最高行政法院行政-TPAA,101,判,64,20120119,1

最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第64號
上 訴 人 陳光勇（兼黃秀蓮等48人之被選定當事人）
被 上訴 人 桃園縣中壢市公所
代 表 人 魯明哲
被 上訴 人 桃園縣政府
代 表 人 吳志揚
上列當事人間有關營建事務事件，上訴人對於中華民國100年8月23日臺北高等行政法院100年度訴字第859號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、程序事項：按「多數有共同利益之人得由其中選定一人至五人為全體起訴或被訴。」

「訴訟當事人之選定及其更換、增減，應以文書證之。」

行政訴訟法第29條第1項、第34條分別定有明文。

本件於原審訴訟程序中有上訴人陳光勇等49人，上訴審程序中陳光勇等49人選定陳光勇為被選定人（即訴訟當事人，下稱上訴人）為全體訴訟，業據陳光勇等49人提出聲請選定當事人狀，核無不合，應予准許。

二、被上訴人桃園縣中壢市公所（下稱中壢市公所）於民國（下同）78年間對外招標興建「老街溪加蓋工程」（下稱系爭工程），由忠和營造工程有限公司（下稱忠和公司）得標，惟因故由忠和公司、鴻橋建設股份有限公司（下稱鴻橋公司）、欽國營造股份有限公司（下稱欽國公司）及老街溪公司股份有限公司（下稱老街溪公司）接續興建工程。

其間，上訴人等陸續與忠和公司、鴻橋公司、欽國公司、老街溪公司等簽下「攤位使用權轉讓契約書」及「攤位土地使用權轉讓契約書」等預購攤位使用權，上訴人並按契約書規定依工程進度按期繳納工程款供中壢市公所興建系爭工程。

被上訴人桃園縣政府（下稱桃園縣政府）亦於86年10月14日核發（86）桃縣工建使字第其276號部分使用執照。

嗣後中壢市公所拒絕交付攤位使用權予上訴人，且桃園縣政府依100年2月14日府水河字第100052735號拆除公告（下稱系爭拆除公告），於100年3月16日拆除上訴人攤位，上訴人不服，向臺北高等行政法院提起確認行政處分違法訴訟，並請求被上訴人連帶給付上訴人如原判決附表所示金額及自簽約日起至給付日止按年利率百分之五計算之利息，經臺北高等行政法院判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，遂提起本件上訴。

三、上訴人起訴主張：上訴人所繳納之工程款實際上為預繳30年攤位之使用租金，上訴人乃系爭工程攤位之占有人，又上訴人因轉讓之事實行為而為系爭工程之法律上利害關係人。

上訴人於100年4月12日始因桃園縣政府府水河字第1000100127號函得知自己所購買之攤位亦在系爭拆除公告之拆除範圍內，且系爭拆除公告並未送達於上訴人，系爭工程已於100年3月16日強制拆除，故系爭拆除公告已經執行完畢無法回復原狀，無從以撤銷訴訟予以撤銷，因此上訴人必須以法律上利害關係人提起確認行政處分違法訴訟。

又上訴人函請釋示系爭工程有關建築執照核發之適法性，業據桃園縣政府94年1月4日府工建字第0930339767號函答覆並無違法或不當之處。

準此，桃園縣政府無理由拆除上訴人之合法攤位。

又上訴人購買之攤位已領得桃園縣政府核發之（86）桃縣工建使字第其276號部分使用執照，係屬按圖施工已可單獨使用之建築物，與使用執照有相同效力，桃園縣政府違反行政程序法第8條信賴保護原則，拆除上訴人合法取得之攤位。

桃園縣政府以系爭工程違規限縮老街溪部分河寬及有中間柱存在為拆除系爭工程理由，惟系爭工程僅C區有限縮河寬問題，且C區攤位並未對外銷售，與上訴人無關，又縱有中間柱存在，亦屬原始設計圖已規劃，並經桃園縣政府審核通過，且核發部分使用執照，若不符合水利法規定亦可拆除補正。

