最高行政法院行政-TPAA,101,判,56,20120119,1

最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第56號
上 訴 人 徐喜宝
訴訟代理人 孟舒存 律師
被 上訴 人 國防部
代 表 人 高華柱
訴訟代理人 張秀慈 通訊處臺北木柵郵政90014號信箱
陳育廷

上列當事人間退伍金事件，上訴人對於中華民國100年7月7日臺
北高等行政法院100年度訴字第417號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。

理 由
一、緣上訴人係大陸地區人民，於民國85年3月28日與劉仲軒（14年10月18日出生）結婚，並於同年7月3日向劉仲軒住所地戶政機關辦理登記。
嗣劉仲軒於91年12月22日死亡，上訴人於93年2月間以劉仲軒配偶身分，檢具經財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）驗證之親屬關係公證書（記載已亡之父劉崇鼎、母王氏、兄劉增濤等人，暨生存之姊劉翠華及上訴人共5人）、劉翠華委託書、上訴人戶籍與住所公證書等相關文件申請劉仲軒餘額退伍金，經被上訴人以93年4月5日睦眺字第0930005955號書函通知上訴人補正大陸遺族請領亡故退除軍、士官餘額退伍金注意事項第1項規定之親屬關係公證書及第6項之大陸常住人口登記表。
嗣經補正上訴人大陸地區常住人口登記卡及劉仲軒已亡大姊劉云姓名，仍據被上訴人99年3月25日國人勤務字第0990004284號函略以：餘額退伍金係屬該亡故軍人生前請領退休金之權利，於其死亡後，應依照民法第1138條所定順位之遺族請領，因上訴人提供劉仲軒之姊劉云、劉翠華姓名資料，與被上訴人檔存資料不符為由，而未准核發。
上訴人不服，提起訴願遭駁回，循序提起行政訴訟，復經原審駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：上訴人與其配偶之二姊劉翠華係依據臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第26條之1第1項及民法第1138條規定，於其配偶亡故（91年12月22日）後5年內（93年2月間），向被上訴人申請餘額退伍金；
共同申請人劉翠華且於98年4月14日死亡，上訴人乃唯一合法申領人。
而劉仲軒亡故前除其二姊劉翠華、哥哥劉遵濤（即劉增濤）及上訴人外，未曾有人自稱係其親屬者，其亡故後亦未有人出面聲請繼承其遺產或申領餘額退伍金者，足以證明被上訴人檔存資料中與劉云、劉翠華不同名字之姊姊並不存在。
被上訴人對於檔存資料中劉仲軒所列2位姊姊姓名是否為劉云、劉翠華以外之人既有疑慮，惟未依職權向大陸查證，復未提出資料供上訴人查證並聯繫其出面共同申領餘退金，未指出上訴人所為申請「法定要件未完備」之具體內容為何，即以劉云、劉翠華名字與劉仲軒兵籍資料登載「姊姊」名字不符之理由駁回上訴人之申請，顯非適法等語，求為判決訴願決定及原處分均撤銷，被上訴人應作成准予發給餘額退伍金之行政處分。
三、被上訴人則以：其依大陸地區遺族或法定受益人請領在臺單身亡故軍人各項給付作業規定，函請上訴人提供親屬關係公證書，而公證書須詳列退員之配偶、直系血親卑親屬、父母、兄弟姊妹、祖父母之相關資料。
今上訴人雖自大陸地區檢附該親屬關係公證書，並經海基會驗證，據此主張其係劉仲軒之大陸地區遺族，申領其遺族餘額退伍金。
然上述親屬關係公證書中所載之姓名，與被上訴人檔存兵籍表資料並不相符合；
因兵籍資料乃劉仲軒工作與生活中心之權責機關依法所建立之法定文件，本具客觀性，除有反證外，自具法定公文書之證明力，有別於私文書，自不容欠缺客觀查證之大陸地區公證書予以否定。
且被上訴人為求審慎，復參酌行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北市榮民服務處（下稱北市榮服處）98年7月29日北市榮輔字第0980010947號、內政部入出國及移民署於98年7月29日以移署資處娟字第0980108478號函所提供之相關資料，亦難以直接推知劉云與劉翠華等確為劉仲軒之法定遺族。
被上訴人已依職權調查有利不利當事人事項，認定上訴人所提供文件難認為真實，無足為憑，自難逕予核發該員之餘額退伍金予上訴人。
上訴人援引行政程序法第36條規定，主張被上訴人應依職權請海基會轉請大陸海協會查證已故退員之親屬關係，乃誤解該規範意旨，有悖行政機關依法行政原則，實不足採等語，資為抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴。
