臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,98,上更(一),13,20090915,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上更㈠字第13號
上 訴 人 臺灣菸酒股份有限公司善化啤酒廠
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 李合法 律師
趙培皓 律師
被 上訴 人 山隆通運股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 丙○○
甲○○
上列當事人間請求給付運費差額事件，上訴人對於中華民國97年3月26日臺灣台南地方法院（96年度訴字第1216號）第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於98年9月1日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決（除確定部分外）關於命上訴人給付超過新台幣壹佰叁拾陸萬肆仟捌佰貳拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。

前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，惟有訴訟代理人者不適用之；

另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項分別定有明文。

查本件上訴人之法定代理人原為許永禎已於民國（下同）98年3月11日變更為乙○○，有其提出之臺灣菸酒股份有限公司98年3月11日台菸酒人字第0980005266號令在卷可稽（見本院卷第54、55頁），上訴人聲請由乙○○為其法定代理人承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、被上訴人於原審起訴主張：上訴人臺灣菸酒股份有限公司善化啤酒廠（下稱善化啤酒廠）於95年12月28日舉辦進口物資運輸工程公開招標，由被上訴人山隆通運股份有限公司（下稱山隆公司）以基準運價之25%【即每公里每公噸新台幣（下同）6.66元基準運價之25%即每公里每公噸新台幣（下同）1.665元）】得標。

雙方並於96年1月3日正式訂立工程合約。

被上訴人於投標前係依據上訴人所提供之投標須知來估算運輸成本，亦即按投標須知第40條第1項記載「…但如當年度進口大麥未完成標辦改採購進口麥芽則改以貨櫃車輛承運含散裝及曳引傾斜式貨櫃拖車等承載車輛拖車及板台（或傾斜車、框式貨車等車輛）」，並於第49條表列1進口物資預計交運表中載明：40呎櫃及20呎櫃之數量總計約3,079櫃及36櫃，依該表中40呎櫃及20呎櫃之比例（即98.8比1.2）計算運費（上訴人於95年之進口物資運輸工程亦由被上訴人得標，其投標須知所載之櫃種及櫃數與實際承載之櫃種櫃數相符，更讓被上訴人相信該表中40呎及20呎之比例為真）。

詎被上訴人於本工程開始承載後，發現上訴人所交運之進口麥芽全部均為20呎貨櫃，依雙方合約所約定之運費，40呎貨櫃以載運40噸計算，而20呎貨櫃則以載運20噸計算。

由於被上訴人每車之收入因而大約減少一半（若以40呎櫃承運時，假設自高雄港運至台南善化啤酒廠時，被上訴人每趟成本為4,721.4元，每趟並可向上訴人請款5,328元，但若以20呎櫃承運時，被上訴人成本仍為4,721.4元，但每趟僅得向上訴人請款2,664元，即被上訴人每載運一趟，則虧損2,057.4元）。

上訴人竟以表列之數量及貨櫃尺寸大小係估列數為由，拒絕被上訴人請求協調，嗣伊向行政院公共工程委員會（下稱公程會）申請調解，該公程會作出：「每月結算乙次，其中85%視為40呎櫃，以40噸計算運費，剩餘15%視為20呎櫃，以20噸計算運費」之決議，上訴人表示無法接受。

伊以40呎櫃或20呎櫃載運，每車次之成本相同，運量卻僅2分之1，上開投標須知為契約之一部分，伊信賴投標須知之記載計算運費標得系爭工程，因上訴人實際交運之貨櫃數量及比例與投標須知相差甚多，致受有營收減半之損害。

上訴人於知悉運送條件變更後，未重新辦理招標，不無故意過失，自應負民法第226條第1項給付不能、第227條第1項給付不完全及第184條侵權行為責任。

若謂上述主張無理由，依民法第227條之2第1項情事變更原則，伊亦得請求增加給付等情，求為命上訴人給付被上訴人4,172,342元，及自本判決確定之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（原審判決命上訴人應給付被上訴人1,601,497元及自判決確定翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，兩造各對敗訴部分聲明不服，經本院前審判決駁回兩造之上訴，上訴人聲明不服提起上訴，經最高法院發回本院，是被上訴人經本院前審判決敗訴部分業已確定）被上訴人並答辯聲明：上訴駁回。

