臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,98,抗,198,20090914,1

臺灣高等法院臺南分院民事裁定 98年度抗字第198號
抗 告 人 裕東塑膠工業股份有限公司
法定代理人 乙○○
相 對 人 甲○○
上列當事人間請求確認債權關係不存在事件，抗告人對於中華民國98年8月11日臺灣臺南地方法院所為裁定（97年度訴字第398號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄，發回臺灣臺南地方法院。

理 由

一、本件原法院以：抗告人於民國97年3月20日對相對人甲○○提起本件確認債權關係不存在之訴訟時，相對人係抗告人之董事，應屬抗告人與董事間之訴訟。

依公司法第213條規定，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人。

查抗告人目前雖已解散進行清算程序且由清算人乙○○執行清算事務，仍應以抗告人之監察人或股東會所選任之人代表公司為之，抗告人起訴時以清算人乙○○為法定代理人即與法不合。

經依法命抗告人於7日內具狀補正其監察人或股東會所選任之人為抗告人之法定代理人之姓名、地址，抗告人於98年6月15日收受該補正裁定，雖於當日即具狀陳述其已於97年4月29日依公司法第322條第1項但書選任公司股東乙○○為其清算人進行本件民事訴訟事件及公司清算程序，然因該次會議代表已發行股份總數股東僅半數出席，故依公司法第175條規定以之為假決議，並於97年5月26日通過該假決議，且抗告人於98年7月8日原審行準備程序時仍明確主張清算人乙○○可代表抗告人為本件訴訟行為，並表明不再另外補正其他人為本件抗告人之法定代理人。

惟觀抗告人提出之97年4月29日臨時股東會開會通知上說明欄雖有「召集事由：依公司法第322條第1項但書規定，選任清算人」及「為進行臺南地方法院97年度訴字第398號民事訴訟案件及公司清算程序之順遂，有召開本次臨時股東會之必要」之記載，惟該次表決書之表決事項僅有「選任乙○○為公司清算人」及「選任其他人士（）為公司清算人」等兩個選項，而觀抗告人另提出之97年5月26日臨時股東會開會通知及該次表決書，其開會通知之記載事項仍與前開97年4月29日開會通知之記載相同，且97年5月26日臨時股東會表決書亦僅有就「依公司法第322條第1項但書規定，選任乙○○為清算人之假決議是否同意」之「同意」與「不同意」之選項，足見上開二次臨時股東會之表決書均無任何關於選任代表公司為本件訴訟行為之人之記載及選項，是前開表決書實難遽為抗告人股東會已選任乙○○代表公司為本件訴訟行為之認定依據。

次查，抗告人於96年6月8日經原法院以96年度司字第3號裁定應予解散，並於同年月25日確定，自應即進行清算程序，惟於清算範圍內，視為尚未解散，原有董事會及董事職權因此停止，改由清算人行之。

依公司法第322條第1項規定，其董事長甲○○及董事乙○○、吳新濤即為當然清算人，依公司法第334條準用同法第85條第1項規定，清算人有數人時，關於清算事務之執行，係取決於過半數之同意，倘乙○○未曾經過半數清算人之同意，即召集上開97年4月29日及同年5月26日等二次臨時股東會，則該二次股東會之召開程序是否合法，即有疑義。

抗告人所提出之前開97年4月29日及97年5月26日臨時股東會開會通知及表決書，既無任何關於選任乙○○代表抗告人為本件訴訟行為之人之記載及選項，則前開表決書實無法證明抗告人股東會已選任乙○○代表公司為本件訴訟行為甚明。

抗告人未由公司法第213條規定之法定代理人合法代理，經命補正又未遵期依法補正，其訴顯難認為合法等詞，因而依民事訴訟法第249條第1項第4款規定，裁定駁回抗告人對相對人之訴。

二、抗告人對之提起抗告則以：伊97年4月29日及同年5月26日之臨時股東會表決事項確為選任乙○○為代表公司為本件訴訟行為之人及清算人處理公司清算事宜，而前揭股東會開會通知說明已表明依公司法第322條第1項但書規定，選任清算人及為進行本件訴訟與清算程序之順遂，有召開該次臨時股東會之必要等語，後經表決通過同意由乙○○為公司清算人。

上開二次臨時股東會確為選任乙○○為代表公司為本件訴訟行為之人及公司清算人，相對人亦無異議，並進行訴訟一年餘，依公司法第334條準用同法第84條第2項規定，清算人有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權，亦包括代表公司為本件訴訟行為之人。

