最高行政法院行政-TPAA,100,判,2177,20111215,1

最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第2177號
上 訴 人 元富證券股份有限公司
代 表 人 陳俊宏
訴訟代理人 許祺昌
李益甄 律師
蘇偉哲 律師
被 上訴 人 財政部臺北市國稅局
代 表 人 陳金鑑
上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國100年7月28日臺北高等行政法院99年度訴字第2519號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、上訴人92年度營利事業所得稅結算申報，列報「第99欄」停徵之證券、期貨交易所得新臺幣（下同）104,084,010元及「第58欄」其他免稅所得708,509,328元，經被上訴人初查分別核定為189,625,912元及0元，應補稅額155,767,425元。

上訴人不服，申請復查，經被上訴人99年2月5日財北國稅法一字第0980263231號復查決定（下稱原處分）獲准追認營業成本2,346,763元、其他費用8,004,075元、「第99欄」停徵之證券、期貨交易所得47,435,914元；

追減職工福利8,004,075元、利息收入220,585,269元、利息支出136,818,732元及尚未抵繳之扣繳稅額2,346,763元，其餘復查駁回。

上訴人對認購權證履約成本及避險損失、證券交易所得分攤交際費及職工福利等項仍表不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

經原審法院99年度訴字第2519號判決（下稱原判決）駁回。

上訴人仍不服，提起本件上訴，求為判決廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分不利上訴人部分（係指關於認購權證履約成本及避險損失、證券交易所得分攤交際費及職工福利部分）。

二、上訴人起訴主張：(一)、上訴人基於造市義務而於市場上應買或應賣而被動收回或釋出該檔認購權證、於認購權證有履約價值時進行履約及依主管機關要求進行之避險行為，皆屬認購權證發行整體行為中不可或缺之一環，係上訴人因發行認購權證而應負之義務，於經濟意義上並具有緊密結合不可分割之關係，故應將整體權證發行行為一併看待，而非將各該行為視為單獨交易，逕行認定部分交易應適用所得稅法第4條之1之規定。

發行權證之權利金收入與認購權證收回及釋出之損益、履約損益及避險損益係屬因果關係直接配屬，意即須先有發行權證產生之權利金收入，才會衍生出續後相關損益；

既權利金收入屬行為時（下同）所得稅法第24條規定之應稅所得，而非所得稅法第4條之1之證券交易所得，無所得停徵之因，故上開發行認購權證之相關損益，自無不得自應稅權利金收入減除之果，應准列為權利金收入之減項，方符所得課稅之收入成本配合原則。

又法律之適用應依先體系後政策原則，上訴人發行認購權證產生之所有相關損益，應優先考慮收入成本配合原則之體系歸屬，與發行權證之權利金收入一併計算損益，而非逕予適用所得稅法第4條之1之政策。

權證發行之收回及釋出、履約及避險行為皆係發行權證整體交易之一環，倘逕以外觀形式要求將其損益分列於權利金收入計算之外，有違實質課稅原則。

否准認列認購權證發行之後續相關成本及避險行為產生之成本費用，相當於要求上訴人就收入毛額課稅，顯違反量能課稅原則。

(二)、縱依被上訴人所言，避險股票操作符合證券交易之形式外觀，損益應屬證券交易性質，進而主張證券交易損失不得減除；

然券商發行後，所發行權證以市價收回而持有至到期日之失效損失513,003,940元及投資人履約而支付之現金交割履約價款126,943,102元，兩項實質損失其形式上與實質上均無證券出售之外觀，實與證券交易損益無涉，是為權證發行後之義務履行，自應列為上訴人之應稅權利金收入減項，方屬正確。

所得稅法第4條之1係規定有價證券因「交易」行為所生之所得應予免稅，損失不得扣除，此例外免稅規定之規範效力僅及於證券「交易」階段所生之損益，而不及於證券在「持有」階段中所生之損益，是證券持有階段所生之損益，除另有規定外，仍應回歸所得稅法第24條之原則規定，係屬應稅損益而非免稅損益。

被上訴人將權證、股票等有價證券「交易」與「持有」前後兩階段之法律關係混為一談，致生有價證券投資除法有明文外，均屬證券「交易」損益之嚴重誤解。

從而本件逾期失效損失既非屬證券「交易」行為所生之損失，而係「持有」階段所生之損益，自不得以其為證券交易相關損益為由，而否准上訴人列報扣除。

上訴人因投資人履約而支付之現金交割履約價款，係基於其發行認購權證所負有之義務，其形式外觀亦與證券交易無涉，縱依被上訴人對於所得稅法第4條之1之見解，其亦非證券交易損失之範圍，自應准上訴人列報損失予以扣除。