三、上訴人則以：系爭投標須知第49條附件一「進口物資預計交運表」雖列明：40呎貨櫃合計約3,079櫃、20呎貨櫃合計約36櫃；

惟於備註欄已註明：表列數量及貨櫃尺寸大小系估列數。

以實際裝櫃之尺寸規格及上訴人總公司對各收貨廠實際分配數量為發運之依據。

年度大麥（麥芽）若未順利採購改採購麥芽（大麥）則改以散裝貨櫃（斗車）運輸，40呎貨櫃依40噸計算，實際以合約期限內發運數量為主等字樣，為被上訴人投標前所知悉，並得據以評估其投標金額。

又被上訴人應按實際所發通知單記載之發運數量運送，不得異議；

貨櫃計費噸位20呎櫃每櫃按20噸計算，40呎櫃按40噸計算，均於系爭契約載明，伊就契約之履行並無可歸責之事由，本件亦無情事變更原則之適用。

被上訴人以低價搶標，再藉口合約有瑕疵，要求補償或賠償，實無理由等語，資為抗辯。

上訴人之上訴聲明：㈠原判決除免假執行部分外，關於命上訴人給付被上訴人1,601,497元及利息與該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。

㈡第一項廢棄部分被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於93年間提供進口物資運輸工程投標須知進口物資預計交運表敘明「40呎（櫃）」及「20呎（櫃）」貨櫃數量總計各約1978櫃及36櫃。

嗣上訴人舉辦進口物資運輸工程公開開標，由被上訴人得標，兩造並於93年12月1日簽訂勞務採購合約書，履約期限二年間被上訴人實際承運「40呎（櫃）」及「20呎（櫃）」貨櫃數量各為1992櫃及1櫃。

㈡上訴人於95年間提供進口物資運輸工程投標須知第49條表列一進口物資預計交運表敘明「40呎（櫃）及散裝貨櫃」及「20呎（櫃）」貨櫃數量總計約3079櫃及36櫃，惟於備註欄記載實際以合約期限內發運數量為主。

表列數量及貨櫃尺寸大小係估列數。

以實際裝櫃之尺寸規格及菸酒總公司對各收貨廠實際分配數量為發運之依據。

嗣上訴人於95年12月28日舉辦進口物資運輸工程公開開標，由被上訴人以基本運價25%（即每公里每公噸1,665元）得標，兩造並於96年1月3日簽訂勞務採購契約，約定40呎貨櫃以載運40公噸計算運費，20呎貨櫃以載運20公噸計算運費，履約期限自96年3月1日起至98年2月28日止。

㈢兩造約定高雄-善化、台中-烏日、台中-竹南之距離各以80公里、30公里、80公里為計算基準，各該路段之運費單價如下：⒈高雄-善化：⑴「40呎（櫃）」：5,328元；

⑵「20呎（櫃）」：2,664元。

⒉台中-烏日：⑴「40呎（櫃）」：1,998元；

⑵「20呎（櫃）」：999元。

⒊台中-竹南：⑴「40呎（櫃）」：5,328元；

⑵「20呎（櫃）」：2,664元。

㈣被上訴人自96年3月起至同年10月止實際承運上訴人交付貨櫃數量如下：⒈高雄-善化：⑴「40呎（櫃）」：1櫃；

⑵「20呎（櫃）」：559櫃。

⒉台中-烏日：⑴「40呎（櫃）」：36櫃；

⑵「20呎（櫃）」：568櫃。

⒊台中-竹南：⑴「40呎（櫃）」：1櫃；

⑵「20呎（櫃）」：829櫃。

㈤兩造約定運費給付方式為每月結付一次，被上訴人於每月終了次月10日前，檢附契約所定單據送請上訴人審核無誤後，憑被上訴人正式收據，上訴人付清款項。

㈥臺灣菸酒公司委託中央信託局GF0-000000-0案外購麥芽決標合約書於95年12月29日寄達上訴人。

㈦依系爭合約，被上訴人於96年5月間運送「台中至烏日」間之40呎貨櫃共35櫃次，總運量為86萬0030公噸，據此可得出40呎貨櫃之平均單位載運噸數為24.6公噸（見本審卷第30背面、31、59頁）。

