臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,99,重抗,18,20100331,1

臺灣高等法院臺南分院民事裁定 99年度重抗字第18號
抗 告 人 誼龍鋼鐵企業有限公司
法定代理人 乙○○
代 理 人 劉豐州 律師
曾瓊瑤 律師
相 對 人 甲○○
上列抗告人因與相對人間就聲請假扣押聲明異議事件，對於中華民國99年01月29日臺灣臺南地方法院所為裁定（98年度執事聲字第55號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄，發回臺灣臺南地方法院。

理 由

一、按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押。

又請求及假扣押之原因，應釋明之。

前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押；

民事訴訟法第522條第1項、第526條第1項及第2項分別定有明文。

至於假扣押為保全程序而非確定私權之訴訟程序，請求及假扣押之原因雖應釋明，或由債權人就債務人所應受之損害，供法院所定之擔保以代釋明，但債權人本案債權是否確實存在，則非保全程序所應審認之事項（最高法院民國﹝下同﹞61 年度台抗字第589號判例參照）。

次按參諸該第526條第2項規定，係於92年2月7日修正民事訴訟法時將原規定之「債權人雖未為前項釋明，如就債務人所應受之損害已供法院所定之擔保者，得命假扣押」，修正為現行規定，並於同年09月01日施行，即見債權人聲請假扣押、假處分或定暫時狀態處分，自應先釋明至使法院信其請求及假扣押、假處分或定暫時狀態處分之原因大致為適當，至於其釋明不足時，法院為補強計，則得為命供擔保之假扣押、假處分或定暫時狀態處分之裁定（該條項立法理由及最高法院94年度台抗字第665號裁定參照）。

二、本件相對人於原法院異議意旨略以：㈠本件抗告人主張與相對人簽訂鋼筋買賣契約，買賣價金總金額為新臺幣（下同）3,3495,000元，扣除相對人所付之定金9570,000元，尚有23,925,000元之貨款未給付，依民法第367條規定請求相對人給付，並提出工程發包承攬書、工程明細、統一發票、存證信函等為證。

又相對人與抗告人於97年05月16日所簽立之工程明細備註1、9分別載明：「數量暫定為上表，如有增減，應依實際使用數量及所訂各項單價結算，多退少補。」

「如有明確案場及建設公司後再另簽合約。

」由此可見，兩造所簽立之工程發包承攬書及工程明細係為「預約」，並非「本約」。

其後相對人有明確案場及建設公司時，即於98年8月13日與抗告人簽立300噸鋼筋之買賣本約。

兩造並未簽立700噸鋼筋之買賣本約，抗告人自不得依 97年05月16日所簽立之「預約」請求相對人給付貨款。

何況抗告人並未給付相對人700 噸之鋼筋，如何能請求相對人給付700 噸鋼筋之貨款23,925,000元？抗告人對相對人聲請假扣押顯無理由。

㈡抗告人所提出工程發包承攬書、工程明細、統一發票、存證信函等，僅能釋明其請求之原因，至於假扣押之原因，抗告人僅泛言相對人極有可能會進行脫產，並未提出任何證據釋明相對人有何浪費財產、增加負擔、或就其財產為不利益之處分，將達於無資力之狀態、或移住遠地、逃匿無蹤或隱匿財產等，顯然抗告人就其聲請假扣押之原因，即所欲保全之請求有何日後之不能強制執行或恐難執行之虞，全未與以釋明。

㈢綜上，抗告人並未釋明其聲請假扣押之原因，原法院司法事務官裁定未予詳查，即裁定諭知抗告人供擔保金之金額後准為假扣押；

是抗告人既未提出具體並即時可供調查之事證以實其主張，難認已就假扣押之原因盡釋明之責，其聲請不符假扣押之要件，自不應准許，為此聲明異議，請求廢棄原法院司法事務官裁定，並駁回抗告人假扣押之聲請。

三、抗告人抗告意旨略以：㈠本件假扣押之原因，抗告人已於原法院聲請假扣押時明確表示：「近日相對人更進一步藉故以聲請人（即本件抗告人，下同）違約為由，通知聲請人解除系爭合約及雙方於98年08月13 日所議定之300公噸之出貨工程合約書，連已支付之定金亦欲索回，雖經聲請人指示謝宗良於98年09月29日致電相對人指定之潘丁和要求其領貨，惟竟為相對人所拒，聲請人乃再於98年09月30日委請律師發函相對人表明不同意解除系爭契約，並催告相對人受領所訂購之1,000 公噸鋼筋，然相對人卻仍置之不理，其顯然已無意依系爭契約給付剩餘 700公噸鋼筋之價金予聲請人。

在此情形下，倘聲請人未對相對人進行假扣押而直接訴請給付，相對人極有可能會進行脫產，而導致聲請人日後不能或甚難執行之虞。」

並提出臺南和順郵局（31支）98年09月28日存證信函影本、高雄二支郵局98年09月30日存證信函影本，以資證明。

又抗告人並於98年10月14日向原法院陳報相對人就抗告人上開催告領貨之通知，竟回覆以98年10月07日台南和順郵局第88號存證信函，明確表示不同意抗告人所請，則相對人既明確表示不願給付貨款，其自極有可能於抗告人對之起訴後即進行脫產，另提出相對人不依約給付貨款竟大方捐款之網頁資料，證明相對人有就其財產為不利益處分之行為。