所得稅法第48條準用行為時（下同）同法第44條之結果，並未將短期投資有價證券之跌價損失論為免稅之證券交易損失，被上訴人援引上揭法條謂短期投資之有價證券於持有過程中之損益亦屬證券交易損益，並非可採。

上訴人自市場上買回並持有至到期日之認購權證，依行為時證券商財務報告編製準則第15條第3項第1款第4目規定，其性質屬「發行認購權證負債」科目之減項，上訴人既未將其列入流動資產項下「公平價值變動列入損益之金融資產－流動」科目，則其種類即非短期投資有價證券，依財政部95年1月10日台財稅字第09504500480號令規定，無從認定其損失同屬證券交易損失而屬免稅損益。

(三)、交際費及職工福利之限額計算基礎，應以各經營部門業務所發生之費用個別認定，實不應區分為應稅部門及免稅部門；

若被上訴人仍以應稅部分及免稅部分區分該計算基礎，則依所得稅法第37條、行為時（下同）營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第81條及財政部83年11月23日台財稅第831620897號函（下稱財政部83年11月23日函）釋規定，應稅之非營業收入亦應可計入收入總額計算之。

(四)、綜上，被上訴人對於發行認購權證之相關損益及避險損益是否得予認列為上訴人發行權證之應稅收入項下，及交際費與職工福利費用應否按應稅及免稅部門分攤之認定，實有認事用法之違誤，復查決定及訴願決定竟予維持，亦有未合等語，爰求為判決撤銷訴願決定及原處分（含復查決定）不利於上訴人部分（係指關於認購權證之履約成本及避險損失、證券交易所得分攤交際費及職工福利部分）。

等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分關於上述不利於上訴人之部分。

三、被上訴人則以：(一)、關於認購權證履約成本及避險損失部分：(１)、系爭認購權證業經財政部以86年5月23日(86)台財證(五)第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，又財政部86年7月31日台財稅第861909311號函（下稱財政部86年7月31日函）釋意旨，發行後買賣該認購權證，依所得稅法第4條之1規定，停徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。

司法院釋字第493號解釋已明揭所得稅法第4條之1證券交易所得停徵所得稅，不僅未排除第24條第1項收入成本配合原則之適用，且因適用之結果須對應稅與免稅之成本費用個別歸屬認定分攤，方符合法律規定及公平原則。

(２)、財政部86年12月11日台財稅第861922464號函（下稱財政部86年12月11日函）已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉所得稅法第4條之1規定，其為避險之證券交易所得免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則即違反租稅法律主義及租稅公平原則。

(３)、會計學上之收入成本配合原則，與稅法上成本費用之得否列報並非完全相同，於稅法之適用上，尚須考量租稅政策與目的，於辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其依商業會計法記載之會計事項，如與所得稅法等有關租稅法規規定未符者，均應於申報書內自行調整之，此觀諸所得稅法第36條、第37條、第43條之1、第49條、第51條之1等規定均設有限制即可知，二者範圍並非完全相同。

(４)、依90年9月24日修正發布之臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）認購（售）權證上市審查準則第10條第5款第12目、第15目、第16目及證交所辦理認購（售）權證履約應注意事項第壹點第8款規定，發行人、證券商及投資人均瞭解「證券給付」與「現金結算」具相同的經濟交易實質，應負擔相同稅負，方無違實質課稅原則。

(５)、上訴人由市場「買回」認購權證，並非上訴人因投資人請求履約而以發行人身分「收回」持有，而係與一般投資人相同自次級市場買回系爭認購權證而持有，縱不論其買回系爭認購權證目的係為創造權證交易市場活絡與風險沖銷，依財政部86年7月31日函釋，系爭認購權證既屬有價證券性質，發行後買賣該認購權證，應依證券交易稅條例規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依所得稅法第4條之1規定，停徵證券交易所得稅。