五、得心證之理由：㈠上訴人招標文件進口物資預計交運表所載「40呎（櫃）及散裝貨櫃」及「20呎（櫃）」貨櫃數量總計約3,079櫃及36櫃，其「40呎（櫃）及散裝貨櫃」及「20呎（櫃）」數量之比例，與締約後實際交運「40呎（櫃）及散裝貨櫃」及「20呎（櫃）」數量之比例，有明顯之差異，是否影響被上訴人計價之基礎，如由被上訴人承擔全部風險，是否公平合理部分：⒈按機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，政府採購法第6條第1項前段定有明文。

本件上訴人為因應進口物資運載方式之不確定性及可能產生之風險，雖於投標文件進口物資預計交運表之備註欄記載「實際以合約期限內發運數量為主。

表列數量及貨櫃尺寸係估列數。

以實際裝櫃之尺寸規格及菸酒總公司對各收貨廠實際分配數量為發運之依據」（見原審卷1第22頁）。

惟因該「進口物資預計交運表」既作為招標文件內容，投標廠商勢必參酌表列貨櫃規格及數量計算其履約成本，作為其參加投標之行為基礎，並於得標後與招標機關簽訂合約，則就此與訂約有重要關係之事項，招標機關之預估數量，依一般觀念審認若已逾越合理誤差數量或風險之情形，致影響投標廠商履約計價之基礎，依誠信及公平合理原則，自難責由得標廠商之被上訴人應承擔此項逾越合理範圍之契約風險。

⒉又上訴人雖辯稱被上訴人低價搶標云云，縱然屬實，然上訴人所為招標之預估數量，固應依一般觀念審認若未逾越合理之預估誤差數量時，被上訴人應自行承擔其低價搶標之經營虧損風險，而不得藉詞上訴人辦理採購違反誠信及公平合理原則，固不待言。

又「來函所詢契約諒為依實際交運貨櫃規格數量計價付款之條件履約，契約如未規定機關至少必須交運之貨櫃規格數量下限，而機關非可歸責於己之情形，致無法提供足額數量予廠商承運，似不涉及是否應有可容許之正負誤差值」，亦有行政院公共工程委員會96年11月23日工程企字第09600458770號函附卷可稽（見原審卷1第97頁），惟觀諸上訴人之招標文件進口物資預計交運表敘明「40呎（櫃）及散裝貨櫃」及「20呎（櫃）」之貨櫃數量總計約3,079櫃及36櫃，其40呎、20呎貨櫃數量之比例約為98.84%、1.16%（見原審卷1第22頁）。

但於兩造訂約後迄至96年10月止，上訴人實際交被上訴人運載之40呎、20呎貨櫃數量總計各為38櫃、1,956櫃【貨櫃規格及數量明細：⑴高雄-善化：①「40呎（櫃）」：1櫃；

②「20呎（櫃）」：559櫃。

⑵台中-烏日：①「40呎（櫃）」：36櫃；

②「20呎（櫃）」：568櫃。

⑶台中-竹南：①「40呎（櫃）」：1櫃；

②「20呎（櫃）」：829櫃】，其40呎、20呎貨櫃數量之比例約為1.91%、98.09%（見原審卷1第90、91頁託運明細表）。

因貨櫃規格及數量，既為投標廠商計算其履約成本及收益，進而為要約之行為基礎，而上訴人就與訂約有重要關係之事項，所為招標之預估數量，影響貨車載運之請款金額計算，已逾越一般觀念所認合理誤差數量或風險甚多，顯已重大影響被上訴人履約計價之基礎，是以上訴人辦理本件勞務採購契約，難謂未違反公平合理原則。

