最高行政法院行政-TPAA,101,判,37,20120112,1

最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第37號
上 訴 人 行政院原住民族委員會
代 表 人 孫大川
被 上訴 人 就業情報資訊股份有限公司
代 表 人 翁靜玉
訴訟代理人 黃介南律師
上列當事人間原住民族工作權保障法事件，上訴人對於中華民國100年8月25日臺北高等行政法院100年度訴字第37號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。

理 由

一、上訴人以被上訴人標得教育部等招標機關之「教育部高教司業務人力需求計畫」等政府採購案，於民國（下同）95年10月1日至97年12月31日履約期間（下稱系爭期間）內僱用員工總人數逾100人，惟進用原住民人數未達原住民族工作權保障法第12條第1項之標準，乃依同條第3項規定，以99年6月17日原民衛字第0990034677號處分書追繳被上訴人原住民就業代金新臺幣（下同）1,239,360元。

被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回後，提起行政訴訟，經原審法院100年度訴字第37號判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分。

上訴人不服，提起本件上訴，求為判決廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴。

二、被上訴人起訴主張略以：

(一)、原處分書未載明其應繳納代金之計算過程，亦未提供僱用之原住民名單，致無從核對金額之正確性，違反行政行為之明確性，且追繳代金數額多次變動，被上訴人高度質疑原處分書所計算之金額，且上訴人針對代金計算法條依據有不同被處分人不同標準之嫌。

又被上訴人重新覆驗核算原處分書附件1被上訴人於系爭期間未足額僱用原住民法定最低人數以及應繳納代金一覽表（下稱應繳代金清單），結果被上訴人於系爭期間每月實際僱用原住民人數皆超過法定應僱用人數，應繳代金清單所列代金金額溢計1,239,360元，原處分不具衡量可能性及審查可能性，上訴人對於其所指稱被上訴人違法之事實，應盡舉證之責。

(二)、企業僱用原住民員工，倘有原住民前來應徵，尚且以其資歷符合應徵職位為前提，被上訴人所營為人力派遣業，縱被上訴人未僱用足額之原住民員工，此亦非被上訴人所不欲，而係不能也。

上訴人未考量系爭標案金額多寡、被上訴人因該標案獲利情形、組織分工、投入系爭標案員工人數、履約方式及因該標案可能影響原住民就業之程度，明顯違反比例原則。

(三)、本案履約日期為95年10月1日至97年12月31日，系爭期間並無何法令規範「人力派遣公司之派遣人力計納在員工總人數內」，上訴人逕以行為時（下同）政府採購法施行細則第107條第1項及身心障礙者保護法施行細則第12條第1項規定，依勞工保險局按月提供之被上訴人投保人數資料作為認定其員工總人數之參考基準，上訴人將被上訴人履行政府採購案所派遣之人力，再予計入其國內員工總數，並不符原住民族工作權保障法之立法目的及整體規範內容，被上訴人基於其與一般公司行號間之派遣契約所為派遣人力，依當時法令並無僱用原住民之義務，本件採購案所需派遣人力一併計入其國內員工總人數，合計應繳納代金數額，是否有不合理而違反比例原則之情形等語，爰求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、上訴人答辯略以：

(一)、原住民族綜合發展基金之就業代金為一特別公課，與行政罰有別，無涉可責性或歸責性，故僅需得標廠商於履約期間未僱用一定比例原住民而符合法律所規定之構成要件，即應繳納就業代金。

又立法者鑑於政府採購為政府重大歲出，可藉由政府採購程序賦予得標廠商對原住民僱用之責，以達改善原住民經濟狀況之社會福利功能，故規範達一定規模之得標廠商須依比例進用原住民，核係斟酌事務性質所為之合目的性選擇，並無違平等原則。

且該課徵方式及額度「依差額人數乘以每月基本工資計算，向上訴人設立之原住民族綜合發展基金專戶繳納就業基金之代金」，與保障原住民就業之法規範目的達成具有合目的之關聯性。

