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最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第2134號
上 訴 人
即原審原告 燦坤實業股份有限公司
代 表 人 閻俊傑
訴訟代理人 袁震天 律師
徐沛然 律師
上 訴 人
即原審被告 行政院原住民族委員會
代 表 人 孫大川
訴訟代理人 李述奇
上列當事人間原住民族工作權保障法事件，上訴人對於中華民國100年4月28日臺北高等行政法院98年度訴字第332號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人燦坤實業股份有限公司其餘之訴暨該訴訟費用部分均廢棄，發回臺北高等行政法院。
上訴人行政院原住民族委員會之上訴駁回。
駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人行政院原住民族委員會負擔。
理 由
一、上訴人行政院原住民族委員會（下稱原民會）以上訴人燦坤實業股份有限公司（下稱燦坤公司）標得前中央信託局股份有限公司（下稱中央信託局，民國96年7月1日與臺灣銀行股份有限公司《下稱臺灣銀行》合併，以臺灣銀行為存續公司）購料處印表機、掃描器、不斷電系統、彩色數位相機及數位攝影機暨網路設備共5組採購案，於履約期間內僱用員工總人數逾100人，惟進用原住民人數未達原住民族工作權保障法第12條第1項之標準，乃依同條第3項規定，以94年10月7日原民衛字第09400301771號函，追繳上訴人燦坤公司原住民就業代金新臺幣（下同）2,581,920元。
上訴人燦坤公司不服，訴經行政院院臺訴字第0950084688號訴願決定將原處分撤銷，由上訴人原民會於2個月內另為適法之處分。
經上訴人原民會重行審查，以上訴人燦坤公司標得前開政府採購案，未足額僱用原住民，核算應繳納代金2,901,360元，惟高於前處分金額，基於不利益變更禁止原則，上訴人原民會乃以97年7月3日原民衛字第0970031549號處分書（下稱原處分），向上訴人燦坤公司追繳原住民就業代金2,581,920元。
上訴人燦坤公司不服，提起訴願經決定駁回，遂提起行政訴訟，經原審以98年度訴字第332號判決（下稱原判決）訴願決定及原處分關於命上訴人燦坤公司繳納原住民就業代金超過847,440元部分均撤銷。
兩造均不服，遂分別提起上訴。
二、上訴人燦坤公司於原審起訴主張：（一）「中央信託局股份有限公司代理中央政府各機關、學校、國營事業辦理採購92年度第2次電腦週邊設備共同供應契約」（下稱系爭共同供應契約）第2條規定，立約廠商僅於契約之有效期間內，存有與訂購機關成立訂單之權利義務法律關係，至於具體買賣契約之成立，仍須於各該政府機關、學校之訂購機關就個別產品發出訂購單時，始告成立。
亦即「履約期間」之認定端視各該訂購機關就個別產品發出訂購單予立約廠商後，始得予以界定，與系爭共同供應契約之「有效期間」無涉。
本件採購案，上訴人燦坤公司實際交易訂約次數僅為2次，即為92年11月5日與國立清華大學間、93年3月9日與國立花蓮師範學院間成立之買賣契約，而上訴人燦坤公司亦分別於92年12月1日、93年4月20日履行完成交付訂購商品之義務，故實際履約期間，與國立清華大學間之買賣契約係自92年11月5日起至92年12月1日止，計26日；
而與國立花蓮師範學院間之買賣契約係自93年3月9日起至93年4月20日止，計1個月又11日。
則於核定原住民就業代金時，其履約期間之認定自應只得以前開期間分別予以核定計算。
又系爭共同供應契約明文規定係至93年2月29日為止，中央信託局購料處既未依規定提前發文通知立約商，系爭共同供應契約即因契約期間屆至而失效。
是以，本案第2筆國立花蓮師範學院訂單下單時，顯然已經超過93年2月29日，上訴人燦坤公司履約僅係單純基於一般買賣契約，不受系爭共同供應契約拘束，不應納入政府採購法第98條有關原住民就業代金計算範圍。
（二）本案上訴人燦坤公司雖以總公司名義參與投標作業，然而該採購案實際係光復分公司與花蓮二館分公司辦理履約事宜。
