臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,98,上更(一),22,20100323,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上更㈠字第22號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 吳宏輝 律師
複 代理 人 劉興文 律師
被 上訴 人 乙○○
訴訟代理人 江大寧 律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國97年5月27日台灣台南地方法院第一審判決（96年度訴字第514號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於99年3月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：上訴人執有伊為發票人，票面金額合計為新台幣（下同）5,800,000元之本票6紙（下稱系爭本票），聲請原審以93年度票字第3922號裁定（下稱系爭本票裁定）准許強制執行後，持以聲請原審94年度執字第33495號（下稱系爭執行事件）對伊所有之太固實業股份有限公司（下稱太固公司）之股票1,050股（下稱系爭股票）為強制執行，上訴人並於民國（下同）95年5月間以5,067,000元承受系爭股票。

惟伊另於94年10月12日對上訴人提起確認本票債權不存在之訴，經原審95年度簡上字第50號判決（下稱前案二審判決），確認兩造間就系爭6紙本票之債權不存在確定，上訴人對伊無本票權利可行使，其對系爭股票聲請強制執行並拍賣即屬對伊財產權之侵害，致伊受有5,067,000元之損害，而上訴人在聲請強制執行之際，伊亦已經提起前案訴訟，上訴人明知其所持本票有伊主張之瑕疵，其本票債權有被法院宣告不存在之風險，仍執意拍賣伊之股票，難謂無侵權之故意或過失，並致伊受有系爭股票之損害，依民法第184條第1項前段規定，應賠償伊之損害；

又上訴人就系爭股票強制執行，致伊喪失該股票之財產權，且因上訴人未依太固公司來函，將原股票寄回換發新股票，無法辦理股權移轉，太固公司股東會又決議通過以減資彌補虧損，系爭股票已非原本之1050股，無法返還原物，惟被上訴人既以5,067,000元承受系爭股票，受有5,067,000元之利益，並無法律上之原因，依民法第179條之規定，應返還該利益等情。

爰依侵權行為及不當得利之法律關係，求為命上訴人給付5,067,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年4月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之判決，並准供擔保為假執行之宣告。

原審准其請求，上訴人不服，提起上訴，被上訴人並於本院答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：伊以系爭本票聲請原審裁定准許強制執行後，據以聲請強制執行，為合法行使權利，無故意侵害被上訴人權利可言，原審94年度南簡字第1819號（下稱前案一審判決）判命被上訴人應給付伊本金及利息，亦肯認上訴人之債權存在，雖經二審及三審（即最高法院96年度台簡上字第11號）判決改判被上訴人勝訴，究屬認定事實不同所致，不能以該終局判決，遽認伊有故意侵害被上訴人權利之情事。

又伊於上開強制執行程序中，承受取得系爭股票，縱認有不當得利之事由，亦以返還原物為原則，系爭股票目前仍由伊持有，並未處分，仍可返還過戶予被上訴人。

原審執行程序股票鑑價錯誤，致伊承受股票抵償債務之金額5,067,000元錯誤，被上訴人請求給付前述金額本息並無理由等語，資為抗辯。

並於本院聲明：㈠廢棄原判決；

㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於94年間，以原審93年度票字第3922號本票裁定為執行名義，聲請原審法院對被上訴人所有之系爭股票強制執行，於95年5月12日，將系爭股票作價5,067,000元承受。

㈡被上訴人請求確認系爭本票債權不存在事件，經判決確認本票號碼TH0000000、TH0000000、TH0000000、TH0000000、TH0000000及TH0000000之本票債權不存在，於96年4月18日確定。

㈢系爭股票經本院前審97年8月20日庭期訊問原審強制執行程序受囑託鑑價公司之估價師，估價師說明依估價公式，被上訴人當時持有之系爭股票價值應為1,013,330元，估價10,133,301元係屬錯誤。

上揭事實，已經本院調閱原審法院93年度票字第3922號聲請本票裁定強制執行卷、94年度執字第33495號給付票款強制執行事件卷，及94年度南簡字第1819號確認本票債權不存在民事簡易事件全卷核閱屬實，並有本院前審97年8月20日準備程序筆錄附本院前審卷可稽（本院97年度上字第138號卷第59至62頁），堪可信為真實。

四、兩造爭執之事項：被上訴人本於侵權行為及不當得利法律關係請求上訴人給付5,067,000元，有無理由？

五、得心證之理由：被上訴人本於侵權行為及不當得利法律關係，請求上訴人給付5,067,000元本息，有無理由？㈠關於侵權行為法律關係部分：１按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。

是以侵權行為所發生之損害賠償請求權，以加害人有故意或過失，不法侵害他人權利為其成立要件。

查，上訴人以系爭本票裁定為執行名義，聲請強制執行被上訴人所有之系爭股票，並於強制執行程序經減價拍賣後，仍無人應買，始於95年5月間以5,067,000元承受，不致因系爭股票因無人應買須撤銷查封返還被上訴人。

而依被上訴人於原審提出之原審95年度簡上字第50號判決之記載，系爭6張本票除票號TH0000000號本票被上訴人自認真正外，其餘本票之被上訴人發票印文均為真正，上訴人取得系爭本票，均係經由被上訴人僱用之會計郭淑卿，被上訴人事後已清償票號TH0000000號本票之票款，上訴人亦確曾匯款借予350萬元，而取得票號THO635522（50萬元）、THO625523（100萬元）、THO635524（200萬元）之3張本票，至於上開3張本票則係因被上訴人主張抵銷，原審認被上訴人之抵銷之抗辯可採信而消滅；

