臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,98,上易,9,20090331,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上易字第9號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 郭淑慧 律師
被 上 訴人 丁○○
上列當事人間因侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年9月25日臺灣嘉義地方法院第一審判決（97年度訴字第231號）提起上訴，本院於98年3月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠原判決關於命上訴人應給付新臺幣（下同）20萬元及其法定利息，與該部分假執行之宣告，暨命負擔訴訟費用部分之裁判廢棄。

㈡上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：

（一）民國（下同）90年10月29日，上訴人偷渡來臺後即未與被上訴人同居，根本不可能自被上訴人處受胎懷孕，對此被上訴人知悉甚詳，此觀被上訴人雖稱上訴人偷渡來臺後係居住其家云云，卻多次稱上訴人入住時間為「90年10 月1日」云云即明，按當時上訴人尚未偷渡來臺，如何住居於被上訴人住處？被上訴人所言不實至明，至於被上訴人於原審聲請傳訊之證人蔡永福、蔡銘源等所述，或係聽聞而來或為不實，核無足採。

（二）上訴人於90年10月29日偷渡來臺後，結識黃光榮，並與黃光榮同居在「嘉義縣竹崎鄉紫雲村鹿寮堀8 號」，有同住於該址之證人乙○○、丙○○等足證。

期間上訴人僅兩度返回被上訴人住處洽談離婚事宜，首次上訴人係與一女性朋友前往，停留未及一小時離去；

第二次於90年12月25日，旋經被上訴人報警查獲上訴人。

至上訴人遭查獲後，因害怕始向警陳稱此次偷渡來臺後，居住先生蔡仁堂宅內云云，惟此確與事實不符。

（三）上訴人於90年12月25日遭查獲驗出懷孕後，即對被上訴人表示此非被上訴人之子；

另上訴人遭遣返大陸後，被上訴人至大陸，上訴人更出示黃思嘉之出生證明（其上父親欄載黃光榮），足證被上訴人早於90年12月25日，至遲於93年間，即知悉本案之侵權行為事實。

被上訴人亦坦承於93年間至大陸，當時黃思嘉已出生，上訴人當會告知。

三、證據：除引用原審之立證方法外，並補聲請傳訊證人乙○○、丙○○，及調閱臺灣嘉義地方法院檢察署91年度偵字第2941號、91年度聲議字第154號偵查卷宗為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：上訴人於90年9 月20幾日偷渡來臺，有去聖馬爾定醫院看病，於90年10月1日有至被上訴人家住2個月，並與被上訴人發生多次性關係。

上訴人為警查獲時，警察有對被上訴人稱上訴人已懷孕一個星期，嗣被上訴人至靖廬看過上訴人2 次，並問上訴人話，上訴人均僅哭泣而不回答，嗣被上訴人於91年6 月至大陸看上訴人，僅見兩造所生女兒蔡姵君及一大群小孩，並未見上訴人又懷孕所生小孩及其出生證明，被上訴人確係在上訴人於96年提起否認婚生子女之訴時，始知上訴人侵權行為之事實。

三、證據：引用原審之立證方法。

理 由

一、被上訴人起訴主張：上訴人為大陸地區人士，與被上訴人於88年7月28日結婚，惟上訴人婚後不安於室，自90年5月間離家出走，並與原審同案被告黃光榮同居，嗣上訴人於90年 9月1日出境返回大陸，復於90年9月22日至24日間偷渡來臺，並自同年10月1 日起至同年12月25日止，住在嘉義縣民雄鄉興南村頭橋4 號被上訴人住家，惟在此期間上訴人仍經常外出，並於90年12月間又與訴外人黃光榮發生性行為，且於91年9月3日生下一女即訴外人黃思嘉，被上訴人嗣至96年10月26日接獲上訴人請求否認婚生子女之訴狀繕本始知上情，並致被上訴人身心嚴重創傷，爰依侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償精神慰撫金200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息等語。

（原審判命上訴人應給付被上訴人20萬元及其遲延利息，另駁回被上訴人其餘請求後，被上訴人就其請求給付敗訴部分未上訴已確定，上訴人則就其應為給付敗訴部分上訴，事涉本院審判範圍，合先敘明）

二、上訴人則以：上訴人確與原審同案被告黃光榮同居，並於91年9月3日生下一女黃思嘉；

惟上訴人因偷渡來臺於90年12月25日遭嘉義縣警察局民雄分局查獲時，被上訴人已悉上訴人懷孕，嗣上訴人經移至內政部警政署大陸地區人民新竹處理中心（靖廬），被上訴人兩度前來探視要求檢驗該胎兒之DNA時，上訴人亦於91年5月將上情告知被上訴人，嗣被上訴人前往大陸地區探視上訴人時，上訴人復將記載生父為黃光榮之黃思嘉出生證明出示予被上訴人，是被上訴人早於91年 5月間，即悉上訴人與原審同案被告黃光榮發生性行為，則自斯時起至被上訴人提起本訴之97年4 月11日止，已逾侵權行為損害賠償請求權之2 年消滅時效，被上訴人請求上訴人賠償給付精神慰藉金為無理由等語，資為抗辯。