又認購權證投資除有一定之存續期間外，餘者均與一般股票投資相同，而一般股票投資者除符合查核準則第99條之例外規定得認列投資損失外，餘均屬證券交易相關之損益。

(６)、發行人於權證發行後，於次級市場收回（買）自行發行之權證，投資人即為賣出權證，而發行人即與一般投資人身分相同買入權證，其操作本質實為買賣有價證券，縱其因收回而持有至到期日產生逾期失效損失，所產生之損益亦難謂其與證券交易無關，且其與投資人持有權證至到期日未執行履約之損益核認應屬相同，投資人所持有之認購（售）權證逾期時，投資者並不會將其列為投資損失，而係歸屬所得稅法第4條之1規定者，發行人收回所發行權證持有至到期日之逾期失效損失，於所得稅法第24條之2增訂前適用法規與投資人並無不同。

(７)、證券商發行認購（售）權證損益如何適用96年7月13日增訂公布之所得稅法第24條之2規定，被上訴人前與中華民國證券商業同業公會、證交所、證券商業者代表及會計師代表進行研討，會議決議發行權證相關之避險損益、權證再買賣損益、履約損益及權證持有至到期日之逾期失效損失及到期前註銷之損失均屬買賣有價證券損益，決議亦已函報財政部以99年8月19日台財稅字第09900243390號函核備在案。

(８)、依財政部86年7月31日函釋，認購（售）權證為其他有價證券，發行後買賣認購（售）權證所得，依現行所得稅法第4條之1規定，停徵證券交易所得稅。

認購（售）權證發行後交易損益於適用所得稅法第4條之1規定並無疑義，其相關損益援引短期投資之有價證券規定，係採其應、免稅實質核認精神，尚非僅依財務會計科目歸屬為論斷依據。

(二)、關於證券交易所得分攤交際費及職工福利部分：(１)、依所得稅法第37條規定，營利事業應以經營業務為計算基礎，同一事業體如經營兩項以上之業務時，即必須分別計算所得列支之交際費，從而被上訴人以應稅勞務收入計算應稅交際費限額，並就申報超限金額轉列證券交易收入項下減除，除係採對上訴人有利之計算方式外，並不違反所得稅法規定。

又所得稅法第37條第1項第4款規定之供給勞務或信用，以成立交易為目的之交際費，顯與有價證券之出售無關，該部分始得自應稅收入項下減除；

其餘所得稅法第37條第1項第1款及第2款規定之以進貨及銷貨為目的，於進貨及銷貨時直接支付之交際費，係與出售有價證券收入有關，該部分係可明確歸屬免稅收入。

(２)、依原審法院91年度訴字第631號及本院91年度判字第527號判決意旨，「來自營業收入之職工福利」，有類似交際費之「限額」法規範之適用，按查核準則第81條規定職工福利之列支係以營業收入為基礎，綜合證券商與一般投資公司之經營方式不同，依查核準則第81條規定及財政部83年11月23日函釋，應分別核算其非屬出售有價證券之應稅業務部分職工福利可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分職工福利可列支限額後，再將超過應稅業務部門可列支之職工福利限額部分，移由免稅部門核認，以正確計算其免稅所得並符合收入與費用配合原則，與所得稅法第24條所規定法意旨並無違背，亦非增加法律所無之限制，且與憲法尚無牴觸。

(３)、所得稅法第37條交際費之列支係以與業務直接有關者為限，即僅限於「業務上直接支付」，而非營業收入既與業務無直接關係，自非交際費限額之計算基礎。

等語，資為答辯，並求為判決駁回上訴人在第一審之訴。

四、原判決略以：(一)、關於認購權證履約成本及避險損失部分：(１)、上訴人自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售與上訴人，亦即上訴人認購自留。

且上訴人為符合「申請上市買賣」之前提要件「認購權證全額銷售完成」，而形成持有系爭自留認購權證部分之狀態，此係上訴人基於私益思考所為之經營業務之選擇行為，尚非法令之強制規定。

(２)、上訴人系爭自留認購權證既經完成發行銷售程序，等同上訴人認購銷售與自留，對該自留部分而言，上訴人之法律地位核屬「持有有價證券」之持有身分，除法令另有規定外，實與一般持有人之權利義務無異，上訴人亦可在市場上拋售而與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅負規避。

(３)、證券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。

又司法院釋字第493號解釋已明揭所得稅法第4條之1證券交易所得停徵所得稅，不僅未排除第24條第1項收入成本配合原則之適用，且因適用之結果須對應稅與免稅之成本費用個別歸屬認定分攤，方符合法律規定及公平原則。