又中壢市公所取得部分使用執照後，並未點交予上訴人使用，上訴人自始未於系爭工程內營業，桃園縣政府竟以「中壢市○○○○○○段持續未依許可內容使用」為由，拆除系爭工程，顯係無正當理由拆除上訴人合法攤位。

另縱使欽國公司、老街溪公司於86年間領取使用執照後，於系爭工程增建消防逃生設備，違規使用河川地，亦非上訴人所為，桃園縣政府以他人違反水利法第91條之2規定強制拆除上訴人之合法攤位，即屬違法。

桃園縣政府早於87年8月4日已知系爭工程有拆除原因，卻遲於100年2月14日才拆除系爭工程，桃園縣政府之撤銷權已罹於行政程序法第121條所規定之2年除斥期間。

上訴人按期繳納工程款且無信賴不值得保護之情形，於撤銷違法建造執照及招標處分後，自應補償上訴人因信賴桃園縣政府核發予中壢市公所雜項執照處分及中壢市公所核准忠和公司興建系爭工程所受財產上之損失及信賴利益。

綜上所述，桃園縣政府違法核發建造執照並違法強制執行拆除系爭工程；

中壢市公所違法所為之招標處分，將系爭工程攤位透過忠和公司、鴻橋公司等出售予不知情之上訴人。

又大部分上訴人與欽國公司、老街溪公司並無契約關係，亦無法向其求償，且欽國公司、老街溪公司是空殼公司並無清償能力。

上訴人與中壢市公所有契約關係，乃興建契約書上第18條規定之讓受人，上訴人合法取得系爭工程攤位使用權，是系爭工程之法律上利害關係人，提起本件給付訴訟為有理由，被上訴人等應依法補償上訴人損失及信賴利益等語，求為判決1.確認桃園縣政府之系爭拆除公告違法；

2.確認中壢市公所撤銷「中壢市○街溪加蓋附設高架道路停車場工程」招標處分違法；

3.請求判命桃園縣政府及中壢市公所共同給付上訴人如原判決附表所示金額及附表所示簽約日起至給付日止按年利率百分之五計算之利息。

四、被上訴人中壢市公所則以：上訴人提起確認行政處分違法，於訴訟類型上已與行政訴訟法有違，縱認上訴人得提起確認行政處分違法之訴，然中壢市公所並未為撤銷「中壢市○街溪加蓋附設高架道路停車場工程」招標處分之行為，蓋系爭工程業經承包商興建，尚未經驗收通過，且經建管單位發現與先前申請建照之圖說不同，而經中壢市公所依工程契約第22條約定取消承包商之使用權而與承包商解除契約，如上訴人受有損害，至多係因系爭工程承包商無法完成系爭工程之建築並移轉給上訴人使用所致，與中壢市公所就系爭工程招標之處分或監督亦無相當因果關係，且中壢市公所所為解除契約，性質上屬民事關係，相對人為承包商而非上訴人，上訴人自不得主張該解除契約無效或請求賠償。

次查，系爭工程係屬政府採購法施行前之工程，則系爭工程之招標是否有違法，承包商僅能依民事訴訟途徑尋求確認，無從將之認定屬於公法上之爭議而提起訴願或行政訴訟。

又縱認上訴人得代位承包商提起行政訴訟，惟依現行政府採購法第74條以下之規定，就此公法上之爭議，承包商亦應先於法定期限內，依異議、申訴等程序尋求救濟，如仍不服，始得將採購申訴審議委員會所為審議判斷視為訴願決定，提起行政訴訟，惟上訴人並未為之，已逾越異議及申訴之法定期間，其起訴亦顯然不合程式或不備其他要件。

另上訴人所提起確認系爭工程招標違法之訴既不合法，自無從合併請求國家賠償；

且上訴人未就中壢市公所有該當國家賠償法第2條第2項前段規定之要件，提出具體事證以實其說，其請求應無理由等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