四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略以：㈠、程序部分：上訴人主張其與劉云（已歿）、劉翠華為劉仲軒繼承人，申請核發劉仲軒之餘額退伍金，經被上訴人認劉云、劉翠華非劉仲軒繼承人，而其餘繼承人不明為由，否准核發；
上訴人遂以自己名義提起行政訴訟，請求撤銷原處分及訴願決定，其當事人自屬適格。
況本件上訴人真意係以「自己名義」為全體繼承人申請核發餘額退伍金，原處分及訴願決定亦係以上訴人為行文之對象，上訴人縱未得「其他繼承人（劉翠華或真正繼承人）」之授權實施訴訟，亦非不得為全體繼承人之利益，提起本件課予義務之訴訟。
㈡、實體部分：⒈上訴人於93年2月間申請劉仲軒餘額退伍金所檢具經湖北省公證協會、海基會驗證之親屬關係公證書，雖載劉仲軒親屬計有其父劉崇鼎、母親王氏、配偶即上訴人、哥哥劉增濤、姐姐劉翠華云云，惟與被上訴人檔存之劉仲軒陸軍軍官資歷表其家屬有「一兄二姊」之記載不符，經被上訴人函請上訴人提供詳確親屬資料供核，上訴人檢附經海基會驗證之93年5月31日聲明書稱劉仲軒尚有1位大姐劉云，已於43年11月18日死亡，被上訴人爰再向內政部入出國及移民署、北市榮服處查詢，經比對內政部入出國及移民署98年7月29日移署資處娟字第0980108478號及北市榮服處98年7月29日北市榮輔字第0980010947號書函所提供之資料，僅確認劉仲軒之兄姓名為劉增濤或劉遵濤，以上訴人所提供之劉仲軒2名姊姊姓名劉云、劉翠華，與被上訴人就劉仲軒分別於40年及42年間所建立之兵籍資料及陸軍軍官資歷表之檔存資料不符，為確保其他順位遺族之請領權益，否准發給劉仲軒之餘額退伍金，並無違誤。
⒉又依兩岸人民關係條例施行細則第9條第3項規定，上訴人所檢附之湖北省公證協會出具之文書，固經海基會完成驗證之工作而應推定為真正，惟此僅係就文書形式之真正而言，至於該認證之內容是否真正，仍應本於客觀具體之資料為比對查證，以免偏離真實。
觀諸劉仲軒生前在臺服役，其工作及生活中心俱在臺灣，是與其個人身分資料有密切關係之兵籍資料，乃其工作與生活中心之權責機關依法所建立之法定文件，具有相當之客觀性，且縱使劉仲軒於撤退來臺之初對填寫家屬真實性有所疑慮，但迄91年12月22日死亡時，已歷53年，若當初真有故意錯寫情事，亦早已主動更正，其兵籍資料並無不可採信之理由，上訴人所提劉仲軒親屬關係公證書，既與上開兵籍資料內容不符，已屬「有反證事實足以證明其為不實」，該公證書自不再適用推定真正之規定。
上訴人主張早年「撤退來臺」官兵，為免大陸親屬受到不利牽連，於「兵籍資料」等檔案中，故意為錯、漏填寫自己及大陸親屬之姓名、年齡、籍貫、原址者，甚為普遍，被上訴人不能僅以兵籍資料記載不符而否認推定真正文件之效力云云，尚不足採。
⒊復依大陸地區遺族或法定受益人請領在臺單身亡故軍人各項給付作業規定四、㈢之3規定及司法院釋字第618號解釋意旨，於申領人檢附之親屬關係公證書，與所存管老歷或兵籍資料不符時，僅要求申領人辦理更正或提供親屬關係佐證資料，並不要求被上訴人依職權請海基會轉請大陸海協會查證已故退員之親屬關係，該作業規定有其歷史背景及時代要求，難謂逾越母法之授權，被上訴人依該作業規定要求上訴人補正，而未依職權請海基會轉請大陸海協會查證已故退員之親屬關係，難謂有違反行政程序法第36條規定。
⒋再兩岸人民關係條例第26條之1第1項所定之5年期間，係申請領受軍人餘額退伍金之除斥期間，並非消滅時效，惟其規定之公法上請求權，性質上類似於連帶債權，應類推適用民法第285條規定，即有權領受給付之遺族其中一人，於支領月退伍金給與人死亡之日起5年內向主管機關申請餘額退伍金，為其他遺族之利益計，應視為全體均已於除斥期間內提出申請。
故劉仲軒兵籍表上所記載之上訴人以外之真正繼承人，於上訴人申領軍人餘額退伍金時起，視為已經申請，並無因除斥期間期滿而不得申領之情事，亦無請求權罹於時效之情事。
上訴人主張被上訴人無視5年時效之規定，一再要求其提供親屬資料，阻撓其合法權益云云，尚有誤會等語，資為判斷之論據。
五、本院查：
㈠、按「（第1項）軍官、士官於領受退休俸或贍養金期間死亡者，自死亡之次月起停發，另依其死亡時之退除給與標準，發給其遺族一次撫慰金。
其規定如左：一、支領退休俸、贍養金未滿1年者，發給退伍金總額。
二、支領退休俸、贍養金1年以上未滿3年者，發給其退伍金餘額。
但退伍金餘額，低於退伍金總額之半數時，仍照半數發給之。
三、支領退休俸、贍養金3年以上者，發給其退伍金餘額，並發給相當於同等級之現役人員6個基數之撫慰金；
其無餘額者，亦同。
