最高行政法院行政-TPAA,101,判,18,20120112,1

最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第18號
上 訴 人 杜水寶
被 上訴 人 南投縣仁愛鄉公所
代 表 人 張子孝
送達代收人 陳玉枝
上列當事人間確認行政處分無效事件，上訴人對於中華民國100年8月25日臺中高等行政法院100年度訴字第15號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、被上訴人前依據民國55至60年間調查編制而成之保管山地保留地暫行管理地籍清冊，臺灣省南投縣仁愛鄉○○段第323、352地號土地（下稱系爭2筆土地）登載使用人為杜福來，山地保留地土地調查歸戶清冊載明使用人亦為杜福來，且備註「已設定」，並經耕作權設定登記。

97年5月27日由杜月桂辦理耕作權繼承登記，其後於98年2月l9日由杜月桂依原住民保留地開發管理辦法（下稱原民保留地辦法）第17條及原住民保留地所有權移轉登記作業要點（下稱原民保留地作業要點）第2點、第6點第5款第2目規定，取得系爭2筆土地所有權。

本件耕作權設定之行政處分係被上訴人陳報南投縣政府備查之函文，即被上訴人67年2月2日仁鄉建字第471號函（下稱67年471號函）「主旨：山胞杜福來申報武界段山地保留地設定登記乙案，茲依示核對印鑑及當事人身分證校對印章後請鑒核。

說明：依鈞府67年1月11日投府民山字第221號函辦理。」

所有權移轉之行政處分係被上訴人97年4月29日仁鄉土農字第0970006596號函（下稱97年0970006596號函）。

另67年3月3日仁鄉建字第2129號函為「主旨：台端申辦山地保留地設定登記乙案所送申請書業經省民政廳核蓋印信還請逕向埔里地政事務所依法辦理並繳納地政規費，請查照。

說明：依南投縣政府67年2月27日投府民山字第15941號函辦理。

至台端自願拋棄武界段141、447、448三筆山地保留地由本所收回管理。」

上訴人於民國99年12月1日向被上訴人提出請求確認書及更正書，請求確認「杜月桂對於系爭2筆土地所准予之耕作權繼承登記（包含67年3月23日准由杜福來以67年埔登字第002131號耕作權設定登記）及所有權授與登記之行政處分均為無效；

並確認無效後，逕依職權撤銷對於杜月桂准予系爭2筆土地之耕作權繼承登記（包含67年3月23日准由杜福來以67年埔登字第002131號耕作權設定登記）與所有權授與登記之行政處分。

並轉請南投縣政府地政主管機關囑託登記機關辦理於67年3月23日(收件字號：67年埔登字第002131號）以杜福來（請求確認書誤載為杜學來）為耕作權人所為耕作權設定登記之塗銷登記、97年5月27日（收件字號：97年埔資字第066510號）以杜月桂為耕作權人所為耕作權繼承登記之塗銷、98年2月19日（收件字號：98年埔資字第022390號）杜月桂以耕作權期間屆滿所准予之所有權設定登記之塗銷。」

經被上訴人於99年12月13日以仁鄉土管字第0990022259號函（下稱99年0990022259號函）覆略以「依據杜月桂於97年4月21日申辦武界段323、352地號原住民保留地耕作權移轉（繼承）登記案，經查符合原住民保留地開發管理辦法第15條規定准予移轉登記。

……按原住民保留地開發管理辦法第15條及第16條規定，已為耕作權或地上權登記者，原住民違法轉讓或出租，鄉公所應訴請法院塗銷登記；

惟查本案杜月桂已取得土地所有權，事涉私權爭執，請台端逕向南投地方法院提起塗銷本案2筆土地所有權之訴訟，方符正常程序。」

上訴人以被上訴人上揭函覆內容對於其所請求「確認67年3月23日准由杜福來以67年埔登字第002131號設定系爭2筆土地之耕作權設定登記無效部分」漏未確認，復於99年12月23日向被上訴人提出請求再確認書，經被上訴人於99年12月27日以仁鄉土管字第0990023788號函（下稱99年0990023788號函）復略以「有關系爭2筆土地之耕作權設定，係依據67年2月27日投府民山字第15941號函准予辦理。」

