臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,98,重抗,39,20090908,1

臺灣高等法院臺南分院民事裁定 98年度重抗字第39號
抗 告 人 甲○○○
相 對 人 臺灣中小企業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡 慶 年
上列抗告人因相對人與債務人王喻樓間聲請清償借款強制執行事件，就執行法院除去租賃權之執行命令聲明異議，對於中華民國98年07月21日臺灣臺南地方法院98年度執事聲字第4號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。

理 由

一、本件抗告人於原法院聲明異議意旨略以：其就本件拍賣標的物即門牌號碼台南市○區○○○路二段二四三巷四十四弄四號房屋（下簡稱系爭房屋），自查封前即民國（下同）七十六年二月二十日即已向債務人承租占有使用，並將戶籍遷至該址；

依民法第八百六十六條規定，須不動產所有人於設定抵押權後，於同一不動產成立租賃關係，抵押權人實行抵押權受有影響，法院始得除去該權利或終止租賃關係後拍賣，惟抗告人所提出之全戶戶籍謄本可證明自七十六年二月二十日即開始承租系爭房屋，抗告人為七十歲老人，從未違法，突見法院與銀行人員前來查封系爭房屋，不免心理恐懼異常，又如何能正確言明租期？是抗告人租賃權之成立必在抵押權設定之前，詎原執行法院以抗告人租賃權係成立於設定抵押權之後為由，裁定駁回抗告人請求撤銷除去租賃權之執行命令，並設定拍賣條件為拍定不點交，顯有錯誤，爰提起本件異議，求予廢棄，並准記載租賃關係存在及拍定後不點交等語。

二、抗告人抗告意旨略以：㈠抗告人所提出之異議狀（98年07月8日）已言明其自七十六年二月二十日起迄九十五年九月七日所有權移轉登記完成日止（所有權人變更為債務人王喻樓），占有權源為「所有權」；

並提出土地之異動索引，證明抗告人為債務人王喻樓（下簡稱債務人）取得土地所有權前之所有權人，至相對人於九十五年九月十一日撥款予債務人時始發生抵押權，且自所有權完成移轉登記至抵押權發生期間，抗告人之占有權源為「租賃權」；

並未如裁定書中所指，抗告人從七十六年二月二十日起即已向債務人承租占有使用，並擴張為抗告人所提之全戶戶籍謄本可證明自七十六年二月二十日即開始承租系爭不動產；

就此，原裁定已有不當之處。

㈡原法院強制執行事件之除去租賃執行命令（97年度執字第099988號），於說明㈠中指債務人於九十五年九月五日設定抵押權予債權人，惟系爭事件之債務人於九十五年九月七日才完成所有權移轉登記，並取得所有權，即債務人於九十五年九月五日並未取得所有權，又如何能設定抵押權予債權人？而債權人實際撥款日為九十五年九月十一日，此為發生抵押權之日；

因此，原法院執行命令所指期日即九十五年九月五日，應為違誤。

㈢原法院裁定（98年度執事聲字第04號）理由㈢雖指抗告人在查封時若有陳述錯誤之情事，為何至遭法院除去租賃時始為主張？按依抗告人之年齡及識字程度，可想而知，且從執行事件開始，抗告人從未收過任何文件，則要以何案號、何股及何身分而為主張；

而自接獲執行命令，因有案號、股別及身分，其據此有所主張，理所當然。

又抗告理由已提及抗告人有「所有權」及「租賃權」之事實，原裁定有所違誤，不再敘明。

㈣依民法第八百六十六條規定，須於設定抵押權後，成立之租賃關係，對實行抵押權有所影響者，法院得以終止該租賃關係而拍賣；

此要件有二：⑴須成立於抵押權後之租賃權，然本系爭事件依事實之推定，抗告人與債務人之租賃關係，係在設定系爭抵押權前，已與要件不符。

⑵須於實施抵押權受有影響者，依原法院裁定理由㈢之意，謂執行債權之本金為新台幣（下同）七百七十三萬六千五百九十一元，而抗告人承租系爭不動產，以底價七百六十二萬元實施第一次拍賣，無人應買，勢需減價再行拍賣，對債權人實行抵押權有所影響。