基此，被上訴人將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。

(４)、上訴人既得於發行認購權證時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉所得稅法第4條之1規定，其為避險之證券交易所得免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則有違反租稅法律主義及租稅公平原則。

再者，會計學上收入成本配合原則，與稅法上成本費用之得否列報並非完全相同，於稅法之適用上，尚須考量租稅政策與目的，於辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其依商業會計法記載之會計事項，如與所得稅法等有關租稅法規規定未符者，均應於申報書內自行調整之，此觀諸所得稅法第36條、第37條、第43條之1、第49條、第51條之1等規定均設有限制即可知，二者範圍並非完全相同。

(５)、依90年9月24日修正發布之證交所認購（售）權證上市審查準則第10條第5款第12目、第15目、第16目及證交所辦理認購（售）權證履約應注意事項第壹點第8款規定，發行人、證券商及投資人應均瞭解「證券給付」與「現金結算」具相同的經濟交易實質，應負擔相同稅負，始與實質課稅原則無違。

(６)、上訴人由市場「買回」認購權證，並非上訴人因投資人請求履約而以發行人身分「收回」持有，而係與一般投資人相同自次級市場買回系爭認購權證而持有，故縱不論其買回系爭認購權證目的係為創造權證交易市場活絡與風險沖銷，系爭認購權證既屬有價證券性質，發行後買賣該認購權證，應依證券交易稅條例規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依所得稅法第4條之1規定，停徵證券交易所得稅。

又認購權證投資除有一定之存續期間外，餘者均與一般股票投資相同，而一般股票投資者除符合查核準則第99條之例外規定得認列投資損失外，餘均屬證券交易相關之損益。

(７)、發行人於權證發行後，於次級市場收回（買）自行發行之權證，投資人即為賣出權證，而發行人即與一般投資人身分相同買入權證，其操作本質實為買賣有價證券，縱其因收回而持有至到期日產生逾期失效損失，所產生之損益亦難謂其與證券交易無關，且其與投資人持有權證至到期日未執行履約之損益核認應屬相同，投資人所持有之認購（售）權證逾期時，投資者並不會將其列為投資損失，而係歸屬所得稅法第4條之1規定者，發行人收回所發行權證持有至到期日之逾期失效損失，於所得稅法第24條之2增訂前適用法規與投資人並無不同。

(８)、據被上訴人陳明略以，證券商發行認購（售）權證損益如何適用96年7月13日增訂所得稅法第24條之2規定，被上訴人前與中華民國證券商業同業公會、證交所、證券商業者代表及會計師代表進行研討，會議決議發行權證相關之避險損益、權證再買賣損益、履約損益及權證持有至到期日之逾期失效損失及到期前註銷之損失均屬買賣有價證券損益，決議亦已函報財政部以99年8年19日台財稅字第09900243390號函核備在案。

(９)、依財政部86年7月31日函釋，認購（售）權證為其他有價證券，發行後買賣認購（售）權證所得，依現行所得稅法第4條之1規定，停徵證券交易所得稅。

認購（售）權證發行後交易損益於適用所得稅法第4條之1規定並無疑義，其相關損益援引短期投資之有價證券規定，係採其應、免稅實質核認精神，尚非僅依財務會計科目歸屬為論斷依據。

(10)、所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易之動機及內在主觀意思為何，否則自有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性。

(二)、關於證券交易所得分攤交際費及職工福利部分：(１)、所得稅法第37條第1項第4款所指供給勞務或信用，係以成立交易為目的之交際費，顯與有價證券之出售無關，該部分得自應稅收入項下減除；

至於該條第1項第1款及第2款規定以進貨及銷貨為目的，於進貨及銷貨時支付之交際費，係與出售有價證券收入有關，該部分亦可明確歸屬免稅收入。

又所得稅法第37條交際費之列支係以與業務直接有關者為限，即僅限於「業務上直接支付」，而非營業收入既與業務無直接關係，自非交際費限額之計算基礎。

(２)、上訴人係以買賣有價證券為專業之營利事業，而綜合證券商之經紀、承銷及自營等各部門之組織架構及業務均甚為明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下核實認列，僅管理部門（無營業收入）之損失費用因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。

查交際費依所得稅法第37條規定，係以事業體所經營之業務為計算基礎，該條各款定有明文，同一事業體如經營兩項以上之業務時，即必須分別計算得列支之交際費，始符合該法條規定。

