系爭本票後，再由被上訴人與訴外人姜雅卿在系爭本票右邊空白處簽名，以示負責，雖被上訴人在系爭本票上簽名而為共同發票人，應依票據法之規定負發票人之責，惟上訴人對於被上訴人同意為簡廷吉承擔死會債務負連帶保證人之責之事實，迄未能舉證證明之，揆之前揭說明，尚難認其此部份主張可採。

(四)末按票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；

見票即付之本票，自發票日起算；

3年間不行使，因時效而消滅，票據法第22條第1項前段定有明文。

另按時效因請求而中斷，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷，民法第129條第1項第1款、第130條亦有明文規定。

次按票據上之債權，倘因時效或手續之欠缺而消滅，固非不可依票據法第22條第4項之規定，對支票發票人於其所受利益之限度請求償還，惟發票人是否果受有利益，又受利益之限度為何，按諸舉證責任分配原則，均應由執票人負舉證責任。

倘發票人並無受有利益，自無上開利益償還請求權之適用（最高法院87年台上字第430號判決意旨參照）。

查，被上訴人為系爭本票之共同發票人，系爭本票發票日均為83年7月28日，到期日分別為83年8月至85年1月每月之28日，則系爭本票於85年1月28日均已到期，依據票據法第124條準用同法第22條第1項之規定，系爭本票之消滅時效期間為3年，上訴人雖曾於86年6月23日向台灣台南地方法院聲請本票裁定（見原審卷第10頁），因其請求而生時效中斷之效果，惟上訴人於請求後6個月內並未起訴，亦未聲請強制執行開始執行行為，則其時效視為不中斷，故自系爭本票到期日起算，已逾3年之時效期間。

又上訴人於98年8月26日民事辯論意旨狀中載稱：「上訴人依被上訴人要求持被上訴人標得會款約35萬元至新營市○○路某餐廳，被上訴人向上訴人收取會款後轉交予訴外人簡廷吉」（見本院卷第38頁），可知被上訴人或訴外人簡廷吉於83年6月25日及83年7月25日標取之會款，係由訴外人簡廷吉所收取，並為上訴人所明知，故被上訴人並未收受標得會款，上訴人對於被上訴人實際上受有利益及所受利益若干之事實，亦未能舉證證明之，從而，尚難認上訴人此部分主張為真。

四、綜上所述，上訴人依據合會契約、連帶保證契約、票據法第22條第4項之利得償還請求權之法律關係，請求被上訴人給付720,000元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。

其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。

上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、本件判決結果已臻為明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認對於判決結果已不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
民事第四庭 審判長法 官 王浦傑
法 官 林永茂
法 官 蘇重信
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
書記官 廖英琇