三、經查上訴人為大陸地區人士，於88年7 月28日與被上訴人結婚，來臺後育有一女蔡姵君，嗣於90年9 月間回大陸，又於90年10月29日偷渡來臺後，於90年12月25日遭警查獲收容驗出已懷孕，於91年4月18日遭遣返大陸，並於91年9月3 日生下於婚姻關係存續期間，與原審同案被告黃光榮同居所懷孕之女黃思嘉等事實，既為上訴人所自認，並有相關戶籍謄本、否認婚生子女民事起訴狀、DNA 鑑定書等件，附於原審卷足稽，自堪信實。

惟被上訴人另主張上訴人與原審同案被告黃光榮發生婚外情並產下一女，侵害其基於配偶關係之身分法益權利，應賠償其精神慰藉金乙節，既為上訴人以該損害賠償請求權，已罹於消滅時效拒絕賠償置辯，致兩造互有爭議。

是本件所應審究者，厥為被上訴人對於上訴人侵權行為損害賠償之請求權，是否已罹於消滅時效乙情而已。

茲更詳細說明如下：

（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。

又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。

民法第184條、第197條第1項前段定有明文。

被上訴人主張上訴人於兩造婚姻關係存續中，與原審同案被告黃光榮發生婚外情並產下一女乙情，既為上訴人所自認，足認上訴人係故意不法侵害被上訴人基於配偶關係所生之身分法益，情節重大，被上訴人自得依法請求上訴人賠償精神慰藉金。

（二）次按民法第197條第1項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅。」

所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言，如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任，最高法院著有72年臺上字第1428號判例在案。

本件上訴人既抗辯被上訴人之侵權行為損害賠償請求權，已罹於消滅時效，其得拒絕給付，則揆之上揭判例意旨，自應由上訴人就被上訴人明知有損害及賠償義務人之時間在前之事實，負舉證之責任。

對此上訴人固以其因偷渡來臺於90年12月25日，遭嘉義縣警察局民雄分局查獲時，被上訴人已悉其經驗出懷孕，且其於91年5 月間復已告知被上訴人黃思嘉非其與被上訴人所生，嗣被上訴人於92年5、6月間至大陸上訴人住家時，黃思嘉及被上訴人與上訴人所生之蔡姵君均坐在床上，上訴人復再告知黃思嘉非其與被上訴人所生等由，證明被上訴人早於90年12月25日，至遲於93年間，已悉本案之侵權行為事實。

惟查：⒈上訴人因偷渡來臺，於90年12月25日遭嘉義縣警察局民雄分局查獲時，經檢驗已懷孕3至5天，既為被上訴人於91年4 月15日向法務部陳情在案（見嘉義地檢署91年度偵字第2941號背信卷第8、9頁），足認被上訴人於90年12月25日，固已知悉上訴人懷有身孕之事實。

惟被上訴人向法務部陳情時，既數度要求驗 DNA，藉以確定該胎兒係何人所有（見同上偵查卷第8、9頁），亦見被上訴人當時僅係懷疑黃思嘉是否為其與上訴人所生。

⒉上訴人雖抗辯其於91年5 月間，在新竹靖廬已告知被上訴人，黃思嘉並非其與被上訴人所生云云。

惟觀諸被上訴人於91年6月4日向法務部陳情略以：上訴人已經懷孕5至6個月，所懷的也是臺灣子女，希望能批准甲○○來臺生產等語（見同上偵查卷第37頁），及上訴人於同年月19日向內政部警政署入出境管理局陳稱：其與被上訴人已經和好，又懷有7 個月身孕，希望來臺生產等語（見嘉義地檢署91年度聲議字第154號偵查卷第1頁）。

則以被上訴人發現上訴人懷孕時，既數度要求檢驗DNA 以確定血緣之表現，上訴人苟確已於91年5 月間，告知被上訴人該胎兒並非自被上訴人處受孕所生，被上訴人之反應應係憤怒或沮喪，豈有反於一個月後要求法務部協助上訴人來臺生產之理？次參上訴人在原審雖先辯稱：「其於91年 5月間，曾在其大陸住家告知被上訴人，黃思嘉非兩造所生之女，且出示黃思嘉之出生證明。」

云云（見原審卷第29頁），惟嗣經原審法官詢問：「你的小孩不是91年 9月生，為何被上訴人有看到小孩？」上訴人始改稱：「被上訴人於92、93年都有去大陸。」

云云（見原審卷第73頁），繼又補稱：「92年5、6月被上訴人有去大陸，當時大女兒、小女兒都坐在床上，我跟被上訴人說我們離婚辦一辦。」

云云（見原審卷第86頁），嗣在本院復稱：「93年被上訴人有去大陸找上訴人，當時小孩已出生，伊有出示小孩之出生證明，上面之父親欄就是黃光榮。」

等語（本院卷第34頁），再酌以被上訴人在原審陳稱其於91年6 月有去大陸，92年沒有去，93年確定有去各等語（見原審卷第73頁），可知上訴人就被上訴人何時去大陸之說詞反覆不定，並於受質疑時，為圖與事實相符而不斷變異內容，杜撰被上訴人去大陸時有看到黃思嘉及其出生證明，是上訴人上揭辯解，既為被上訴人所堅詞否認，復未能提出確切證據以實其說，當無足採。