復以「來自營業收入之職工福利」，有類似交際費之「限額」法規範之適用，而查核準則第81條規定職工福利之列支係以營業收入為基礎，則綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所發生之交際費及職工福利，自應依營業收入歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並依所得稅法第37條、查核準則第81條及財政部83年11月23日函釋，分別核算其非屬出售有價證券之應稅業務部分交際費及職工福利可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費及職工福利可列支限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費及職工福利限額部分，移由免稅部門核認。

茲因上訴人未依上揭規定列報計算，被上訴人乃採對上訴人最有利之計算方式，分別核算上訴人應稅業務之交際費及職工福利限額，以上訴人列報數超過應稅業務可列支之交際費及職工福利限額部分，減除上訴人免稅所得申報分攤數後，計算差額移至免稅業務項下核認，以正確計算其免稅所得並符合收入與費用配合原則，核與所得稅法第24條規定之立法意旨並無違背，於法並無不合。

為由，駁回上訴人在第一審之訴。

五、本院查：(一)、關於認購權證履約成本及避險損失部分：(１)、按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」

及「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」

分別為行為時為所得稅法第4條之1及第24條第1項所明文。

次按「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理。

(一)本部86年5月23日(86)台財證(五)第03037號公告，已依證券交易法第6條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之1證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅。

(二)認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條規定，按履約價格課徵千分之3證券交易稅。

(三)至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之3稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之3稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」

及「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。

認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。」

分別為財政部86年7月31日函及86年12月11日函所明釋。

依財政部86年12月1日函釋意旨，證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依所得稅法第24條規定課徵稅款；

至於系爭認購權證業經財政部86年5月23日(86)台財證(五)第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券；

再依財政部86年7月31日函釋意旨，發行後買賣系爭認購權證，及因履約、避險而買賣標的股票所生之證券交易收益，依所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，其所生之證券交易成本、損失亦不得從所得額中減除。

且所得稅法第4條之1證券交易所得停止課徵所得稅，不僅未排除第24條第1項收入成本配合原則之適用，且因適用之結果須對應稅與免稅之成本費用個別歸屬認定分攤，方符合法律規定及公平原則，業經司法院釋字第493號解釋在案，是上揭函釋並未逾越所得稅法及證券交易稅條例等相關規定之範圍及目的，且未違反法律保留原則，自可適用之；

另查，上開財政部86年12月11日函前段謂：「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入」，意指該發行價款係權利金收入，而非屬證券交易收入，無所得稅法第4條之1之適用，與憲法第19條之租稅法律主義尚無違背。

同函中段謂：「認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。」

及財政部86年7月11函稱：「認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者……並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」

與憲法第19條之租稅法律主義並無牴觸，亦不生違反憲法第7條平等原則之問題。

亦經司法院釋字第693號解釋闡明甚詳。

故被上訴人將系爭認購權證權利金收入與履約、避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。

再按主管機關前財政部證券暨期貨管理委員會於89年11月3日訂定發布之發行人申請發行認購（售）權證處理準則第7條第8款及第11條規定：「發行人申請發行認購（售）權證之資格認可者，如有下列情形之一，本會得不予認可：……八、發行人無適當之風險管理措施者。」

及「發行人經本會核准其上市契約後，於認購（售）權證上市買賣前，經發現或經證券交易所函報其有本準則第7條各款所訂情事之一者，得撤銷或廢止其核准。」

（90年9月19日修正發布之同處理準則第7條第7款及第11條之規定同此精神）暨89年6月29日證交所修正發布之證交所認購（售）權證上市審查準則第6條第5款第8目及第8條第1項第11款規定：「申請本公司同意上市之認購(售)權證，應符合下列各款規定：……五、發行內容須包括下列條款：……(八)預定之風險沖銷策略。」

及「發行人有下列各款情事之一者，本公司得不予同意其資格之認可或報請主管機關撤銷其資格之認可：……十一、發行人無適當之風險管理措施者。」

（89年11月10日修正發布之同審查準則第6條第5款第8目及第8條第1項第8款、90年9月24日修正發布之同審查準則第8條第1項第7款、第10條第5款第8目之規定同此精神）準此，證券商發行權證應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，然依此特性可知，證券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。

況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀諸行為時所得稅法施行細則第31條就所得稅法第24條所稱之營利事業所得額計算公式之舉例規定自明，故所得稅法第4條之1明定證券交易所得停徵所得稅，所對應之成本費用不准自應稅項下認列，導致損失亦不得自所得額中減除。