然本件強制執行事件有甲、乙兩標的（甲標：台南市○○○路○段243巷44弄04號；

第一次底價：762萬。

乙標：台南縣永康市○○○街90巷16號12樓之01及復華三街90巷18號12樓之5；

第一次拍賣底價：278萬），兩標之第一次拍賣底價共計一千零四十萬元，若再經減價兩成，實行第二次拍賣之總底價為八百三十二萬元，與債權人執行之債權本金七百七十三萬六千五百九十一元，尚多出五十八萬三千四百零九元。

因此租賃權不除去，對抵押權之實行尚未有影響。

㈤依強制執行法第一百二十二條規定：「債務人對於第三人之債權，係維持債務人及其共同生活之親屬所必須者，不得為強制執行。」

其中所指之債權，包含「租賃權」，抗告人並非債務人，更須依憲法第十五條受保護，以維最基本生存權，同時依強制執行法第一百二十二條規定，不得強制除去抗告人對此系爭不動產之「租賃權」。

按依法律規定，本事件為強制執行事件，當抵押權法與強制執行法有所牴觸部分，應以強制執行法為優先，不得捨棄強制執行法而就抵押權法，原裁定並未論及不予採用之理由，若有所爭議，理該准許抗告人再抗告，因三審為法律審，以便統一解釋法令。

三、按不動產所有人，設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權利，但其抵押權不因此而受影響；

民法第八百六十六條（96年09月28日施行前）固定有明文。

惟按抵押物所有人於抵押權設定後，在抵押物上所設定之地上權或其他使用、收益之權利於抵押權有影響者，則於抵押權人聲請拍賣抵押物時，若發生無人應買或出價不足清償抵押債權之情形，執行法院即需除去該項權利而為拍賣；

易言之，執行法院認抵押人於抵押權設定後，與第三人訂立之租約，致影響於抵押權者，得依聲請或職權除去其租賃關係，依無租賃狀態逕行強制執行（最高法院74年台抗字第0227號判例及司法院大法官會議釋字第0304號解釋文參照）。

次按抵押權乃就抵押物之賣得價金得受清償之權，其效力並及於抵押物扣押後由抵押物分離之天然孳息，或就該抵押物得收取之法定孳息；

故不動產所有人於設定抵押權後，雖得依民法第八百六十六條規定，復就同一不動產與第三人設定權利，但於抵押物之賣得價金，或該物扣押後由抵押物分離之天然孳息，或抵押權人原得收取之法定孳息，有所影響，則依同條但書之規定，其所設定之權利，對於抵押權人自不生效。

因之，如於抵押權設定後與第三人訂立租賃契約，致有前述之影響者，依同條之規定言之，不問其契約之成立，在抵押物扣押之前後，對於抵押權人亦當然不能生效，其抵押權人因屆期未受清償或經確定判決，聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法逕予執行（司法院院字第1446號解釋參照）。

另按依強制執行法第九十八條第二項規定，不動產之租賃關係發生於設定抵押權之後，並對抵押權有影響，經執行法院除去者，不隨同移轉。

因抵押權為擔保物權，抵押人於設定抵押權後，固允許用益權之存在，然若影響抵押物之交換價值時，對於抵押權人不生效力；

亦即設定抵押權後所成立之用益物權使抵押物之價值減少，致拍賣所得之價金，不足以清償所擔保之債權時，抵押權人即得聲請除去該項權利，而執行法院亦得依職權為之，以抵押物無負擔之狀態拍賣。

末按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；

如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告，強制執行法第十五條定有明文。

惟該條之規定與同法第十二條之規定當事人或利害關係人對於強制執行命令或對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請及聲明異議之情形有別。