（第2項）前項遺族之範圍及領取一次撫慰金之順序，依民法第1138條之規定。」
；
「遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血親卑親屬。
二、父母。
三、兄弟姊妹。
…」陸海空軍軍官士官服役條例第36條第1項、第2項；
民法第1138條分別定有明文。
另因兩岸人民交流日益密切，居住大陸地區之遺族或法定受益人之權利，亦應予維護。
然鑒於公法上給付與遺產性質不同，應以保障臺灣地區遺族或法定受益人為優先，且鑒於年撫卹金及月撫慰金因驗證困難等諸多技術問題難以克服，又為避免臺灣地區資金大量流入大陸，及使權利義務狀態早日確定，兩岸人民關係條例於86年5月14日增訂第26條之1第1項、第2項規定：「（第1項）軍公教及公營事業機關(構)人員，在任職(服役)期間死亡，或支領月退休(職、伍)給與人員，在支領期間死亡，而在臺灣地區無遺族或法定受益人者，其居住大陸地區之遺族或法定受益人，得於各該支領給付人死亡之日起5年內，經許可進入臺灣地區，以書面向主管機關申請領受公務人員或軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金或一次撫慰金，不得請領年撫卹金或月撫慰金。
逾期未申請領受者，喪失其權利。
（第2項）前項保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金或一次撫慰金總額，不得逾新臺幣2百萬元。」
是居住大陸地區遺族除上述以無臺灣地區遺族或法定受益人，始取得請領上述公法給付之權利，且其所得請領之金額不得逾新臺幣2百萬元，並應於5年內行使權利等限制外，應與臺灣地區遺族相同。
㈡、次按「大陸地區遺族依本條例第26條之1第1項規定申請餘額退伍金或一次撫慰金者，應檢具下列文件：一、餘額退伍金或一次撫慰金申請書。
二、死亡人員支(兼)領月退休金證書。
三、死亡人員之死亡證明書或其他合法之死亡證明文件。
四、死亡人員在臺灣地區無遺族或合法遺囑指定人證明。
五、經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證之大陸地區遺族或合法遺囑指定人身分證明文件(大陸地區居民證或常住人口登記表)及親屬關係證明文件…。」
、「依本條例第26條之1規定得申請領受各項給付之申請人有數人時，應協議委託其中一人代表申請，受託人申請時應繳交委託書。」
、「有關請領本條例第26條之1所定各項給付之申請書表格及作業規定，由銓敘部、教育部、國防部及其他主管機關另定之。」
兩岸人民關係條例施行細則第32條、第33條第1項、第39條著有規定。
其中有關軍、士官於領受退休俸或贍養金期間死亡，應發給其居住大陸地區全體遺族之餘額退伍金，於同一順序遺族有數人時，應協議委託其中一人代表申領，無非為確認領受餘額退伍金者乃其大陸地區全體遺族，以維全體遺族權益；
至應檢具經驗證親屬關係證明文件，則係為辨認其遺族之身分。
而據上述施行細則第39條訂定之大陸地區遺族或法定受益人請領在臺單身亡故軍人各項給付作業規定（下稱作業規定）第4條申領程序且規定：「申請查證：㈠軍人保險死亡給付或一次撫卹金：1.大陸地區遺族或法定受益人向權責機關提出申請或查詢，經審查後通知申領人檢附以下文件：（1）親屬關係公證書…（2）委託公證書…（3）身分證明文件（大陸地區居民證及常住人口登記表等影本）。
…㈡餘額退伍金或一次撫慰金：大陸地區遺族向權責機關提出申請或查詢時，除應檢附前款第1目之文件外，另須加附亡故退除官兵死亡證明書、全戶戶籍謄本（含原始及除戶戶籍謄本）…㈢查證注意事項：…3.申領人檢附之親屬關係公證書，權責機關應調閱存管老歷或兵籍資料審核比對；
如有不符，請其重新辦理更正或提供親屬關係相關佐證資料。
4.同一順序遺族或法定受益人有數人時，應協議委託其中一人代表申領。
受託之申領人並應繳交經大陸各縣市公證機關公證，及行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證之委託書。
…」核乃執行母法之細節性技術性事項規定，合乎立法意旨，且未逾越母法之限度，自得適用。
㈢、復按「在大陸地區製作之文書，經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證者，推定為真正。」
固為兩岸人民關係條例第7條所明定。
惟此所謂真正，係指形式上之真正而言；
該文書之內容是否足以證明某一待證事實存在，各主管機關對於經海基會驗證之大陸地區公證書，仍應綜合一切事實證據，確實審查其實質內容之真實性與適法性。