五、被上訴人桃園縣政府則以：本件係由系爭工程得標廠商忠和公司、銷售攤位廠商鴻橋公司及最後承作廠商老街溪公司與上訴人簽訂攤位使用權轉讓契約書，中壢市公所與桃園縣政府並未與上訴人發生任何契約，亦為兩造所不爭執。

因此，縱使上訴人至今無法使用等語屬實，則上訴人亦僅能依循債務不履行之民事途徑向其契約相對人尋求解決。

中壢市○○○○○○段持續未依許可內容使用（河寬未符合35公尺，且有中間柱存在等），違反水利法第91條之2之規定，桃園縣政府乃於100年2月11日以府水河字第1000052750號函依法廢止原中壢市○街溪加蓋工程河川公地使用許可，並自即日起停止使用。

且因原使用許可業已依法廢止，相關使用要屬未經許可違法使用，應依法限期拆除或強制拆除，因此桃園縣政府作成系爭拆除公告。

中壢市公所並未對上開廢止許可處分及系爭拆除公告提出行政救濟，且因於期限屆至後仍未自行拆遷，桃園縣政府乃依法強制拆除，系爭拆除公告處分並無違法。

桃園縣政府之相關處分，均無上訴人主張之行政程序法第120條、第126條之情事，其依此主張桃園縣政府須依該等規定予以補償，顯無理由等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

六、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠關於訴之聲明第1項部分：中壢市公所曾依建築法規定，就系爭工程向桃園縣政府申請核發建築執照，經桃園縣政府於78年間核發（78）桃縣工建照字第雜其007號雜項執照，嗣因系爭工程逾規定之竣工期限而依法作廢（舊建築法第53條）。

其後，中壢市公所於82年間重新申請，桃園縣政府審查合格後，再核發（82）桃縣工建照字第雜其003號雜項執照，然於86年間中壢市公所請領使用執照時，因系爭工程違規限縮老街溪部分河寬，桃園縣政府無從就全部完工之建物核准其使用，故依建築法第70條之1規定，以建築工程部分完竣後可供獨立使用者為限，核發部分使用執照。

又由於中壢市○○○○○○段持續未依許可內容使用（河寬未符合35公尺，且有中間柱存在等），違反水利法第91條之2之規定，桃園縣政府乃於100年2月11日以府水河字第1000052750號函依法廢止原中壢市○街溪加蓋工程河川公地使用許可，並自即日起停止使用。

且因原使用許可業已依法廢止，相關使用要屬未經許可違法使用，應依法限期拆除或強制拆除，桃園縣政府乃作成系爭拆除公告：「桃園縣中壢市○街○○○路中正橋上游128公尺至中央西路中央橋下游200公尺止全長約725公尺（河川治理斷面48-49）未經許可搭設之建造物，核已違反水利法第78條之1第1款規定，爰依同法第93條之4規定限期於100年3月15日前自行拆除，逾期未拆除者，桃園縣政府將於100年3月15日後依法強制執行拆除，特此公告週知。」

等情，此有桃園縣政府所屬工務局（82）桃縣工建照字第雜其003號雜項執照、桃園縣政府100年2月11日府水河字第1000052750號函、系爭拆除公告附於原處分卷可參。

而上訴人認上開桃園縣政府系爭拆除公告為違法，自應提起行政訴訟法第4條第1項之撤銷訴訟，始屬正辦，惟上訴人竟選擇提起此部分確認訴訟，顯違反行政訴訟法第6條第3項所定之「確認訴訟補充性原則」足認上訴人提起此部分確認訴訟，為不合法，應予駁回。