上訴人不服，遂提起本件行政訴訟。

二、上訴人起訴主張：（一）本件系爭2筆土地均屬原住民保留地，屬國有財產，然若具有原住民身分，且有開墾事實，即得依原民保留地辦法第7、8、9、15、17條規定向被上訴人聲請耕作權設定、繼承登記與所有權等相關權利之授與行政處分，此時依同法第6條規定，應由設置於被上訴人之「原住民保留地土地權利審查委員會」以多數決方式，為准否之授與行政處分。

惟該授與給付之行政處分如有重大明顯瑕疵存在，或其授與之事實基礎，根本不符合實際占用開墾之實情者，則對於真正符合上開辦法要件之原住民（即上訴人），實已構成重大之侵害與瑕疵，上訴人依原民保留地辦法第8條之規定，本即有申請耕作權設定登記之法律上之利益存在，當有法律上之利害關係存在，被上訴人應依職權將如訴之聲明之行政處分確認為無效，然被上訴人未為允許確認無效，甚或未為確答，上訴人僅能提起本件行政訴訟以資救濟。

（二）杜福來於70年9月4日逝世後至杜月桂於97年5月27日辦理耕作權繼承登記及98年2月19日申請所有權授與登記，甚或至今，顯然均未曾使用第323地號土地之A部分與第352地號土地，何能准予登記之申請呢？杜月桂辦理繼承登記與所有權之登記，依原民保留地開發管理辦法之一體性，亦均屬無效。

（三）系爭2筆土地均為原住民保留地，且原屬國有土地，依原民保留地開發管理辦法規定，原住民保留地取得權利之法定程序順序為：⑴耕作使用。

⑵他項權利登記。

⑶所有權移轉登記。

上訴人之養父母均為原住民，且早於67年前即已開墾使用第323地號土地之A部分及第352地號土地，當然對於原住民保留地有使用開墾之權，且原住民取得耕作權、地上權，均屬國家所為之授與給付行政，應與民法第758條規定無關。

況當時系爭2筆土地所有權仍屬中華民國，尚未有他項權利之設定，參以原民保留地辦法所稱之他項權利授與或所有權之授與，均係經被上訴人之「原住民保留地土地權利審查委員會」以多數決決議准許後所授與之給付型行政處分，究與民法第758條規定有何關聯呢？對此被上訴人容有誤解。

（四）第323地號之A部分與第352地號土地既係由杜學文、呂清鳳開墾耕作，渠等逝世後，均由上訴人繼續從事耕作，依民法第944條規定上訴人對系爭2筆土地應屬長期繼續適法之占有。

而杜福來及其繼承人杜月桂既均未自力占有耕作前揭土地，顯不符合原民保留地辦法第18條之規定，其竟依序提出「耕作權登記申請書」、「耕作權繼承登記申請書」、「耕作權期間屆滿所有權登記申請書」，而被上訴人答辯狀所提「原住民保留地設定耕作權期滿取得所有權移轉登記審查清冊」中竟記載「323地號土地：高麗菜、檳榔；

352地號土地：休耕」，亦與實際使用情況不相符合，因為第323地號土地之A部分尚有甜柿、短期蔬菜、魚池（約有70-80坪左右）養黃金蜆、溪哥魚及吳郭魚等，與第352地號土地尚有苦茶、梅子、愛玉、楓樹、還有一個雞舍在養雞中，顯屬查勘不實，而致審查不實，是杜福來申請之耕作權設定登記及杜月桂申請之耕作權繼承登記與耕作權屆滿之所有權授與登記，均有重大之瑕疵存在，均屬無效。

（五）上訴人提出行政訴訟程序以資救濟，實係因現系爭2筆土地之名義登記人杜月桂向臺灣南投地方法院提出返還土地之訴訟，並經上訴人聲請依民事訴訟法第182條之規定，於本案訴訟確定前先行裁定停止民事訴訟程序在案。