上訴人雖辯稱：其已表示進口物資預計交運表為估列數，被上訴人縱然信賴，亦有故意或重大過失，不值得保護，且被上訴人以低價搶標，再藉口合約瑕疵，要求補賠，對未得標廠商不公平云云。

均無可採。

⒊上訴人雖又抗辯稱：「廠商對招標文件內容有疑義者，應以書面向本廠請求釋疑之期限：自公告日或邀標日起等標期之4分之1，其尾數不足1日者，以1日計。」

系爭投標須知第2條第6項、第7項、第14條載有明文，被上訴人未於該期間內請求釋疑，即不得再主張實際運送櫃數有與招標須知所預估櫃數不符云云，然此懸殊之比例，顯非一般競標者所能預見，已超越一般能請求釋疑之範圍，即難僅憑被上訴人未請求釋疑，責令其承擔所有不利益，是上訴人此部分所辯，亦無足採。

㈡又查：臺灣菸酒公司委託中央信託局⑴GF0-000000-0案⑵GF0-000000-0案⑶GF0-000000-0案外購麥芽決標合約書，係分別於⑴95年12月29日⑵96年3月3日⑶96年3月30日寄達上訴人處，依其函文內容僅記載決標麥芽⑴1萬5000公噸⑵2萬公噸⑶2萬8300公噸，並無得標廠商擬以何種貨櫃規格進口上開採購物資之相關資訊；

此有臺灣菸酒公司95年12月27日台菸酒啤字第0950028145號函、96年2月27日台菸酒啤字第0960004163號函、96年3月28日台菸酒啤字第0960006225號函及採購麥芽招標、投標及簽約三用表格（見原審卷第163、164、183、206頁）文件在卷足佐；

則上訴人為辦理本件勞務採購契約，依其於93年間辦理同類勞務採購之經驗，於本件勞務採購契約招標時，提供進口物資運輸工程投標須知第49條表列一進口物資預計交運表敘明「40呎（櫃）及散裝貨櫃」及「20呎（櫃）」貨櫃數量總計約3,079櫃及36櫃，並於備註欄記載實際以合約期限內發運數量為主。

表列數量及貨櫃尺寸大小係估列數，雖與兩造簽約後上訴人實際交運被上訴人運載之40呎、20呎貨櫃數量比例有明顯差異，然因進口採購物資之得標廠商欲以何種貨櫃規格進口麥芽，上訴人並無置喙之餘地，故縱認被上訴人因此明顯差異而受有營運上之財產損失，然其既非上訴人之故意或過失所造成，自難謂上訴人應負此部分侵權行為之損害賠償責任。

又上訴人依其權責辦理勞務採購契約，並於96年1月3日與被上訴人簽訂本件勞務採購契約，約定40呎貨櫃以載運40公噸計算運費，20呎貨櫃以載運20公噸計算運費，履約期限自96年3月1日起至98年2月28日止，其契約標的既屬合法、妥當、可能、確定，上訴人亦無重新辦理招標之義務。

故被上訴人主張上訴人故意或過失不重新辦理招標，為侵害被上訴人權利之行為，應負侵權行為損害賠償責任，當無所據。

㈢惟按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。

「因情事變更為增加給付之判決，非全以物價變動為根據，並應依客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增加給付之適當數額。」

「因情事變更，增加給付之法理，於適用時，應斟酌當事人因情事變更，一方所受不相當之損失，他方所得不預期之利益及彼此間之關係，為公平之裁量。」

（最高法院66年台上字第2975號、47年台上字第1771號判例參照），而所謂情事變更，係指法律行為成立後，其行為之環境或基礎之情況發生根本性變動，與原有法律行為之環境或基礎有所不同而言。

若此情事變更，非契約成立當時所得預料，依一般觀念認為如依其原有效果顯然有失公平，自有此原則之適用。

是因情事變更而有增、減其給付或變更其他原有之效果，法院應斟酌當事人因情事變更，一方所受不相當之損失，他方所得不預期之利益，及其他實際情形，為公平之裁量。

經查：⒈上訴人之招標文件「進口物資預計交運表」所敘明之貨櫃規格及預估數量，與兩造締約後上訴人所實際交被上訴人運載之貨櫃規格及數量之明顯差異，已如上述，確使本件勞務採購契約所合意之履約計價行為基礎發生根本性之變動。