其目的正當、手段適合，且所欲維護之公益顯然大於私益，上開法規範實質上合乎比例原則之內涵。

法規並未賦予上訴人就代金之計算有何裁量空間，故上訴人並無依個案斟酌裁量原住民就業代金數額之權，且非以被上訴人所獲利益為徵收標準，自無悖公平、比例原則之問題。

參酌司法院釋字第426號解釋意旨，實與憲法第7條、第15條、第23條及憲法增修條文第10條第12項等規定無違。

(二)、原處分附件已載明被上訴人得標之標案資料（含標案名稱、履約起迄日期及招標機關等）以供核對，並清楚記載法律依據、處分理由及應繳納代金金額之計算，是原處分係依照行政程序法第96條之規定而為記載，當屬適法。

又依人力派遣業經營之特性，乃由人力派遣公司先依要派單位需求招募人力，而後將其僱用之人力派遣至要派單位；

惟要派單位之人力若由人力派遣公司僱用，並辦理勞健保及薪資作業，即屬派遣公司之國內員工。

是以，關於國內員工總人數之計算，依政府採購法施行細則第107條前段規定，本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1項規定辦理，即以勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月1日參加勞保、公保人數為準，故於上訴人查核追繳期間內，法令已明確制定規範、公布、發布並施行，被上訴人即應受法令之拘束，原處分並無違誤等語，爰求為判決駁回被上訴人在第一審之訴。

四、原判決撤銷訴願決定及原處分係以：

(一)、關於代金金額之計算：(１)、政府採購法施行細則第108條規定：「（第1項）得標廠商僱用身心障礙者及原住民之人數不足前條第2項規定者，應於每月10日前依僱用人數不足之情形，分別向所在地之直轄市或縣（市）勞工主管機關設立之身心障礙者就業基金專戶及原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。

（第2項）前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；

不足1月者，每日以每月基本工資除以30計。」

足見代金之計算是以「聘僱不足為前提」，不足1月者以日（以每月基本工資除以30）計算之。

而同施行細則第107條第2項規定：「依本法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數1%，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」

餘數不計是便於執行，但規範的意旨，「僱用原住民之人數不足」是處以代金的「條件」，而提出計算之時間是「每月10日」，堪見人數之計算是以「月」為單位。

假如僱用原住民人數非不足，或當月僱用人數超過標準，應該就不該當「僱用原住民之人數不足」，而無須處以代金。

(２)、上訴人的處理方式，是以政府採購法施行細則第108條第2項所示「代金」以差額人數乘以每月基本工資計算，不足1月者以日計，而認為差額人數也是以日計，才會造成足額聘僱、超額聘僱仍處代金的窘境，也才會形成同一月份月初1日至5日不足1人（有5天不足1人），而5日至月底均超額2人（25天超額2人），若依上訴人之陳述，當月聘僱人數是超額聘僱，但還是要處代金，因為有5日不足聘僱（上訴人在計算上不會將之後多僱用25天次，來彌補前面的不足），這顯然不是立法之本意。

(３)、立法之原意及其執行之便捷，既然員工總人數以月初為標準，而計算當月應僱用人數，則實際僱用人數，就應該以當月份為計算判準；

以當月月初實際原住民人數，加上加保人數，扣除退保人數，在月底時合計為當月實際僱用人數。

若「月底之實際僱用人數」不低於「月初預訂之應僱用人數」，就不處以代金。

這樣的方式才是一個有誘因的立法，政府採購法第98條的立法目的不是要處以代金，而是有利於原住民或身心障礙者的就業，是要讓廠商廣為進用這樣的弱勢團體，而不是透過施行細則的諸多規定，精細計算代金之核課。

若實際僱用人數不足時（如月初實際人數15人，月中退保2人，月底不足2人），才考慮足月聘僱與否的問題，故代金的計算才考量足月與否，這是有利於廠商的作法，但計算足額聘僱與否，應該以月為計算方式，以「月底之實際僱用人數」不低於「月初預訂之應僱用人數」為誘因（月底人數夠就不處代金），讓廠商有足以因應的時間，才足以實現照顧弱勢族群就業的美意；

才可以避免上訴人目前所導致的窘境（廠商足額聘僱或超額聘僱，但還是要處以代金）。

上訴人將不足月計算代金之標準，作為廠商聘僱人數是否足額之判準，自屬於法無據，被上訴人之質疑應屬可信。

(二)、關於員工總人數部分：標案金額多寡，及廠商因該標案獲利之情形，是廠商評估投資及獲利的能力，也是廠商的管理能力，是否因政府採購法第98條的規定而影響到對政府標案之投入，這本就是風險評估之一環，被上訴人不能將評估風險認為是上訴人處分之不當；