原法院若有疑義，應可調查上開決議之真意，乃原審未經調查，遽認非選任乙○○代表公司進行本件訴訟，已有未洽。

況上開二次臨時股東會決議，除選任乙○○為代表公司為本件訴訟行為之人外，亦選任乙○○為公司清算人，此為股東會另選任之清算人，且僅一人，已非清算人有數人之情形，故無取決過半數同意的問題，乙○○以清算人召集股東會多次，董事甲○○、吳新濤迄無反對或不同意之表示，應認已經甲○○、吳新濤之同意而召開，原審若有疑義，亦可調查訊問甲○○、吳新濤；

實則本件訴訟係因甲○○在97年2月5日股東會中提出本件新台幣480萬元債權，因有股東異議，始應甲○○要求而決定提起本件訴訟以釐清爭議，甲○○、吳新濤應無不同意之道理，原審未經查明，遽謂未經其同意，亦有未洽。

縱若該二人不同意，依公司法第189條規定，亦僅股東得自決議之日起三十日內，訴請法院撤銷其決議。

然自該決議之日起迄今已逾一年餘，並無公司股東向法院訴請撤銷上開二次臨時股東會決議，該決議仍屬有效。

末查，伊經裁定解散後，僅乙○○依公司法第83條規定，向法院聲報就任為清算人，並經原法院准予備查，甲○○、吳新濤則不曾向法院聲報就任，足見渠等二人毫無擔任清算人之意願，而且本件涉及甲○○本身之權益，利害攸關，甲○○亦有迴避之必要；

倘若甲○○、吳新濤拒不進行清算，又不同意乙○○進行清算（本件訴訟即為清算之一部分），則伊清算即無法進行。

足認乙○○應屬伊合法之唯一清算人，得合法代理伊為本件訴訟行為。

原審未向公司其他股東查明，即謂乙○○非伊之合法代理人，而裁定駁回訴訟，顯有違誤云云，為其論據。

三、按（股份有限）公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人，固為公司法第213條所明定，惟解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算，同法第24條復定有明文。

因此，公司若已解散行清算程序，公司董事即不得以董事身分執行職務，而應由清算人執行清算事務。

而依同法第322條第1項規定，公司之清算，以董事為清算人。

但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。

足見依但書規定所產生之清算人，可取代前段所定之董事法定清算人，而法又無禁止股東會選任原董事中之部分或一人為清算人之明文，則若股東會基於清算事務進行之順利，避免多數董事任清算人可能產生之紛爭或阻礙，而決議另選原董事中之一人為清算人，自不能以該清算人原具有董事身分，而否定其係股東會另選之清算人，並進而否定其得代表清算中之公司對其他原董事訴訟。

查抗告人於原審起訴時已載明乙○○為其法定代理人，並提出原法院96年度司字第3號命抗告人解散之民事裁定及其確定證明書與原法院准乙○○聲報為抗告人清算人之備查函（均影本，見原審卷㈠第6～9頁）為證，並於訴訟進行中補提97年4月29日及同年5月26日臨時股東會開會通知及表決書（均影本，見原審卷㈠第145～149、245～249頁）為佐，其開會通知〔說明〕二已載明：「為進行台南地方法院97年度訴字第396號民事訴訟案件及公司清算程序之順遂，有召開本次臨時股東會之必要。」

則其前後二次臨時股東會之表決書雖未有關於代表公司為本件訴訟行為之人之記載及選項，尚不能因此否定該表決書確有選任乙○○為公司清算人以資順利進行本件訴訟之目的，則抗告人以臨時股東會所推選之乙○○為法定代理人對原董事長甲○○提起本件訴訟，能否認於民事訴訟法第249條第1項第4款所定之起訴合法要件有所欠缺？即非無疑。

再者，前開二次臨時股東會，雖僅由已向法院聲報執行清算人職務之乙○○具名代表，是否未經公司法第85條第1項後段所定過半數清算人之同意，並未經原審依職權詳予調查審認，縱有未經過半數清算人之同意而有公司法第189條所定召集程序違反法令或章程之情事，依該條規定，亦僅股東得自決議之日起30日內，訴請法院撤銷其決議，在該決議經法院撤銷確定前，尚不能認該決議不生效力。

原審就此亦未予以調查，僅質疑該二次臨時股東會之召集程序是否合法，而不認經該二次臨時股東會決選之清算人乙○○得代表為本件訴訟行為之事實，進而以抗告人未經合法代理為由，裁定駁回抗告人對相對人之起訴，尚嫌速斷。

抗告論旨，執以指摘原裁定不當，求予廢棄，不能認為無理由。

自應將原裁定廢棄，並發回原法院為適法之處理。

四、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 14 日
民事第三庭 審判長法 官 蘇清恭
法 官 蘇重信
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣1千元。
中 華 民 國 98 年 9 月 14 日
書記官 李淑華
【附記】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。