又此變動係發生在契約成立後之履約過程，為兩造訂立合約當時所無法預料，致本件勞務採購契約發生逾越一般觀念所認合理誤差數量或風險範圍；

而此確為兩造當時所未預料，係非可歸責於雙方當事人之事由所致，又上開40呎櫃與20呎櫃向上訴人請領款項之金額，依序為5,328元、2,664元，幾相差一半價格，為兩造所不爭，則如20呎貨櫃數量過多，顯然不利於被上訴人，乃至於不敷成本（被上訴人主張成本為4721.4元，上訴人亦未爭執此部分之成本金額），如依原契約計算，實際運送，至少亦有大約4,001,223元之損失【（4721.4－2,664）×0000－0000－0000.4）×38＝0000000，元以下四捨五入】。

是既有上開龐大金額之損失，至履行契約之際始能發現，依一般觀念審認如依契約成立當時之原有效果，要求被上訴人仍按上開原合約計價方式履約請款，可使被上訴人山隆公司蒙受重大之不利益，而有顯失公平之情形。

上訴人所辯認被上訴人應承擔全部風險，即不得請求增加運費云云，顯不足取。

⒉又本院審酌被上訴人因上訴人所提供之「進口物資運輸工程投標須知」第49條表列一進口物資預計交運表敘明「40呎（櫃）及散裝貨櫃」及「20呎（櫃）」數量總計約3,079櫃及36櫃，及其備註欄記載實際以合約期限內發運數量為主、表列數量及貨櫃尺寸大小係估列數，以實際裝櫃之尺寸規格及菸酒總公司對各收貨廠實際分配數量為發運之依據等情況，所為契約風險評估並據以計算其履約成本及營收利益後，同意履約計價之基礎「以基本運價之25%（即每公里每公噸1.665元）承運」；

並參酌被上訴人每次運送所使用之車頭相同，司機人數相同，其運費所得若依原契約計價顯失公允，基於被上訴人應自行承擔之履約風險，及因貨櫃噸數減半油費亦因之相應減少等原因，暨上訴人對於本件採購契約所定底價為每公噸每公里為基本運價之39.5%（見上訴人95年12月8日購案底價核定表，原審卷1第32頁），並參考同業投標之履約基本運價情形即北美洲通運有限公司（下稱北美洲公司）之參與上訴人所辦理之招標並得標情形（以基本運價之百分之33得標，見本院卷第117頁）等一切情狀，認被上訴人以基本運價之百分之33承運，較為合理。

至上訴人認應扣除被上訴人較北美洲公司多得之利潤，尚有誤會，不足採取。

茲參考北美洲公司之上開投標價計價方式，計算如下：⑴查兩造約定高雄-善化、台中-烏日、台中-竹南之距離各以80公里、30公里、80公里為計算基準，各該路段之運費單價如下：⑴高雄-善化：①「40呎（櫃）」：5,328元；

②「20呎（櫃）」：2,664元。

⑵台中-烏日：①「40呎（櫃）」：1,998元；

②「20呎（櫃）」：999元。

⑶台中-竹南：①「40呎（櫃）」：5,328元；

②「20呎（櫃）」：2,664元。

又被上訴人自96年3月起至同年10月止實際承運上訴人交付貨櫃數量如下：⑴高雄-善化：①「40呎（櫃）」：1櫃；

②「20呎（櫃）」：559櫃。

⑵台中-烏日：①「40呎（櫃）」：36櫃；

②「20呎（櫃）」：568櫃。

⑶台中-竹南：①「40呎（櫃）」：1櫃；

②「20呎（櫃）」：829櫃，已如前述。

被上訴人質疑本次招標為何20呎櫃運費只有40呎櫃之一半（被上訴人係以上訴人所訂基準運價之25%，即每公里每公噸6.66元基準運價之25%即每公里每公噸1.665元得標）。