㈡關於訴之聲明第2項部分：經查系爭工程業經忠和公司興建，尚未經驗收通過，且經建管單位發現與先前申請建照之圖說不同，而經中壢市公所依工程契約第22條約定取消忠和公司之使用權而與忠和公司解除契約等情，業據中壢巿公所訴訟代理人陳明在卷，且有投資興建中壢巿老街溪加蓋工程契約副本影本1份附卷可參，足見中壢市公所並未為撤銷「中壢市○街溪加蓋附設高架道路停車場工程」招標處分之行為。

次查，原審法院於100年7月27日準備程序時請上訴人提出中壢市公所撤銷「中壢市○街溪加蓋附設高架道路停車場工程」招標處分之相關公文文號，此有該準備程序筆錄附於原審卷可參，惟上訴人迄於原審法院100年8月9日言詞辯論終結時，仍未提出中壢市公所撤銷「中壢市○街溪加蓋附設高架道路停車場工程」招標處分之相關公文文號，足認中壢市公所並未撤銷「中壢市○街溪加蓋附設高架道路停車場工程」招標處分之行為。

而中壢市公所既未為撤銷「中壢市○街溪加蓋附設高架道路停車場工程」招標處分之行為，自難認有行政處分之存在，上訴人對之提起此部分確認訴訟，顯屬不合法而應予駁回。

㈢關於訴之聲明第3項部分：經查，上訴人訴請桃園縣政府及中壢市公所應共同給付上訴人如原判決附表所示金額及簽約日起至給付日止按年利率百分之五計算之利息，主張其公法上請求權，係行政程序法第8條、第117條、第120條、第123條、第126條及訴願法第80條等規定。

惟查，行政程序法第8條係行政行為之誠信原則；

行政程序法第117條規定係行政處分撤銷及限制之程序規定；

訴願法第80條規定，係敘明不得撤銷變更不受理決定之訴願之情形，亦為程序規定，均不可作為提起給付訴訟之公法上請求權之實體法律依據。

次查，本件桃園縣政府所為系爭拆除公告；

及中壢巿公所並未撤銷「中壢市○街溪加蓋附設高架道路停車場工程」招標處分之行為，均無上訴人主張之行政程序法第120條、第123條及第126條之情事，其依此主張桃園縣政府及中壢巿公所須依上開規定予以補償，為無理由，應予駁回。

又查，原審法院於100年7月27日準備程序時請上訴人說明對桃園縣政府及中壢巿公所，提起此部分之訴訟，有何公法上請求權？此有該準備程序筆錄附於原審卷可參，惟上訴人迄於原審法院100年8月9日言詞辯論終結時，仍無說明上訴人對桃園縣政府及中壢巿公所，提起此部分之訴訟，尚有其他公法上請求權之實體法律依據。

因此，上訴人既無法說明其提起此部分給付訴訟之其他實體法律依據，就其所訴之事實，在法律上為無理由者，自應以判決駁回之等，為其判決理由之基礎，而認上訴人之訴為一部不合法，一部無理由，惟為符訴訟經濟，爰一併以較慎重之判決駁回之。

另上訴人以民法第184條及國家賠償法第2條第2項為請求權依據之部分，乃屬上訴人與被上訴人間之私權糾紛，應循民事訴訟途徑解決，並由民事法院審判，原審法院認其無受理訴訟權限，另以裁定將該部分移送臺灣桃園地方法院。

七、本院按：㈠99年1月13日修正，同年5月1日施行之行政訴訟法第6條第3項規定：「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。

但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」

亦即當事人如得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟作為行政救濟，卻逕行提起確認訴訟者，或因得提起上開訴訟而怠於為之致已無法於法定期限內提起時，始提起確認訴訟者，均不得再行提起確認訴訟。

換言之，對於爭執之行政處分主張違法者，原則上應以撤銷訴訟請求撤銷該違法之行政處分，尚不得提起確認訴訟，此即所謂確認訴訟之補充性原則。

查被上訴人桃園縣政府系爭公告，係公告桃園縣中壢市○街○○○路中正橋上游128公尺至中央西路中央橋下游200公尺止全長約725公尺（河川治理斷面48-49）未經許可搭設之建造物（即上訴人系爭工程攤位）限期拆除，逾期未拆將於100年3月15日後依法強制執行拆除等情；