又該期間花蓮二館分公司之員工人數為19人，光復分公司為27人，而原住民僱用人數為1人，僱用比例已逾百分之二，明顯高於法定下限之規定，故上訴人燦坤公司依法應無繳納代金之特別義務。
退步言之，縱認定仍拘泥於簽約之主體為總公司，則計算之基礎應以上訴人燦坤公司總公司總部之實際人數作為分別計算之基礎，方屬適法，惟原處分卻逕以上訴人燦坤公司總公司含所有分公司之全部所有人數予以計算，其處分明顯違誤等語，為此，訴請將訴願決定及原處分均撤銷。
三、上訴人原民會則以：所稱履約期間，依政府採購法施行細則第107條規定，係自訂約日起至完成履約之日止。
故上訴人原民會於代金實務上，履約期間之認定乃依招標機關與得標廠商所簽訂之政府採購契約之履約期間為準。
又依臺灣銀行採購部函覆原審法院，該通知立約廠商延長期效2個月部分，就本件已於共同供應契約電子採購系統公告展延契約期間至93年4月30日，是以上訴人燦坤公司爭執契約期限自92年9月9日起至93年2月29日止一節，亦無理由。
另上訴人燦坤公司雖主張應以實際履約之分公司為準，或僅以總公司人數為準云云。
然實際履約分公司並非投標、決標或簽約者，且政府採購法施行細則第107條業已明定人數之計算，本即以得標廠商之投保單位為計算，故上訴人燦坤公司主張於法無據，尚非可採。
本件上訴人原民會就員工總人數、履約期間之認定方式，既與政府採購法施行細則、身心障礙權益保障法施行細則之規定相符，並依此計算追繳代金，自無違背法令等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：（一）上訴人燦坤公司主張依政府採購法施行細則第107條第1項之規定，認定本件履約期間為92年9月9日至93年4月20日，惟查：1.本件採購係屬財物之買受，就上訴人燦坤公司而言，其履約事項應屬買賣標的物之交付義務，兩造共同供應契約約定條款第2條固規定：「契約期間：自決標日（92年9月9日）起至93年2月29日止，必要時，本處得逕行通知立約商延長效期至多2個月。
在本契約之有效期屆滿或終止前所發出之訂購單均屬有效，立約商不得拒絕。」
惟此契約期間應係指適用機關得利用此共同供應契約要求廠商供應約定財物之期間，而非廠商履行交付買賣標的物之期間甚明，此觀諸系爭契約第7條就交貨期限與驗收另設有條文規範自明，雖共同供應契約之有效期間及實際採購契約之履約期間，或有可能相同，惟於本件共同供應契約中之前開規定，可知二者已有不同，是以上訴人原民會逕以得適用該共同供應契約之有效期間，視為履約期間，已難認無違誤。
2.上訴人原民會雖主張上訴人燦坤公司依共同供應契約，有依約定條件供貨之義務，惟以本件共同供應契約並無任何有關預估採購總數量、每次最低採購量、每次最高採購量之約定，故共同供應契約得標廠商（即上訴人燦坤公司），雖有依契約條件供貨之義務，然本件共同供應契約之訂約機關（本件為中央信託局購料處），就取得是項採購權利，實際上並未負擔或支付廠商任何採購金額，且亦未負有於契約期間成立特定數量採購契約之義務，故於各該適用機關向上訴人燦坤公司訂購前，實質上並無政府採購活動之進行，故上訴人燦坤公司無從如一般政府採購之投標廠商，於投標時或得標後，可得確定政府機關具體採購之範圍，是於共同供應契約有效期內，如無適用機關依共同供應契約向上訴人燦坤公司訂購，可否認有政府採購行為存在，而得認共同供應契約之廠商應負擔系爭代金，已非無疑，上訴人原民會就本件共同供應契約有效期間及履約期間之認定及解釋，未審酌原住民代金之徵收，係建立於政府採購基礎之旨，已難認屬合法。
且上訴人原民會亦不否認其曾於研商「協助廠商（企業）解決繳納原住民就業代金相關問題與籌組專案小組」第一次會議討論原住民就業代金問題時，作成「各機關與廠商簽訂共同供應契約，若於契約有效期內未有任何交易者，可由訂約機關出具證明，而不受政府採購法第98條規範」之結論，此有上訴人原民會94年4月7日原民衛字第0940010660號函可據，足見上訴人原民會亦認實際無採購事實之共同供應契約廠商，並無繳納契約有效期間內代金之義務，且本件共同供應契約之契約期間係自92年9月9日至93年4月30日（原有效期至93年2月29日，嗣延長至93年4月30日），如依上訴人原民會之主張，應以共同供應契約有效期間為履約期間，本件履約期間亦應至93年4月30日而非93年4月20日，足見上訴人原民會就本件上訴人燦坤公司履約期間之解釋及認定，除未正確區別共同供應契約有效期間及採購契約履約期間之解釋及適用，其亦有違反先前就共同供應契約履約期間之解釋，而有解釋原則不一致之情形，故上訴人燦坤公司主張原處分就履約期間之認定違法，尚非無據。