而廠商之組織分工及投入系爭標案員工人數是廠商組織是否經濟、是否有效率，以及人力如何評估、如何規劃而有效應用的問題，當然不至於影響上訴人處分之認定；

這些被上訴人之主張並非有據。

然而被上訴人所營者乃是將人力提供給契約廠商的派遣業。

人力提供就派遣業而言，是對外業務之推動與執行，而不是對內人力的管理與運作，派遣業就人力而言，不存在人事管理的概念，僅屬業務執行，已經派遣出去之人力，其人事管理全部歸契約廠商，派遣廠商無置啄之餘地，若將這樣的人力也並計入得標廠商之員工總人數，是否適當應有考量之空間，例如派遣業某甲，已經提供3,000人力給契約廠商乙，而又標得政府採購尚待提供20名人力給丙機關，這樣的廠商甲，若依目前上訴人的見解，履約期間是要聘僱30位身心障礙者、30位原住民，在廠商甲無法調整或變動「已經提供3,000人力」之下，廠商投標的意願就會很低，上訴人目前的見解就沒有誘因，而政府採購最重要的就是廣開民間參與之機會，即因競爭而產生效率，政府機關處理過去事項，除了除弊之外，還在為未來的興利；

派遣業因為人力的提供是業務，但一般行業不同，在不等則不等之的考量下，對員工總人數之認定，似乎應該要有其他的調整或觀察。

(三)、綜上，被上訴人主張上訴人就代金之計算違法，應屬可採，訴願決定未予糾正，容有未洽等詞，為其判斷之基礎。

五、本院核原判決固非無見，惟查：

(一)、按「（第1項）依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾100人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數1%。

……（第3項）得標廠商進用原住民人數未達第1項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」

為原住民族工作權保障法第12條第1項、第3項所明文。

次按「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」

及「得標廠商其於國內員工總人數逾100人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數2%，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」

分別為政府採購法第8條及第98條所明定。

再按「（第1項）本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1項規定辦理；

所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。

（第2項）依本法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數1%，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」

及「（第1項）得標廠商僱用身心障礙者及原住民之人數不足前條第2項規定者，應於每月10日前依僱用人數不足之情形，分別向所在地之直轄市或縣（市）勞工主管機關設立之身心障礙者就業基金專戶及原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。

（第2項）前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；

不足1月者，每日以每月基本工資除以30計。」

分別為行為時政府採購法施行細則第107條及第108條所規定。

復按「（第1項）本法第31條之各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構員工總人數之計算方式，以勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月1日參加勞保、公保人數為準。」

為92年2月21日修正發布之身心障礙者保護法施行細則第12條第1項前段所明文，嗣於96年7月11日修正公布之身心障礙者權益保障法第38條第3項前段明定：「前二項各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構為進用身心障礙者義務機關（構）；

其員工總人數及進用身心障礙者人數之計算方式，以各義務機關（構）每月1日參加勞保、公保人數為準……。」

且按「法規對某一事項規定適用或準用其他法規之規定者，其他法規修正後，適用或準用修正後之法規。」

為中央法規標準法第17條所規定。

(二)、關於代金金額之計算：為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活，原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條規定得標廠商僱用法定比例原住民之義務，係規範得標廠商於履約期間（自訂約日起至廠商完成履約事項之日止）之任何一日均應僱用法定比例之原住民，繳納代金僅係得標廠商僱用法定比例原住民義務之替代，倘得標廠商於履約期間之任何一日未善盡僱用法定比例原住民之義務，即應繳納代金。

又依政府採購法施行細則第108條規定代金金額之計算，係以得標廠商僱用原住民不足之人數乘以每月基本工資；

如不足1月者，每日以每月基本工資除以30計其每日之代金金額，亦即應按日覈實計算。

政府採購法施行細則第108條第1項規定「每月10日前」，僅係規範得標廠商應依僱用人數不足之情形，向原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金之時點，尚非原判決所稱「人數之計算是以『月』為單位」，亦非原判決所謂「月底之實際僱用人數」低於「月初預訂之應僱用人數」始應繳納代金。

