臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,98,抗,255,20100315,1

臺灣高等法院臺南分院民事裁定 98年度抗字第255號
抗 告 人 雲林縣斗六市農會
法定代理人 丙○○
相 對 人 甲○○
乙○○
上抗告人因與債務人劉景順間清償債務執行事件，對於中華民國九十八年十月十二日臺灣雲林地方法院所為裁定（九十八年度執事聲字第一一號）提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。

理 由

一、抗告意旨略以：相對人雖主張其等曾於民國六十五年間，與第三人劉維政就坐落雲林縣古坑鄉○○段三九九地號土地（下稱系爭土地）訂立不動產典權契約，惟其等既未辦理典權登記，不生由相對人取得典權效力；

縱認相對人與出典人間有租賃或使用借貸關係存在，然本件執行債務人劉景順於八十五年間，已以存證信函向相對人等請求交還系爭土地，足認雙方之租賃或使用借貸關係亦經劉景順終止，相對人自不得再行主張上開權利。

此外，相對人雖提出七十三年度至七十六年度之田賦繳納通知書及農田水利會費徵收單，僅足證明其等於七十三年至七十六年間占有使用系爭土地而已，惟自債務人劉景順於八十五年間終止雙方租賃或使用關係以後，並無證據足資證明相對人仍然繼續使用系爭土地之事實。

況劉景順於八十七年間向伊抵押借款時，已切結系爭土地為空地，並無租賃、借貸關係，益見系爭土地於八十七年間辦理抵押權設定登記時，確由債務人自行管理使用。

相對人於伊取得抵押權以後占有使用系爭土地，執行法院以九十八年度司執字第六○五六號執行命令除去相對人與債務人間之使用借貸關係，即無不合；

原法院所為廢棄司法事務官終局處分及撤銷上開執行命令之裁定自有違誤。

爰提起本件抗告，求為廢棄原裁定等語。

二、按不動產所有人設定最高限額抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係，但其抵押權不因此而受影響。

前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之，此觀九十六年三月二十八日修正後民法第八百八十一條之十七準用同法第八百六十六條規定自明。

次按上揭規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，此參九十六年三月二十八日修正後民法物權編施行法第十七條規定至明。

準此，不動產所有人於設定最高限額抵押權後，與第三人成立以使用收益為目的之權利，且影響抵押物之售價致抵押權無法受清償者，法院固可依聲請或依職權除去該權利後拍賣之；

惟反面言之，倘該使用收益權利係發生於抵押權設定前，或非成立於不動產所有人與占有人間者，縱該使用收益權影響抵押物價格致抵押權無法受償，抵押權人並無比照上揭條文聲請法院除去該使用收益權，執行法院亦不得為除去該使用收益權之處分，自屬當然。

三、查，抗告人係於八十七年八月十八日就系爭土地取得最高限額抵押權者，此觀執行卷宗內附土地登記謄本之記載自明，且為抗告人不爭執之事實。

次查，系爭土地經執行法院於九十七年十二月十六日假扣押查封時，係由相對人甲○○、乙○○等人占有，並於其上種植鳳梨乙情，此參假扣押查封筆錄、假扣押債權人台中商業銀行股份有限公司民事陳報狀，債務人劉景順陳報狀（參見雲林地院九十七年度執全字第七八八號假執扣卷第三０頁、三六頁、四二頁）自明，且為抗告人不爭執之事實。

其後執行法院於拍賣系爭土地時，依據上情而核定「系爭土地拍定後不點交」為拍賣條件之一者，此參執行法院拍賣公告亦明。

末查，相對人主張其等於六十五年間，與第三人劉維政就劉某當時管理之系爭土地訂立不動產典權契約書，而占有使用系爭土地乙情，除據其等提出典權契約書，七十三年度至七十六年度之田賦繳納通知書及農田水利會費徵收單等附於執行卷宗外，對照抗告人對於相對人之上開主張亦未爭執，僅抗辯相對人既未辦理典權登記，不生取得典權效力等語以觀，堪認相對人主張其等自六十五間即已占有系爭土地為使用收益者，既與上揭卷證相吻合，而有行使權利之外觀，其等主張並非無據。

基上，相對人於抗告人取得本件最高限額抵押權前，即與原土地管理人訂立契約，而取得使用收益系爭土地之權利，且於執行法院假扣押查封時，仍然在使用收益中，依上開說明，不論相對人之上揭使用收益權是否影響抵押物價格，抗告人並無聲請法院除去該使用收益權之請求權，執行法院亦不得為排除該使用收益權之處分。

至於債務人得否於八十五年間終止相對人之上揭使用收益權？相對人對於系爭土地是否仍有合法占有權源？此等私權法律關係之存在與否，應由相關當事人另循民事訴訟程序謀求解決，要非執行法院依非訟性質之執行程序所得認定，執行法院亦不得逕予排除。

四、綜上所述，相對人於抗告人於八十七年間就系爭土地取得最高限額抵押權以前，即已取得使用收益權，且於系爭土地經執行法院查封時仍在占有使用中，抗告人並無聲請法院除去該使用收益權之請求權，執行法院亦不得為排除該使用收益權之處分。

執行法院以九十八年九月十五日雲院明九八司執乙字第六○五六號執行命令，除去相對人與債務人劉景順之使用借貸關係，即有違誤。

相對人對於執行法院司法事務官所為駁回異議之終局處分提出異議，原裁定據以將司法事務官之處分予以廢棄，並撤銷執行法院九十八年九月十五日雲院明九八【司】執乙字（原裁定主文漏載「司」字）第六○五六號執行命令，其認事用法並無不合；

抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第三十條之一、民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文

中 華 民 國 99 年 3 月 15 日
民事第二庭 審判長法 官 陳 光 秀
法 官 曾 平 杉
法 官 李 文 賢
上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提出再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣1千元。
中 華 民 國 99 年 3 月 15 日
書記官 劉 清 洪
【附記】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。