3.本件基於系爭共同供應契約，而由適用機關向上訴人燦坤公司訂購之交易，共僅2筆，一為國立清華大學於92年11月5日向上訴人燦坤公司訂購數位相機，採購金額計35,940元；
一為國立花蓮師範學院於93年3月9日向上訴人燦坤公司訂購數位相機與記憶卡，採購金額計12,000元，上訴人燦坤公司分別於92年12月1日、93年4月20日交付，亦據上訴人燦坤公司提出相關訂購單、交貨單、統一發票附卷可參，則以92年11月5日、93年3月9日為系爭採購（財物買受）之意思表示合致日為訂約日，並以92年12月1日、93年4月20日即上訴人燦坤公司開立統一發票並交付採購標的之日，為上訴人燦坤公司完成履約事項之日，認定本件上訴人燦坤公司之履約期間為92年11月5日至92年12月1日、93年3月9日至93年4月20日，核無違反政府採購法施行細則第107條第1項之規定，是以上訴人原民會就本件原住民代金之履約期間，自應依前開原則認定，始為適法。
4.至於上訴人燦坤公司另主張本件共同供應契約有效期間僅至93年2月29日止，前述93年3月9日交易，不應納入計算代金部分，經查，本件共同供應契約第2條規定，訂約機關於必要時，得逕行通知立約商延長效期至多2個月，是以訂約機關對於契約延長與否，具有單方之裁量權限，上訴人燦坤公司雖主張上訴人原民會迄今未能提出延長共同供應契約效期之通知，惟經上訴人原民會函訂約機關，據覆該部係於共同供應契約電子採購系統公告展延契約期間至93年4月30日等情，此有臺灣銀行採購部99年6月23日採購交二字第0990006229號函在卷可稽，上訴人燦坤公司亦不否認系爭交易係透過共同供應契約電子採購系統辦理，是其主張未受通知延長效期，與常情不符，尚非可採。
（二）上訴人燦坤公司主張上訴人原民會就本件員工總人數之認定，應以履約之上訴人燦坤公司分公司員工人數計算一節，經查：本件共同供應契約之訂約廠商為上訴人燦坤公司，並非上訴人燦坤公司之分公司，適用機關均係透過共同供應契約電子採購系統向上訴人燦坤公司採購，故訂約與履約主體均為上訴人燦坤公司，應可確認，至於上訴人燦坤公司基於內部營業架構，指示採購區域所屬各分公司供貨履約，並無變更訂約或履約主體之效力。
且參酌政府採購法施行細則第107條第1項及身心障礙者保護法施行細則第12條之規定，有關員工總人數之計算，係以廠商每月1日參加勞保人數為準，並無可得限縮解釋為訂約廠商特定履約部門或分支機構人數之依據，且限縮解釋，亦影響前開法律保障措施適用之範圍與實效，難謂合於立法目的。
又上訴人原民會前開94年4月7日原民衛字第0940010660號函所附會議紀錄結論3，經查其記載係「得標廠商以分公司名義投標，但納入總公司投保者，可檢附投保人數（勞工保險局保險費繳款單）及勞工名卡等證明文件，以分公司實際僱用員工總人數計算應僱用原住民人數」等語，亦即以「分公司名義投、得標」之得標廠商，得以分公司實際僱用員工總人數計算應僱用原住民人數，足徵上訴人燦坤公司主張之「以總公司名義投標、得標者，得扣除分公司人數」，並無依據。
（三）上訴人燦坤公司主張上訴人原民會代金計算錯誤部分，承前所述，政府採購法之得標廠商，於履約期間應雇用之原住民人數，依法應達國內員工總人數百分之一，得標廠商僱用原住民之人數如有不足，即應依差額人數乘以每月基本工資計算繳納代金（不足1月者，每日以每月基本工資除以30計），本件上訴人燦坤公司為政府採購法之得標廠商，其履約期間為92年11月5日至92年12月1日、及93年3月9日至93年4月20日，業經認定如前，而92年11月、12月及93年3月、4月國內員工總人數分別為3,940人、4,041人、4,282人、4,333人，各月份上訴人燦坤公司參加勞保原住民加退保等情，有勞工保險局提供之勞保總人數、及勞保原住民名單可據，原審法院依政府採購法第107條第2項之規定，詳細總計上訴人燦坤公司於前開履約期間內應繳之代金金額應為847,440元。