是以，原判決以政府採購法施行細則第108條第1項規定，推論代金應以「月」計之、實際僱用之原住民人數應以月底僱用之人數計算，若「月底之實際僱用人數」不低於「月初預訂之應僱用人數」，即不該當「僱用原住民之人數不足」，無須繳納代金云云，容有判決不適用法規或適用不當之違法。

(三)、關於員工總人數部分：依政府採購法第8條及第98條規定，政府採購法所稱「廠商」，並未以產業別作區別，且原住民族工作權保障法第12條第1項及政府採購法第98條所稱「國內員工總人數」，依政府採購法施行細則第107條第1項及中央法規標準法第17條規定，應依92年2月21日修正發布之身心障礙者保護法施行細則第12條第1項前段及96年7月11日修正公布之身心障礙者權益保障法第38條第3項前段規定辦理，亦即係以各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構每月1日參加勞保、公保人數為準；

而其條文既未區分計算「國內員工總人數」之範圍是否以實際參與採購標案或與之相關者為限，自不得恣意附加法律所無之要件，否則即與原住民族工作權保障法為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活之立法目的不符合。

是「國內員工總人數」之計算，依法應以各義務機關（構）每月1日參加勞保、公保人數為準，而不以實際參與執行採購標案員工人數為限。

又觀諸派遣業之特性，乃派遣公司與要派機關（構）簽訂要派契約，由派遣公司先依要派機關（構）之需求招募人力，並由派遣公司與受派遣員工簽訂僱傭契約，訂定受派遣員工向要派機關（構）給付勞務，且由派遣公司為受派遣員工辦理勞保、健保及薪資作業，而後由派遣公司將其所僱用之受派遣員工派遣至要派機關（構）給付勞務，要派機關（構）雖亦有直接請求受派遣員工給付勞務之權（參見民法第269條第1項規定），惟僱傭關係實存於派遣公司與受派遣員工間，且由派遣公司對受派遣員工負擔人事管理之責任。

本件被上訴人為派遣業者，其所僱用之員工，不論係為一般企業所僱用，或是因承接政府採購案所僱用，均由被上訴人於每月1日辦理勞保者，皆為其國內員工，並不因各政府採購案實際人力需求而改變其計算基準。

是以，上訴人依法以被上訴人每月1日參加勞保人數計算其國內員工總人數，核無不合。

原判決稱「派遣業就人力而言，不存在人事管理的概念，僅屬業務執行，已經派遣出去之人力，其人事管理全部歸契約廠商，派遣廠商無置啄之餘地」，尚有誤解。

另原判決既謂「原告不能將評估風險認為是被告處分之不當」，卻又謂「派遣業對員工總人數之認定，似乎應該要有其他的調整或觀察」，除增加法律所無之要件，而有判決不適用法規或適用不當之違法外，亦有判決理由矛盾之違法。

(四)、被上訴人標得教育部等招標機關之「教育部高教司業務人力需求計畫」等60件政府採購案（參見原處分卷第9頁至第11頁），固經上訴人函請招標機關依採購決標資料所記載事項逐一勾填確認，復據勞工保險局按月提供投保單位投保人數資料核對，被上訴人於各該政府採購案履約期間即系爭期間，國內僱用員工總人數已逾100人，惟未於系爭期間內僱足原住民名額，並提出各機關（構）及學校辦理政府採購履約情形調查表、勞工保險局提供之被上訴人履約期間勞保總人數及勞保原住民名單佐證，惟原審並未請上訴人提出系爭期間各月份被上訴人於各該政府採購案僱用原住民之勞保資料供被上訴人查核，復未按本院上開關於代金金額之計算、員工總人數等法律見解，審究上訴人核算被上訴人應繳原住民就業代金1,239,360元是否正確，是本件事實未臻明確。

(五)、綜上所述，原判決既有上述判決不適用法規或適用不當或判決理由矛盾之違法情事，且其違法情事足以影響本案判決結果，上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由；

又本件事證尚有未明，有由原審法院再為調查審認之必要，本院無從自為判決；

爰將原判決廢棄，發回原審法院再為調查後，另為適法之裁判。

六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 12 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 林 樹 埔
法官 姜 素 娥
法官 吳 慧 娟
法官 許 瑞 助

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 101 年 1 月 13 日
書記官 莊 俊 亨