是原判決依原審卷附申請表、切結書、委託書、陸軍軍官資料表等件所載，認上訴人於93年間，檢具經海基會驗證之親屬關係公證書、劉翠華（親屬關係公證書記載乃劉仲軒之姊）出具之委託書等件，以代表大陸地區全體劉仲軒遺族之身分，向被上訴人申領系爭餘額退伍金，嗣再檢附聲明書補正稱劉仲軒另名姊姊劉云，已於43年11月18日死亡；
惟所稱劉仲軒姊姊「劉翠華」（10年9月1日出生）、「劉云」其名，均與劉仲軒分別於40年5月、42年1月16日填寫之兵籍資料不符，經被上訴人向內政部入出國及移民署、北市榮服處等國內機關調取相關資料，亦查無該等兵籍資料有何錯誤，故上訴人所提劉仲軒親屬關係公證書就該等部分，不因上開推定真正規定，得認真實乙節，固屬適法有據。
㈣、惟按「（第1項）判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。
（第2項）有下列各款情形之一者，其判決當然違背法令：…六、判決不備理由或理由矛盾。」
行政訴訟法第243條著有規定。
又「審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為必要之聲明及陳述；
其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」
且為同法第125條第3項所明定，此乃審判長之闡明義務。
承前所述，大陸地區人民申領系爭餘額退伍金，應依上揭作業規定檢附親屬關係公證書，該公證書無非為親屬關係之證明文件，除非申領人所提文件無從證明其係已死亡軍士官之大陸地區遺族，否則依該作業規定，其所提親屬關係公證書有關其他親屬資料，如經與存管老歷或兵籍資料審核比對結果，有所不符，亦僅規範申領人應重新辦理更正，或提供親屬關係相關佐證資料，並無即應駁回其申請之規定。
另參國防部依其主管權責所訂定之陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放作業第16條規定：「軍官、士官於支領退休俸、贍養金期間死亡，其遺族申請改支一次撫慰金或原退休俸、贍養金之半數手續與相關事項如下：㈠、遺族申請改支一次撫慰金：⒈遺族申請（範圍及順序依民法第1138條之規定）應檢附遺族改領退除給與申請書、同一順序遺族請領退除給與協議書…報由所隸縣市後備指揮部或服務中心轉送原核定之人事權責機關，按死亡當時退除給與標準，及服役條例第36條第1項規定，計發其應得之一次撫慰金，並採應繼分方式處理；
同一順序遺族如無法達成協議，依個別應繼分金額計算。
…⒊改領之一次撫慰金及餘額退伍金，除居住大陸地區之合法遺族，得依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之1規定申領外，均須以具有本國國籍，並領有本國國民身分證者為限。」
可見臺灣地區遺族申領一次撫慰金（含餘額退伍金），原則上雖亦規定由全體遺族協議推由一人具領；
惟同一順序遺族如無法達成協議，乃得依個別應繼分金額計算，並未規定同一順序遺族如無法達成推派一人具領之協議時，其各個遺族即喪失申領上述撫慰金之權利，則因無臺灣地區遺族或法定受益人，始取得申領系爭一次撫慰金之居住大陸地區遺族，於有相同無法推派一人代表具領之情形，因兩岸人民關係條例施行細則及上述作業規定就此並無明文規範，於得查明大陸地區遺族應繼分之情況下，是否得比照上述臺灣地區遺族處理方式，斟酌其個別應繼分，亦非無研求之餘地。
是原審未查明上訴人是否為劉仲軒居住大陸地區之遺族，且未行使闡明權令被上訴人說明其係據何項法令規定，得以申領人提供之其他親屬資料有誤為由，駁回系爭申請，逕謂被上訴人以上訴人所提供同一順位之劉仲軒姊姊姓名有誤，否准發給系爭餘額退伍金，並無違誤等詞，尚嫌速斷，而有判決不適用法規及理由不備之違法。
上訴意旨指摘：上訴人與劉仲軒之夫妻關係業經戶籍及親屬公證書登載屬實，原判決僅以親屬公證書所載2位姐姐劉云、劉翠華之名字與兵籍資料記載不合，即判決上訴人敗訴，有理由不備之違法情事，尚非無據。
㈤、綜上所述，原判決既有上揭可議之處，且影響判決之結果，上訴人求予廢棄，為有理由。
又因本件事實尚有未明，而有由原審法院再為調查之必要，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。
六、據上論結，本件上訴為有理由。
依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明
法官 林 文 舟
法官 胡 國 棟
法官 林 玫 君

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
書記官 吳 玫 瑩