綜上所述，本件上訴人燦坤公司應繳代金金額847,440元，上訴人原民會以共同供應契約之有效期間，作為上訴人燦坤公司履約期間，計算上訴人燦坤公司應繳代金，容有違誤，訴願機關未予糾正，亦有未合，上訴人燦坤公司執此指摘原處分違法，應屬有據，本件原處分命上訴人燦坤公司繳納原住民就業代金為2,581,920元，然上訴人燦坤公司依法應繳金額847,440元，上訴人燦坤公司就訴願決定及原處分命上訴人燦坤公司繳納原住民就業代金超過847,440元部分，訴請撤銷，為有理由，而逾此部分之撤銷請求，則屬無據，應予駁回。
五、本院按：
(一)廢棄部分(即原判決駁回上訴人燦坤公司之訴部分)：原住民族工作權保障法第12條：「依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一。
依前項規定僱用之原住民於待工期間，應辦理職前訓練；
其訓練費用應由政府補助；
其補助條件、期間及數額，由中央勞工主管機關另以辦法定之。
得標廠商進用原住民人數未達第一項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」
政府採購法第8條：「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」
第98條：「得標廠商其於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」
政府採購法施行細則第107條：「（第1項）本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1項規定辦理；
所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。
（第2項）依本法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之一，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」
行為時身心障礙者保護法施行細則第12條第1項前段：「本法第31條之各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構員工總人數之計算方式，以勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月一日參加勞保、公保人數為準。」
據上開規定，依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一。
至於此得標廠商之國內員工總人數，則以勞工保險局、中央信託局所統計其每月一日參加勞保、公保人數為準，並非指以該廠商作為投保單位之所有參加勞保、公保人數為準。
本件上訴人燦坤公司於原審主張公司總管理處（總公司）主要負責各地分公司行政庶務作業流程，各地分公司則自行負責業務招攬及營運績效，即所謂「利潤中心制」，且各分公司均各有營利事業登記證及統一編號，本件以總公司參與投標作業等節如屬實，則本件採購案，係由上訴人燦坤公司以總公司名義得標，苟總公司有獨立履行共同供應契約能力，則上訴人燦坤公司總公司與分公司係不同營利事業，分屬公司及其他得提供各機關財物之團體，得標廠商為上訴人燦坤公司之總公司，其國內員工總人數，自應以勞工保險局所統計該總公司每月一日參加勞保之人數為準。
至其他不同營利事業之分公司既非得標廠商，其即使與上訴人燦坤公司之總公司一起加入勞工保險，使用同一勞保證號，亦不得將其他不同營利事業分公司之員工人數計入總公司之員工總人數。
原判決就上訴人燦坤公司此項攸關判決結果之重要主張，未予查明，逕認上訴人燦坤公司為訂約廠商，以其為投保單位之參加勞保總人數，認定上訴人燦坤公司國內員工總人數及應僱用原住民人數，適用法規不當，上訴人燦坤公司執以指摘原判決並求予廢棄，為有理由。
因上訴人燦坤公司之請求是否有理由及其範圍，尚須由原審法院調查事實始能判斷，自應由本院將原判決此部分廢棄，發回原審法院更為審理。