易言之，該條所謂之聲請及聲明異議，係指對於強制執行之程序，有違法或不當之情事時，請求執行法院予以救濟之方法而言；

如在強制執行程序中，涉及私權之爭執，而其權益關係未盡明確時，因執行法院專司民事強制執行事務，對於私權之爭執，並無審認之權限，應由當事人另依民事訴訟程序謀求救濟，要非強制執行法第十二條第一項聲明異議所能解決（最高法院49年台抗字第72號判例、79年度台抗字第0310號裁定參照）。

四、經查：㈠本件債務人（王喻樓）所有之系爭房屋及其坐落基地台南市○區○○○段四二六之四四地號土地（以下簡稱系爭房地），係於九十五年九月七日設定本金最高限額七百二十萬元之抵押權（以下簡稱系爭抵押權）予相對人，資為借款之擔保，並向相對人借貸款項5,649,501元；

嗣於借貸期間因債務人未按期清償借款，尚積欠相對人五百六十四萬九千五百零一元，相對人遂向原法院聲請核發支付命令（97年度司促字第029373號），並據此確定支付命令向原法院民事執行處聲請執行系爭房地之事實，有系爭房地之登記第二類謄本、他項權利證明書各二份及強制執行聲請狀、原法院支付命令各一份附於原法院卷可憑（見原法院97年度執字第099988號卷第7至9、12、16至17頁），自屬真實。

㈡又本件經相對人向原法院民事執行處聲請強制執行後，已經原法院民事執行處囑由「周俊良建築師事務所」就系爭房地予以鑑價，並據此核定最低之拍賣價格，且於第一次拍賣公告附表（標別：甲）之備註欄載明：「九十八年二月三日查封時，據王香珠稱：系爭建物係向債務人承租，自九十六年中至今，沒有定租約，僅口頭約定，租金新台幣一萬二千元，應買人請自行查證，拍定後不點交。」

等語，並訂九十八年六月二日以最低價七百六十二萬元進行第一次拍賣；

惟系爭房地因抗告人主張有租賃權，即已由債務人王喻樓出租部分予抗告人，故採不點交之拍賣條件，導致第一次拍賣時因無人應買而流標；

有「周俊良建築師事務所」九十八年三月十八日（良估字第980303號）函覆之不動產估價報告書、原法院九十八年四月二十八日（南院龍97執北字第099988號）公告及九十八年六月二日拍賣不動產筆錄各一份附於原法院卷可參（見原法院同上卷第93至134、137至139、162頁），自亦屬真實。

顯見本件租賃關係之存在，確已影響應買人之意願及相對人就系爭抵押權之實現，應堪認定。

㈢抗告人雖陳稱：其自七十六年二月二十日起迄九十五年九月七日所有權移轉登記完成日止，占有權源為所有權，因抗告人為債務人取得系爭土地所有權前之所有權人，至相對人於九十五年九月十一日撥款予債務人時始發生抵押權，且自所有權完成移轉登記至抵押權發生期間，抗告人之占有權源為租賃權等語。

查抗告人所主張其自系爭房地所有權完成移轉登記（即95年9月7日）起與債務人間成立租賃之法律關係，固據其提出自七十六年二月二十日起即設籍於系爭房屋之戶籍謄本為證（見原法院同上卷第0173頁）；

惟按此姑不論已為相對人所堅決否認，且衡諸一般經驗法則，當事人設籍之原因本有多端，並不以承租為限，自尚難憑此即遽認抗告人自九十五年九月七日起就系爭房地具有租賃權；

況本件經原法院民事執行處於九十八年二月三日就系爭房地實施查封時，抗告人甲○○○親自在場，並陳稱：「建物係向債務人（即王喻樓）承租，自九十六年中至今，沒有定（訂）租約，僅口頭約定，租金一萬二千元。」

且於查封筆錄上簽名，有該查封筆錄一份在卷可稽（見原法院同上卷第59至60頁）。

抗告人竟對己親歷事實之陳述，互不一致，已不足採。

退萬步言，縱令其所言屬實（即自95年9月7日起有租賃權），惟該租賃契約仍非可認為係成立於最高限額抵押權設定前，因系爭最高限額抵押權於設定時（即95年9月7日）即已成立，並非如抗告人所言係於相對人撥款予債務人時（即95年09月11日）始發生設定抵押權之效力，從而抗告人此部分之主張尚屬於法無據，自不能採為有利於其之認定。