另TH0000000（160萬元）、THO635527（50萬元）原審雖認被上訴人未能證明交付借款之事實，但上訴人亦曾陸續匯款合計560萬元至被上訴人之銀行戶頭等事實（見原審卷第15頁至第18頁），是上訴人主張依以上事實觀之，兩造間確有長期密切之金錢往來關係，伊持有系爭本票聲請執行，乃權利之正當行使一節，即非全不可採，此觀之原審簡易庭曾判決上訴人勝訴可佐。

準此，上訴人持系爭本票聲請原審強制執行，並於執行中承受系爭股票，乃強制執行當時保全自己債權之舉措，尚難以嗣後於96年4月18日經判決確認系爭本票債權不存在確定，遽謂上訴人聲請強制執行或承受系爭股票時，有何故意或過失侵害被上訴人權利之侵權行為事實，難令其負民法第184條第1項前段規定之損害賠償責任。

２再者，依民法第213條第1項規定，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。

查系爭股票現仍由上訴人持有，為兩造所不爭，股票一經交付被上訴人，即已回復原狀，並無不能返還系爭股票以回復原狀或回復原狀顯有困難之情形，被上訴人請求金錢賠償，自屬無據。

㈡關於不當得利法律關係部分：１按非訟事件之強制執行名義成立後，如經債務人提起確認該債權不存在之訴，而獲得勝訴判決確定時，應認原執行名義之執行力，已可確定其不存在，若尚在強制執行中，債務人可依強制執行法第12條規定聲明異議，若已執行完畢，債務人固得依不當得利規定請求返還因執行所得之利益。

如債權人應負侵權責任時，並應賠償債務人因執行所受之損害（最高法院71年度台上字第841號判決參照）。

惟按不當得利之受領人，以返還原物為原則，例外得依其利益之性質或其他情形不能返還原物時，始應償還其價額。

再按不當得利之受領人，不知無法律上之原因者，僅負返還現存利益之責任，受領時知無法律上之原因或其後知之者，始應將受領時所得之利益或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還（最高法院88年度台上字第1373號判決參照）。

查：上訴人以系爭本票裁定為執行名義，聲請強制執行被上訴人所有之系爭股票，並以債權人地位依法承受。

惟因被上訴人另對上訴人所提確認本票債權不存在訴訟，原經原審前案一審判決上訴人全部勝訴，但嗣經原審前案二審判決及最高法院96年度台簡上字第11號判決改判上訴人敗訴確定，則上訴人據以強制執行之執行名義之執行力，已可確定不存在，依上開說明，被上訴人固非不得請求上訴人返還其因執行所受之利益。

惟不當得利既以返還原物為原則，而上訴人至今仍保留系爭股票，並未處分，顯見上訴人並無不能返還系爭股票，或有何返還困難之情形，則被上訴人以上訴人於拍賣程序中非得已所承受之價額，逕認係其不當得利額，並請求上訴人返還之，亦屬無據。

２次按執行法院關於金錢債權之強制執行，固係剝奪債務人對於特定財產之處分權，而拘束於國家支配之下，以阻止債務人為有害於債權人換價及滿足其債權之執行行為。

拍賣程序係換價程序，即以所獲得之價金抵償債權之程序。

而執行名義之效力若已不存在，依規定本不得進行換價及滿足程序，縱使進行亦應認其失去正當性。

惟查：依不爭執事項㈡，系爭本票債權經判決不存在確定，上訴人以系爭本票債權聲請強制執行固失其正當性，然上訴人並未因此而有滿足對被上訴人之任何本票債權，被上訴人亦無因上開執行程序之任何換價之執行行為而免除其債務，準此，上訴人所受之現存利益，及被上訴人因此所受之損害，應僅係系爭股票，而非上開執行程序經事後確認不存在之債權額5,067,000元，被上訴人主張以此數額計算上訴人所受之利益，及其所受之損害云云，並無足採。

３至於被上訴人雖又主張「上訴人未依太固公司來函，將原股票寄回換發新股票，無法辦理股權移轉，太固公司股東會又決議通過以減資彌補虧損，系爭股票已非原本之1050股，無法返還原物」云云。

太固公司亦函覆稱「98年9月7日經股東臨時會議決議減資彌補虧損，因甲○○未將原股票寄回，所以無法換發新股，須寄回舊股票換發新股票後才可股權移轉」等語，有該公司函可稽（見本院更一審卷第69頁）。

但查，上訴人自原審迄今即一再抗辯願將所得利益即系爭股票交還被上訴人，但因被上訴人拒絕，於訴訟進行中經太固公司股東會決議減資而減少，非因上訴人之故意或過失所致，且縱令系爭股票之股權經減資而減少，上訴人所得之利益仍為減資後之系爭股票，依太固公司上開函文內容，只要將系爭股票寄還該公司換發新股即可移轉，尚難認上訴人因該公司減資無法返還所受之利益即系爭股票，被上訴人上開主張，亦無足取。

六、綜上所述，被上訴人依侵權行為、不當得利之規定，請求上訴人返還5,067,000元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，即非正當，要難准許。

原審未遑詳予推求，判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，容有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。

爰由本院將原判決予以廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦並提出之證據資料，均不影響本院所為前開論斷，爰不再逐一審論，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王金龍
法 官 陳珍如
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 26 日
書記官 易慧玲
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。