倘採上訴人主張，將履約成本、避險損失認定為發行認購權證之成本費用，予以減除，則侵蝕應稅之發行認購權證之權利金收入等情，業經原判決剖析甚詳，經核於法並無不合。

(２)、證券商於發行認購權證時，因相關法令規定，應強制為避險交易，而該等避險交易基於保護投資者及維持金融秩序，復規定證券商應於股價上漲時買進標的股票、股價下跌時賣出標的股票，則證券商可能因避險交易行為而造成損失，此為證券商於發行該認購權證所知悉；

而財政部86年12月1日函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦知悉所得稅法第4條之1規定，其為避險之證券交易所得既可免稅，其因避險之證券交易損失即不得自所得額中減除，理應充分衡量其發行該認購權證之利潤與風險後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時之約定應買進或賣出股票時之證券交易，遽謂該種證券交易係出於強制，而與一般消費者為證券交易有所不同，並要求於稅法上異其計算，以免違反租稅法律主義及租稅公平原則。

另所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易之動機及內在主觀意思為何，否則有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性。

況證券商所為之避險交易，表面觀之似有虧損，惟迄履約期間屆至亦非必然為虧損，且係為防止證券商發行該認購權證之經營風險，非全然對證券商為不利。

又證券交易所得既為免稅，其交易損失亦不得自所得額中減除，為所得稅法第4條之1所明定，上訴人所為之避險交易損失既係因證券交易所致，而依法不能作為應稅收入之減項，且縱使發行權證之權利金收入扣除避險措施所受之損失後，實際淨所得低於課稅所得，亦屬所得稅法第4條之1對於此種情形應否作例外規定之問題，於修法以前仍應受該法條之拘束。

另就營利事業所獲得之各項收入而言，因性質之不同，可能存在無成本費用或其比例甚小情形，例如受捐贈收入、補償費收入、利息收入及認購權證之權利金收入等，其收入性質本無成本費用，或費用金額相對微小，形成收入與課稅所得金額相近或對毛收入課稅之結果，此係依所得稅法第24條計算所得之結果，難謂違反實質課稅之公平原則。

且各種收入可否扣除成本費用，及何種支出始得作為成本費用，自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失於財務會計上可認列為系爭認購權證權利金收入之成本，亦因所得稅法第4條之1有明文規定，而不得自課稅所得額中減除，原處分係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律。

系爭認購權證既經主管機關公告認定為其他有價證券，而96年7月11日增訂公布之所得稅法第24條之2有關「認購（售）權證發行日至到期日期間，基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用同法第4條之1」之規定，並無溯及既往適用之規定，則被上訴人依行為時法，認上訴人因避險措施所生之證券交易損失，有所得稅法第4條之1之適用，而不得於應稅之權利金收入內認列為成本費用，於法自屬有據。

次按會計學上「收入成本配合原則」，與稅法上成本費用之得否列報並非完全相同，所謂「收入成本配合原則」於會計學上係指「某項收益已經在某一會計期間認列時，所有與該收益之產生有關的成本均應在同一會計期間轉為費用，以便與收益配合而正確的計算損益」（商業會計法第60條參照）。

而上開會計學上之「收入成本配合原則」於稅法之適用上，尚須考量租稅政策與目的，於辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其依商業會計法記載之會計事項，如與所得稅法等有關租稅法規規定未符者，均應於申報書內自行調整之。

觀諸所得稅法第36條（捐贈）、第37條（交際費）、第43條之1（不合營業常規之調整）、第49條（壞帳）、第51條之1（折舊）等規定，二者範圍自非完全相同。

又按收入成本費用配合原則並非不允許例外之規定，立法者基於整體租稅正義、課稅公平的考量，對於何項收入為應稅收入，何項支出或損失得列報為成本、費用，或於何限度內得列報為成本、費用，應有形成的自由。

若法律定有明文不得列報，即屬收入費用配合之例外，依法決定得否列報成本費用，不生違反收支配合原則問題，否則豈非法律完全不得訂定「損失不得列報」之規定，此於立法論及解釋論而言，均不具說服力。

再者，成本費用准否列報，並非以具備原因事實為已足，原因事實僅是列報成本費用之前提門檻，尚須依據法律對於具備原因事實關係之成本費用再為准駁。

如法律已有明文排除之規範者，法律之規定更應優先於原因事實關係而被遵守，以貫徹租稅法定原則。

所得稅法第4條之1已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得中扣除，如獨對權證發行者給予特別待遇，亦違反平等原則等情，亦經原判決詳述其得心證之理由，經核於法並無不合。