至抗告人另辯稱：依原法院強制執行事件之除去租賃執行命令，其說明㈠中指出債務人於九十五年九月五日設定抵押權予債權人，應為違誤云云；

惟按系爭最高限額抵押權係九十五年九月七日完成登記，已如前述；

究之，乃執行命令誤載所致，惟並不影響上開說明之結論，抗告人主張租賃契約成立於系爭最高限額抵押權設定前，仍屬無據。

㈣抗告人又辯稱：原法院強制執行事件有甲、乙兩標的，甲、乙兩標之第一次拍賣底價共計一千零四十萬元，若再經減價兩成，實行第二次拍賣之總底價為八百三十二萬元，與債權人執行之債權本金七百七十三萬六千五百九十一元，尚多出五十八萬三千四百零九元；

因此租賃權不除去，對抵押權之實行尚未有影響等語。

惟揆諸前揭說明，按抵押物所有人於抵押權設定後，在抵押物上所設定之地上權或其他使用、收益之權利於抵押權有影響者，則於抵押權人聲請拍賣抵押物時，若發生無人應買或出價不足清償抵押債權之情形，執行法院即需除去該項權利而為拍賣；

易言之，執行法院認抵押人於抵押權設定後，與第三人訂立之租約，致影響於抵押權者，得依聲請或職權除去其租賃關係，依無租賃狀態逕行強制執行。

是本件系爭房地既經原法院民事執行處於九十八年六月二日實施第一次拍賣後，無人應買，且本件另尚有應優先受償之土地增值稅額未予列入債權，應可足認已影響於系爭抵押權，執行法院自需除去該租賃關係後拍賣之；

抗告人前揭抗辯，尚不足採。

㈤至抗告人另主張：強制執行法第一百二十二條規定所指之債權，包含租賃權云云。

按強制執行法第一百二十二條之立法意旨與同法第五十二條相同，乃在保障債務人及其家屬之基本生活；

而所稱維持債務人及其共同生活之親屬生活所必需，係指依一般社會觀念，維持最低生活客觀上所不可缺少者而言（辦理強制執行事件應行注意事項第65項、最高法院76年度台抗字第0392號判決參照）。

本件系爭房地之租賃權，縱經原法院民事執行處以執行命令予以除去，究其內容僅係剝奪抗告人使用、收益該系爭房地之權利，尚與強制執行法第一百二十二條所指不得強制執行之標的無關。

是抗告人此部分之主張於法尚有誤會。

㈥依上，本件抗告人就系爭房地之租賃權，既無法證明係成立於相對人取得登記之系爭最高限額抵押權設定之前，且上揭系爭抵押物經原法院民事執行處定期拍賣後確已無人應買，復如前述；

顯見本件租賃關係之存在，已足影響應買人之意願，應堪認定。

則揆諸前揭說明，本件強制執行事件之執行法院自應依相對人之聲請除去抗告人與債務人間之租賃權，而以無租賃狀態進行拍賣程式，應無疑義。

從而原法院民事執行處於九十八年六月五日，以本件租賃關係之存在，已影響應買人之意願，而將抗告人與債務人間之租賃權予以除去，其執行程式（方法）並無違誤，且於法有據。

本件抗告人之聲明異議，尚於法不合，不能准許。

五、原法院以裁定駁回抗告人之聲明異議，於法並無不合；抗告人抗告意旨指摘其不當，聲明應予廢棄，非有理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由，應依強制執行法第三十條之一，民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條及第七十八條，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 8 日
民事第三庭 審判長法 官 蘇清恭
法 官 蘇重信
法 官 張世展
上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提出再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣1千元。
中 華 民 國 98 年 9 月 8 日
書記官 吳秋賢
【附記】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。