又，原審審酌系爭工程業經忠和公司興建，尚未經驗收通過，且經建管單位發現與先前申請建照之圖說不同，經被上訴人中壢市公所依工程契約第22條約定取消忠和公司之使用權而與忠和公司解除契約等，據以認定被上訴人中壢市公所並未為撤銷「中壢市○街溪加蓋附設高架道路停車場工程」招標處分之行為，而無行政處分存在等情，均乃原審本於職權調查取捨證據審認之事實。

其因認上訴人如認上開系爭公告為違法，本應依行政訴訟法第4條規定提起撤銷訴訟請求撤銷該行政處分，惟上訴人就此部分竟提起確認訴訟，有違行政訴訟法第6條第3項「確認訴訟補充性原則」之規定；

另，既無撤銷「中壢市○街溪加蓋附設高架道路停車場工程」招標處分行政處分存在，而上訴人分別據以對之提起確認訴訟，均屬不合法，應予駁回，核屬有據，並無不合，難認有上訴意旨所稱判決不備理由之違法。

㈡次查，本件被上訴人中壢市公所以BOT方式對外招標興建系爭工程，最終由忠和公司得標，並與被上訴人中壢市公所簽訂「投資興建中壢市○街溪加蓋工程契約書」，足見上訴人並非系爭工程招標、審標、決標等行政程序之相對人；

再者，本件係由系爭工程得標廠商忠和公司、銷售攤位廠商鴻橋公司及最後承作廠商老街溪公司與上訴人簽訂攤位使用權轉讓契約書，被上訴人中壢市公所亦未與上訴人發生任何契約關係，亦為原審依職權調查證據確認之事實，是上訴人並未與被上訴人間成立任何公法關係或公法契約。

而上訴人於原審依行政訴訟法第8條規定請求被上訴人等共同給付如原判決附表所示金額之給付訴訟，經原審命其提出公法請求權之實體法律依據時，其僅提出補充理由狀記載「請求兩被告（即本件兩被上訴人）共同給付原告（即本件上訴人）之法律依據」為行政訴訟法第7、8條等語，則原判決因而以上訴人迄於100年8月9日言詞辯論終結時，仍未說明請求對被上訴人等共同給付訴訟之公法請求權之實體法律基礎，據以認定其此部分所訴之事實，欠缺公法實體上法律基礎，法律上為無理由，而以判決駁回之，並參酌上訴人起訴意旨所載，對涉及民法第184條及國家賠償法第2條第2項為請求部分，另移送私權爭執之管轄法院即臺灣桃園地方法院審判，自無違誤。

上訴意旨提起本件上訴後始指稱系爭工程契約，參考原審94年度訴字第752號判決（原告台灣宇通資訊科技股份有限公司）為公法上行政契約，其本於公法上不當得利及工程款價金返還請求權得提起給付訴訟等語，忽略本件與所引原審判決案情有異（按依促進民間參與公共建設法成立之BOT案件，不論在招商、興建、營運、以迄營運期間屆滿由民間將建設移轉予政府前，政府均有高度參與與監督，係有公權力介入，促進民間參與公共建設法第五章特別明定政府對民間參與興建及營運交通建設之監督管理），法律關係亦有別，尚難比附援引，所述為法律見解之歧異，仍難據以指摘原判決有判決不備理由或不適用法規之違法。

㈢從而，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而駁回上訴人之訴，且不逐一論述與判決結果不生影響之兩造其餘主張陳述，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。

縱原審有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。

本件上訴論旨，以其法律上見解之歧異，而指摘原判決有如何之違誤，均難認原判決有違背法令之情形。

本件上訴論旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 鄭 忠 仁
法官 劉 介 中
法官 帥 嘉 寶
法官 陳 鴻 斌

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
書記官 王 史 民