(３)、上訴人並未於訴願程序中爭議「認購權證逾期失效利益」係屬認購權證履約及避險損益一部分乙節，因我國稅務訴訟採爭點主義，上開爭點既未經訴願程序，如再於訴訟程序中加以主張，即難認為合法。

是上訴意旨主張，原判決對系爭避險損失係採證券交易之形式外觀觀察，惟對現金履約結算則採經濟實質觀察，令人難以甘服，且其適用所得稅法第4條之1顯有不當，並有消極不適用稅捐稽徵法第12條之1第1項規定、司法院釋字第420號解釋及本院改制前81年判字第2124號判例之違法；

又其割裂適用法律之情，亦牴觸司法院釋字第385號解釋；

而財政部86年7月31日函釋及86年12月11日函釋均未就認購（售）權證發行人從事避險交易之課稅方式為任何闡釋，亦未將發行認購（售）權證及避險交易視為兩獨立交易，是原判決據為其判決基礎，並認同被上訴人將認購權證權利金收入及避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，適用法規顯有錯誤；

且避險損失所對應之收入係應稅之權利金收入，依收入成本費用配合原則，自得於應稅所得中減除，惟原判決未具體指明系爭避險損失究係對應存在於何筆證券交易所得，竟將系爭避險損失與不存在之證券交易所得配合，除有判決不備理由之違法外，適用配合原則亦有錯誤；

另原判決將「交易」階段與「持有」階段之法律關係混為一談，且誤認查核準則第99條規定係證券交易損益不得扣除之「例外規定」，況依所得稅法第48條準用第44條規定之結果，皆無法得出跌價損失為「免稅損益」之結論，則原判決逕認逾期失效損失為證券「交易」損益，顯不當擴張所得稅法第4條之1之適用範圍，其適用法規顯有違誤；

又被上訴人與中華民國證券商業同業公會、證交所、證券商業者代表及會計師代表研討會議之決議，一旦脫離96年7月13日增訂公布之所得稅法第24條之2規定之框架，即無所附麗，而無援用之餘地，且原審就此未盡闡明義務，使上訴人得為必要之聲明及陳述，行適當完全之辯論，竟援引為其判決依據，顯有判決不適用行政訴訟法第125條之違法云云，或係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決不適用法規、解釋、判例或適用不當或判決不備理由等，均難採信。

另原判決縱有贅論上訴人所未爭執之系爭認購權證自留部分應否計入發行權利金收入部分，亦與判決結果不生影響，尚難遽謂原判決違背法令。

(二)、關於證券交易所得分攤交際費及職工福利部分：(１)、又按「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：一、以進貨為目的，於進貨時所直接支付之交際應酬費用：……全年進貨貨價超過6億元者，……經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之0.5為限。

二、以銷貨為目的，於銷貨時直接所支付之交際應酬費用：……全年銷貨貨價超過6億元者，……經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之1.5為限。

……四、以供給勞務或信用為業者，以成立交易為目的，於成立交易時直接所支付之交際應酬費用：……全年營業收益額超過4,500萬元者，……經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之6為限。」

為所得稅法第37條第1項所明文。

次按「職工福利：一、職工福利金之提撥，以已依職工福利金條例之規定，成立職工福利委員會者為限。

二、合於前款規定者，其福利金不得超過左列標準：……(二)每月營業收入總額內提撥百分之0.05至0.15。」

為行為時查核準則第81條第1款、第2款第2目所明定。

再按「證券商財務報告之編製，應依本準則及有關法令辦理之；

其未規定者，依財團法人中華民國會計研究發展基金會財務會計準則委員會發布之一般公認會計原則辦理之。」

「證券商依證券交易法第45條規定兼營同法第15條規定業務二種以上者，其會計事務應依其業務種類分別辦理。

……」及「損益表之科目結構及其帳項內涵與應加註明事項如下：一、收入：……(十五)營業外收入及利益：凡營業外收入及不屬於以上各類之收入屬之。

……二、費用：……(十七)營業外支出及損失：凡非因營業關係所發生之財務支出，處分固定資產損失、處分短期投資損失、及短期投資跌價損失等屬之。」

分別為行為時編製準則第2條第1項、第3條前段及第17條第1款第15目、第2款第17目所規定。

另按「以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」

、「以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：(一)買賣有價證券，依所得稅法第37條第1項第1款及第2款規定辦理。