又被上訴人苟確已知黃思嘉非其與上訴人所生，則其於94年 6月15日對原審94年度家聲字第26號認可離婚第一審裁定提出抗告，提及上訴人所生子女時，理應表示其與上訴人所生子女僅蔡姵君，黃思嘉非其與上訴人所生，不可能仍表示第二個孩子在大陸生育，是誰的孩子，要驗DNA 才曉得等語（見本院94年度家抗字第57號認可離婚事件卷宗第 5頁），由此益足認被上訴人斯時仍不知黃思嘉確非其與上訴人所生。

⒊又姑不論如被上訴人主張上訴人係於90年9 月22日至24日間偷渡來臺，或如上訴人抗辯其係於90年10月29日偷渡來臺，因兩造仍具配偶關係，衡情上訴人偷渡來臺後，續與被上訴人共同生活，乃正常合理之常態方式，且上訴人係於90年12月25日始被警查獲，距其所自承偷渡來臺之90年10月29日，至少將近有2 個月之久，況其被查獲地點係在被上訴人住處，經檢驗亦僅懷孕約一星期，被上訴人復供陳查獲前有與上訴人發生多次性行為，則縱其間上訴人有外出與原審同案被告黃光榮發生性關係，於未驗出小孩DNA 前，被上訴人當無從確定該小孩確係上訴人與原審同案被告黃光榮所有，而已明知上訴人與原審同案被告黃光榮有通姦之情事，則被上訴人主張嗣至96年10月26日接獲上訴人請求否認婚生子女之訴狀繕本始知上情，既有該起訴狀繕本存卷足憑，自足認被上訴人應自96年10月26日起，始確切明知上訴人與原審同案被告黃光榮發生性關係之事實，則距被上訴人於97年4 月11日提起本件訴訟時，顯未逾侵權行為損害賠償請求權之2 年消滅時效。

上訴人猶以上揭情詞，認被上訴人早於90年12月25日，至遲於93年間，已悉本案之侵權行為事實，應已逾侵權行為損害賠償請求權之2 年消滅時效云者，自屬卸責飾詞，無足取信。

至被上訴人曾在原審主張上訴人係於90年9 月間偷渡來臺，同年10月1 日住在被上訴人家中至12月25日，其間僅外出數次共10餘日，被上訴人發現上訴人懷孕後，並未表示要驗DNA 等情，固與其於91年4月6日向法務部陳情時，所稱上訴人於90年11月1 日回到被上訴人位於頭橋住家，這一次上訴人只住了10天，要驗DNA 澄清孩子是誰的等情不符，惟此充其量僅足認被上訴人於審理時所為上揭陳述不實，尚難據以認定其於91年5月間或92年5、6 月間，已明知黃思嘉非其與上訴人所生，而反為上訴人有利之認定。

四、復按慰藉金之賠償，以人格權遭受侵害，使精神上受有痛苦為必要，至其核給之標準固與財產上損害之計算不同，惟非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，最高法院著有51年臺上字第223 號判例足參。

本件上訴人不法侵害被上訴人基於配偶關係之身分法益，情節重大，自足使被上訴人精神上受有極大之痛苦，被上訴人自得請求上訴人賠償給付精神慰撫金。

而本件侵權行為發生時，被上訴人為統聯客運之司機，現擺設地攤為業，名下有土地三筆、建物一筆、汽車一輛等財產，價值總額70餘萬元；

上訴人則無財產，目前擔任清潔工，每月收入約 2萬元各情，復為兩造所陳明，並有其等稅務電子閘門財產所得調件明細表存卷可佐。

爰審酌上訴人所施侵權行為之態樣，被上訴人所受傷害之情狀，及兩造之社會地位、財產資力、收入等一切情狀，認被上訴人所得請求之精神慰撫金以20萬元為適當，逾此範圍之請求尚屬偏高，不應准許。

五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；

其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力；

民法第229條第1、2 項分別定有明文。

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

但約定利率較高者，仍從其約定利率；

而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為 5％；

亦為同法第233條第1項及第203條所明定。

本件上訴人請求被上訴人應賠償之金額，並未定有給付之期限，則上訴人請求自民事起訴狀繕本送達被上訴人之翌日，即97年5月9日起至清償日止，按年息 5％計算之利息，並未逾上揭規定之範圍，亦無不合，應併予准許。

六、綜上所述，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償給付20萬元，及自97年5月9日起至清償日止，按年息 5％計算之利息，洵屬有據，應予准許。

原審本於同上之見解，判決上訴人應給付被上訴人20萬元，及自97年5月9日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息，並分別為假執行及免為假執行之諭知，經核認事用法並無不合。

上訴人上訴意旨，猶執上揭情詞，指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一贅述。

另上訴人在本院聲請傳訊證人乙○○、丙○○，因經傳未到庭，且上訴人復表示不再傳訊該證人，爰不予傳訊，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 蘇重信
法 官 林永茂
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
書記官 謝素嬿