且因被上訴人未至系爭2筆土地現場查勘，致上訴人無法知悉系爭2筆土地有登記相關權利之情，否則，上訴人即可於其等提出申請之際，即向被上訴人主張相關之權益，被上訴人稱上訴人有「怠於提起異議，似有違常理」，實因被上訴人未實際查勘所致，非上訴人怠於主張權益等語，求為判決確認被上訴人於67年471號函賦予杜福來對於系爭2筆土地所准予之耕作權設定登記；

暨分別於97年第0970006596號函、97年11月21日以仁鄉土農字第0970020360號函（下稱97年0970020360號函）賦予杜月桂就系爭2筆土地之耕作權繼承登記及所有權授與登記之行政處分均為無效；

並轉請南投縣政府地政主管機關囑託登記機關辦理於67年3月23日（收件字號：67年埔登字第002131號）以杜福來為耕作權人所為耕作權設定登記之塗銷、97年5月27日（收件字號：97年埔資字第066510號）以杜月桂為耕作權人所為耕作權繼承登記之塗銷、98年2月19日（收件字號：98年埔資字第022390號）杜月桂以耕作權期間屆滿所准予之所有權設定登記之塗銷。

三、被上訴人則以：（一）本件自67年3月23日由杜福來申辦完成耕作權設定登記，97年5月27日由杜月桂申辦完成耕作權繼承登記，後於98年2月19日由杜月桂取得土地所有權，迄今已逾30年之久，其間歷經地籍測量及土地總登記、耕作權設定、耕作權繼承登記並取得土地所有權，上訴人均未提起異議，遲至99年才提出請求確認書，且杜學文、杜福來分別於63年10月25日、70年9月4日死亡，上訴人怠於提起異議，有違常理。

又被上訴人對於上訴人之請求確認書及請求再確認書，已於99年0990022259號函及000000000008號函復上訴人，並無未確答之情形。

（二）系爭2筆土地由杜福來於67年3月23日申辦完成耕作權設定登記，杜福來於70年9月4日死亡，97年5月27日由杜月桂申辦完成耕作權繼承登記，足可推論70年9月以前原使用人杜福來至少已使用系爭2筆土地逾30年之久，而杜福來絕對具有自耕能力及曾耕作過系爭2筆土地，嗣由其女繼承耕作權完成不動產物權登記，並依法取得土地所有權，均屬適法。

（三）本件67年3月23日由杜福來辦理耕作權設定登記、97年5月27日杜月桂辦理耕作權繼承登記、98年2月19日杜月桂取得土地所有權登記等，除有法定原因經行政機關依職權撤銷或經法院判決確定辦理塗銷登記原因外，依土地法第43條規定，經登記機關依法所為之登記，具有絕對效力，該登記依原民保留地辦法之一體性，均屬有效。

（四）依原民保留地作業要點第6點第6項規定，鄉公所僅作初審，複審、核定是縣政府之權責，故本件核定機關應為南投縣政府，不是被上訴人，本件訴訟客體有適格問題存在等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）關於上訴人請求確認被上訴人97年0970006596號函無效部分，經查，上開函業據表明主旨、事實、理由及法令依據，已具一般行政處分之要件，並非有行政程序法第111條第1至6款規定行政處分無效之情形。

又由其外觀形式，亦無同條第7款所規定其他有重大明顯之瑕疵，該函並不符合行政程序法第111條各款所定之無效要件，該函並非無效之行政處分。

至於上訴人主張被上訴人審查不實，不得核准將系爭2筆土地辦理耕作權繼承登記，縱有其事，亦非該處分無效，而係原處分有無違法之問題，屬上訴人得提起撤銷訴訟之範疇。

從而上訴人提起本件確認該函無效，即屬無理由，應予駁回。

（二）本件上訴人請求確認被上訴人67年471號函及97年0970020360號函無效，因該2函僅係被上訴人與南投縣政府間機關內部之公文往來，對外並未直接發生法律效果，並非行政處分，核與行政訴訟法第6條第1項提起確認行政處分無效之訴訟，其前提要件須對行政處分始得為之，上訴人就此部分提起確認行政處分無效之訴訟，於法不合。