( 二)因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1項第4款規定辦理，但投資收益80%（現行法係全額免計）免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」

及「……綜合證券商及……票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：(一)綜合證券商：1、營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；

無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。

惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。」

分別經財政部83年2月8日台財稅第831582472號函（下稱財政部83年2月8日函）、83年11月23日函及85年8月9日台財稅第851914404號函（下稱財政部85年8月9日函）釋示在案。

又按「營利事業所得之計算，係以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額，為所得稅法第24條第1項所明定。

依所得稅法第4條之1前段規定，自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅；

……則其相關成本費用，按諸收入與成本費用配合之上揭法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除。

至應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用，除可直接合理明確歸屬者得個別歸屬，應自有價證券出售收入項下減除外，因投資收益及證券交易收入源自同一投入成本，難以投入成本比例作為分攤基準。

財政部83年2月8日台財稅第831582472號函說明3，採以收入比例作為分攤基準之計算方式，符合上開法條規定意旨，與憲法尚無牴觸。

……」業經司法院釋字第493號解釋在案。

其餘函釋均係中央財稅主管機關財政部基於職權，依上開規定之立法意旨所作成之解釋，因屬簡化採認程序，統一認列標準，避免浮濫列報及不當分攤，以維繫實質課稅及稅制公平所必要，且未逾越法律規定之範圍及目的，亦未增加人民之負擔，自應於所解釋法律生效之日起，適用於與此有關之未確定案件。

(２)、上訴人之所得實際上分為應稅所得與免稅所得，其交際費及職工福利金部分，應以其經營目的分別計算限額，因上訴人為綜合證券商，係以有價證券買賣為專業之營利事業，其因業務所支付之交際費及提撥之職工福利金，應按其經營之免稅業務及應稅業務兩部分，分別計算可列支交際費及職工福利金限額，再據以分攤其交際費及職工福利金，方能正確計算其證券交易免稅所得，並避免免稅部門之相關成本費用歸由應稅部門吸收，致營利事業雙重獲益，造成侵蝕稅源及課稅不公平與不合理之現象；

是被上訴人為正確計算免稅所得，依所得稅法第37條、查核準則第81條規定及財政部83年2月8日函釋、83年11月23日函釋、85年8月9日函釋，分別核算上訴人非屬出售有價證券應稅業務部分之交際費及職工福利金可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分之交際費及職工福利金可列支之限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費及職工福利金限額部分，移由免稅部門核認。

此係採對業者包括上訴人最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費及職工福利金限額，再將超過應稅業務可列支之交際費及職工福利金限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉至有價證券出售收入項下認列，並無違誤。

且營利事業其應稅部分之所得收入應與該部分之費用配合，其免稅部分之所得收入亦應與該部分之費用配合，不容混淆而不相配合，以符合收入與費用配合原則及量能課稅原則。

又業務上直接支付之交際應酬費用者，原則上係指營利事業與其業務有關而直接支付之交際應酬費用；

職工福利金之列支係依據各營業部門收入所計算發生。

綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費及職工福利金，自應依交際對象或經紀、承銷、自營等各部門經營業務之營業收入歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並分別依所得稅法第37條及查核準則第81條規定限額列報。

而不計入應稅收入總額者，其業務上直接支付之交際應酬費用及提撥之職工福利金自不得自應稅收入總額減除之，以符合收入與費用配合原則，原審認本件與所得稅法第24條及第37條所規定之立法意旨並無違背，亦非增加法律所無之限制，且與憲法尚無牴觸，自無不符。

是上訴意旨主張，交際費及職工福利限額之基礎縱需有應稅收入、免稅收入之區分，然現行法令均未就應稅收入再區分營業收入或非營業收入，而排除非營業收入之計入，原判決遽謂計入限額之基礎以營業收入為限乙節，於法無據，違反憲法第19條租稅法律主義云云，不足採信。

(三)、綜上所述，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以原處分及訴願決定均無違誤，予以維持，而駁回上訴人在第一審之訴，核無違誤。

上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 12 月 15 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 鄭 忠 仁
法官 劉 介 中
法官 帥 嘉 寶
法官 陳 鴻 斌

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 100 年 12 月 15 日
書記官 王 福 瀛