㈡由上述可知，抗告人就假扣押之原因，業已提出使法院信其事實大概為如此之薄弱心證之證據，已為相當之釋明，並陳明願供擔保以為假扣押，應已足以補釋明之不足；

從而抗告人聲請准予假扣押，自屬於法有據。

原裁定以抗告人對假扣押之原因未盡釋明之責為由，廢棄原准予假扣押之裁定，於法即有未合。

㈢另由抗告人近日調閱相對人所有之不動產資料得知，相對人就本件假扣押強制執行提供擔保後，隨即將其名下所有坐落臺南市○○區○○段0000-0000 地號土地之所有權移轉予第三人（原所有權人為相對人，現為余東憲、徐蒂珈），可見相對人確實有就財產為不利益之處分或隱匿財產之情形。

㈣此外，相對人於金融機構之存款亦有減少而將導致抗告人有日後不能或甚難執行之虞，此部分向下列金融機構函詢自98年09月30日以後迄今，相對人之帳戶交易往來明細資料，即可得知：⑴大眾銀行股份有限公司安和分行⑵臺灣土地銀行股份有限公司北臺南分公司⑶合作金庫商業銀行股份有限公司府城分公司⑷臺灣銀行股份有限公司安南分公司⑸臺南市農會⑹彰化商業銀行股份有限公司安南分公司⑺京城商業銀行股份有限公司安和分公司。

四、經查：㈠本件抗告人於98年10月06日具狀向原法院聲請就相對人之財產，於23,925,000元之範圍內為准予假扣押裁定，固經原法院民事執行處司法事務官以98 年度司裁全字第260號裁定准許在案（見原法院卷第44頁）。

惟抗告人於原法院係提出工程發包承攬書、工程明細、統一發票及存證信函等各一份為證（見原法院卷㈠第5-6、8-33、39-41頁）；

而經本院核閱其上所載，究之僅能認為係請求原因（即兩造間具有鋼筋買賣契約之關係）之釋明，易言之，尚無法遽以前揭文書，遽認係就聲請假扣押之原因而為釋明。

至於抗告人對於假扣押之原因，於原法院僅泛稱相對人有可能進行脫產云云，而所提出捐款資料，亦僅能說明相對人曾為國內發生之八八水災為捐款而已；

究之，所提之證據顯均未釋明相對人有何浪費財產，增加負擔，或就財產為不利益之處分，將成為無資力之狀態，或將移住遠地、逃匿無蹤、隱匿財產等情形。

是抗告人於原法院對聲請假扣押之原因，即所欲保全之請求有何日後不能強制執行、或甚難執行之虞，仍未盡其釋明之責，原法院就此部分所為之認定，尚屬於法有據。

㈡惟抗告人向本院提起抗告後，已具狀陳述相對人於抗告人向原法院聲請並准為假扣押裁定後，有為移轉財產之不利益處分；

而經本院調閱結果，相對人確有於98年11月26日收受原法院准為假扣押裁定等文書之送達後（見原法院卷㈠第46頁），即將所有坐落臺南市○○區○○段0000-0000 地號土地之所有權，以買賣為原因（98年11月30日），於98年12月17日移轉登記應有部分各2分之1予第三人余東憲、徐蒂珈，有土地登記第二類謄本影本在卷可憑（見本院卷第10-12 頁）；

再徵諸按「證明」與「釋明」在構成法院之心證上程度未盡相同，所謂證明者，係指當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強之心證，可以完全確信其主張為真實而言，與釋明云者，為當事人提出之證據未能使法院達於確信之程度，僅在使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者有間，二者非性質上之區別，乃分量上之不同（最高法院著96年度台抗字第0567號裁定參照）。

可見本件相對人確實有就財產為不利益之處分或隱匿財產之情形，易言之，抗告人已對於相對人有浪費財產、或就其財產為不利益處分，將成為無資力之狀態，導致相對人有日後不能或甚難執行之虞等假扣押之原因，提供法院得即時調查之證據，且已可使法院獲得薄弱之心證，堪認抗告人就假扣押之原因已有釋明。

況抗告人既陳明願提供擔保，亦得補其釋明之不足，則揆諸前揭說明，抗告人就此部分陳明願供擔保後請准為假扣押之裁定，自屬於法有據。

㈢至抗告人雖另請求本院向上揭各金融機構函詢自98年09月30日以後迄今，相對人之帳戶交易往來明細資料，以釋明相對人於金融機構之存款亦有減少等語，究之並非「得即時調查之證據」，且釋明事實上之主張者，得用可使法院信其主張為真實之一切證據。

但依證據之性質不能及時調查者，不在此限，民事訴訟法第284條已定有明文，因之，尚與前揭釋明假扣押原因之要件有所未合。

惟此部分尚不影響本院認定前揭命供擔保後得准為假扣押之論據，附此敘明。

五、綜上，原裁定依抗告人當時所提之證據資料，認仍未盡其釋明之責，而將原法院司法事務官所為准許假扣押之裁定予以廢棄，固非無據；

惟抗告人已於本院另提出釋明假扣押原因之證據，原法院未及予以審酌；

因之，抗告人就此部分抗告意旨指摘原裁定為不當，聲明求予廢棄，應認仍有理由；

爰由本院將原裁定廢棄，發回原法院另為妥適之處理。

六、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 王浦傑
法 官 張世展
上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提出再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣1千元。
中 華 民 國 99 年 4 月 1 日
書記官 吳秋賢
【附記】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。