(二)駁回上訴人原民會上訴部分：原判決認系爭共同供應契約並無任何有關預估採購總數量、每次最低採購量、每次最高採購量之約定，得標廠商即上訴人燦坤公司，雖有依契約條件供貨(按指於適用機關訂購後)之義務，然系爭共同供應契約之訂約機關（中央信託局購料處），就取得是項採購權利，實際上並未負擔或支付廠商任何採購金額，且亦未負有於契約期間成立特定數量採購契約之義務，於各該適用機關向上訴人燦坤公司訂購前，實質上並無政府採購活動之進行，故「履約期間」之認定應以各適用機關實際下訂之契約期間(履約期間)為計算，而非以系爭共同供應契約之有效期為準，而為不利於上訴人原民會判決(即部分撤銷訴願決定及原處分)部分，經核無不合。
再查系爭共同採購契約「四、履約保證金」7.載：「若訂單履約期間超過93年2月29日者，……」即是以適用機關下訂單之履約期間作為系爭共同採購契約之履約期間。
上訴意旨主張共同供應契約之履約期間，解釋上應以共同供應契約約定為準，而非謂得標廠商實際收受各適用機關訂單日，始符合原住民族工作權保障法第12條之立法目的云云，並不足採。
又上訴人原民會於94年3月11日研商「協助廠商（企業）解決繳納原住民就業代金相關問題與籌組專案小組」第一次會議討論原住民就業代金問題時，作成「各機關與廠商簽訂共同供應契約，若於契約有效期內未有任何交易者，可由訂約機關出具證明，而不受政府採購法第98條規範」之結論(原審卷第287頁)，據此結論，上訴人原民會係認實際無採購事實之共同供應契約廠商，並不適用政府採購法第98條。
且苟依上訴人原民會於本案所持在共同供應契約之契約期間為履約期間之主張，依其主張系爭共同供應契約之契約期間係自92年9月9日至93年4月30日（原有效期至93年2月29日，嗣延長至93年4月30日），然上訴人原民會卻對上訴人燦坤公司命繳至93年4月20日而非同年月30日之代金，與其在本案之法律主張不相符。
更且上訴人原民會以95年7月13日原民衛字第0950031549號函通知上訴人燦坤公司陳述意見時，卻係以92年11月(按第1件適用機關下訂單時間為92年11月5日)至93年4月為履約期間(原審卷第69頁)，即以適用機關下訂單時間為履約期間開始日，亦與其在本案之法律主張不相符。
換言之，上訴人原民會在本案所持法律見解不一致，相互矛盾。
反而其在上開會議結論之法律見解與原審及本判決所持見解相符，而可採用。
上訴人原民會自不得以其於94年3月11日之會議，僅係召集各部會研商追繳怠金業務之疑義並請求提供相關意見，其會議中之結論僅屬會議之決議性質，則上訴人原民會94年4月7日原民衛字第0940010660號函附之會議記錄非屬法律或法律所授權之命令，亦難謂「主管機關為執行細節性、技術性事項所發布之命令」，依司法院釋字第443號解釋意旨，此會議決議已涉及代金課徵之計算方式，且未依法律或法所授權之命令方式進行，誠與法律保留規範密度有間，應自無拘束上訴人原民會之效力之詞，指摘原判決違法。
至依共同供應契約實施辦法第10條關於得標廠商對於適用共同供應契約之機關，無正當理由而有差別待遇，或有可歸責於廠商之事由而未能供應時，僅訂約機關得終止本契約，並得請求損害賠償之規定，與履約期間之認定無關，上訴人原民會據以主張共同供應契約之履約期間應以共同供應契約約定之有效期為準，而非適用廠商實際下訂之履約期限云云，要無可採。
是原判決此部分並無上訴人原民會所指有違背法令之情形，其指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為一部無理由、一部有理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第260條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 8 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽
法官 吳 東 都
法官 陳 金 圍
法官 蕭 惠 芳
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 100 年 12 月 8 日
書記官 楊 子 鋒
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