而依被上訴人請求之運費標的計算被上訴人自96年3月起至同年10月止，實際承運上訴人交付之20呎貨櫃裝載麥芽噸數如原判決附表所示，有上訴人提出之對外收料單在卷可查，依此計算（詳如原審判決附表所示之送貨地、月份、貨物總噸數、『實運20呎櫃』櫃數、單價／櫃、運費／元新台幣、『若以40 呎櫃即24.6噸運送』及總計：分別為20呎部分4,265,064元、40呎部分6,149,178元所示），則依兩造上開之合約，依該表中40呎櫃及20呎櫃之比例（即98.8比1.2），則40呎櫃部分得運費6,075,388元（計算式即0000000×98.8％＝0000000，元以下四捨五入）及20呎櫃部分之運費為51,181 元（計算式0000000×1.2％＝51181，元以下四捨五入）。

被上訴人預為計算約可得6,126,569（0000000＋51181＝0000000），而經實際運送結果，其40呎、20呎貨櫃數量之比例約為1.91%、98.09%，則40呎櫃部分為117,449元（0000000×1.91% ＝117449，元以下四捨五入），20呎櫃部分4,183,601元（0000000×98.09%＝0000000，元以下四捨五入），合計為4,301,050元（117449＋0000000＝0000000）。

則被上訴人依實際運送後，按原合約40呎、20呎貨櫃數量之比例估算，比較實際可得之所得差額仍有1,825,519元損失（0000000－0000000＝0000000）。

而依被上訴人於本院主張參考上開北美洲公司之投標價（以基本運價6.66元之百分之33得標）為計算標準，則依如附表所示之方法計算（即6.66元之百分之33×20噸×公里數＝區間運費，見本審卷第161、169頁）。

經以上開北美洲公司之投標價計算結果，高雄至善化間之單價為3,516.48元（即6.66×33%×20×80＝3,516.48元，則此區間之運費應收金額1,965,712元）、台中至烏日間之單價為1,318.68元（即6.66×33%×20×30＝1,318.68元，則此區間之運費應收金額749,010元）、台中至竹南間之單價為3,516.48元（即6.66×33%×20×80＝3,516.48元，則此區之運費應收金額2,915,162元），合計5,629,884元，有被上訴人依上訴人之上開百分之33基本運價計算之差額明細表、運費單價表附卷可憑（見本審卷第159、161頁），則依此被上訴人得收取之金額5,629,884元計算結果，則被上訴人仍因此情事變更受有不相當之損失，至少為1,364,820元（即僅就20呎貨櫃部分，被上訴人依上開得收取之金額0000000元扣除兩造不爭之被上訴人已實收之金額4,265,064元，0000000－0000000=0000000）。

是如依本計算方式，已為對上訴人為最低之請求給付，不僅低於被上訴人之成本損失計算及按原合約比例合理預估損失之利益，亦低於公程會之調解建議計算，既均在被上訴人之損失範圍內，被上訴人為上開請求增加之給付，即無不合（見同上卷頁）。

上訴人認被上訴人比北美洲公司多得440,532.51元，應予扣除，故至多賠償1,160,965元云云，並不足採。

⑵上訴人又抗辯稱：40呎櫃出車之次數甚低，致不敷成本，然被上訴人仍得就此多出之40呎貨櫃另行使用云云，為被上訴人所否認，上訴人復未舉證證明被上訴人已就40呎櫃另有其他營收，所辯自無可採。

六、綜上所述，被上訴人主張：契約成立後，因情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平，聲請法院請求判命上訴人應增加給付1,364,820元，即無不合。

被上訴人依民法第227條之2第1項之規定，請求上訴人應給付運費差額1,364,820元，及自判決確定翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息（見原審卷1第136頁），為有理由，應予准許。

逾此部分之範圍，為無理由；

原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院就此部分將原判決廢棄改判如主文第二項所示。

原審就上開應准許部分為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告，核無違誤。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，應依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 李文賢
法 官 莊俊華
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 16 日
書記官 吳銘添