況由該2函形式上觀察，亦不符合行政程序法第111條各款所定之無效要件，該2函並非無效之行政處分。

從而上訴人提起本件確認該函無效，亦屬無理由，應予駁回。

（三）本件上訴人請求確認上開3函無效，均無當然無效之外觀及形式，或有普通社會一般人一望即知其有重大明顯瑕疵之情形，上訴人主張該處分有無效之事由而請求確認無效，為無理由，應予駁回，其併請求被上訴人應轉請南投縣政府地政主管機關囑託登記機關辦理於67年3月23日（收件字號：67年埔登字第002131號）以杜福來為耕作權人所為耕作權設定登記之塗銷、97年5月27日（收件字號：97年埔資字第066510號）以杜月桂為耕作權人所為耕作權繼承登記之塗銷、98年2月19日（收件字號：98年埔資字第022390號）杜月桂以耕作權期間屆滿所准予之所有權設定登記之塗銷，即無請求之權利，亦屬無理由，應併予駁回。

因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

五、本院查：（一）按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：一、不能由書面處分中得知處分機關者。

二、應以證書方式作成而未給予證書者。

三、內容對任何人均屬不能實現者。

四、所要求或許可之行為構成犯罪者。

五、內容違背公共秩序、善良風俗者。

六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。

七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」

行政程序法第111條定有明文。

所謂無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。

基於維護法律安定性、國家本身所具有之公益性及國家權威，學說及各國立法例皆認為行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認定，故乃兼採「明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說」作為認定標準之理論基礎。

是以，依上開行政程序法第111條之規定，行政處分無效之原因，除該條第1款至第6款之例示規定外，尚有該條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形。

而行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。

換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，僅係得撤銷而已。

本件原審本於職權調查證據後，認定被上訴人97年0970006596號函係行政處分，該函業據表明主旨、事實、理由及法令依據，已具一般行政處分之要件，並非有行政程序法第111條第1至6款規定行政處分無效之情形。

又由其外觀形式，亦無同條第7款所規定其他有重大明顯之瑕疵，該函並不符合行政程序法第111條各款所定之無效要件，該函並非無效之行政處分。

上訴人主張被上訴人審查不實，不得核准將武界段352、323（原判決附表A部分）地號土地辦理耕作權繼承登記，縱然屬實，亦非該處分無效，而係原處分有無違法之問題，屬上訴人得提起撤銷訴訟之範疇。

從而上訴人提起本件確認該函無效部分，即屬無理由，而予駁回，經核於法尚無違誤。

上訴人徒執前詞主張：依被上訴人100年2月9日以仁愛鄉土管字第1000001312號函所附之土地登記謄本，即可明顯看出系爭2筆土地之耕作權期間係自67年3月3日起至77年3月2日止，杜福來於70年9月4日即已逝世，其耕作權中斷無疑，杜月桂因嫁人而失去原住民身分，不能使用原住民保留地，被上訴人理應塗銷耕作權登記，並收回土地改配，原判決理由與證據不符，有判決理由明顯矛盾之違法云云，亦均係指摘上開行政處分違法，尚與行政處分是否無效非屬同一範疇，起訴之要件亦異，其主張自非可採。

（二）另上訴人請求確認被上訴人67年471號函及97年0970020360號函無效部分，原審以該2函對外並未直接發生法律效果，均非行政處分，核與行政訴訟法第6條第1項之規定不符，不得提起確認行政處分為由，駁回此部分之訴，非無論據。

上訴人猶執前詞，主張：上開2函係被上訴人所提示，已表明具體化之行政處分，原審未盡調查能事，亦未妥適行使闡明權，自屬違法云云，亦非可採。

(三)至於上訴人其餘述稱各節，無非重述為原審所不採之陳詞，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，惟原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷，並無違背論理法則或經驗法則，原判決所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無違背法令之情形。

上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 12 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 鄭 忠 仁
法官 劉 介 中
法官 帥 嘉 寶
法官 陳 鴻 斌

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 101 年 1 月 13 日
書記官 王 福 瀛