最高行政法院行政-TPAA,101,判,922,20121025,1

最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第922號
上 訴 人 徐喜宝
（原審原告）
訴訟代理人 孟舒存 律師
上 訴 人 國防部
（原審被告）
代 表 人 高華柱
訴訟代理人 徐克銘 律師
複 代理 人 林宥均 律師

上列當事人間退伍金事件，兩造對於中華民國101年5月24日臺北
高等行政法院101年度訴更一字第50號判決，各自提起上訴，本院判決如下：

主 文
兩造上訴均駁回。
上訴審訴訟費用由兩造各自負擔。

理 由
一、緣上訴人徐喜宝係大陸地區人民，民國85年3月28日與支領月退休俸之退伍軍人劉仲軒（○年○月○日出生）結婚，並於同年7月3日向劉仲軒住所地戶政機關辦理登記。
嗣劉仲軒於○年○月○日死亡，上訴人徐喜宝於93年2月間以劉仲軒配偶身分，檢具經財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）驗證之親屬關係公證書（記載已亡之父劉崇鼎、母王氏、兄劉增濤等人，暨生存之姊劉翠華及徐喜宝共5人）、劉翠華委託書、徐喜宝戶籍與住所公證書等相關文件申領劉仲軒餘額退伍金。
因上訴人徐喜宝檢附之劉仲軒2位姊姊姓名劉云、劉翠華等大陸遺族資料，與國防部保存檔案資料不符，迭經通知仍未能補正，上訴人國防部乃以99年3月25日國人勤務字第0990004284號函（下稱原處分）否准該申請。
上訴人徐喜宝不服，提起訴願，遭決定駁回，循序提起行政訴訟，經原審法院以100年度訴字第417號判決駁回其訴，上訴人徐喜宝不服，再提起上訴，經本院以101年度判字第56號判決將該判決廢棄，發回原審法院更為審理後，經原判決撤銷訴願決定及原處分關於否准按民法第1144條第2款所定配偶應繼分比例發給上訴人徐喜宝就已故榮民劉仲軒餘額退伍金部分，上訴人國防部且應作成按該應繼分比例發給該餘額退伍金之處分，並駁回上訴人徐喜宝其餘之訴。
兩造對各自敗訴部分不服，乃分別提起上訴。
二、上訴人徐喜宝起訴主張略以：其係領取月退休俸榮民劉仲軒的大陸配偶，於劉仲軒亡故後5年內，向上訴人國防部申領劉仲軒之餘額退伍金，因劉仲軒在臺及大陸地區均無其他法定遺族（大姐劉云、二姐劉翠華在上訴人國防部為本案否准處分前即往生），上訴人徐喜宝以劉仲軒配偶身分單獨申領餘額退伍金，合於臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第26條之1第1項規定，故求為判決撤銷訴願決定及原處分。
上訴人國防部並應依上訴人徐喜宝93年2月6日之申請，作成准予發給其已故榮民劉仲軒餘額退伍金之行政處分。
三、上訴人國防部則以：上訴人徐喜宝所提供之經海基會驗證之親屬關係公證書所載劉仲軒姊姊名字為「劉云、劉翠華」，經核與上訴人國防部檔存老歷不符，迭經其通知上訴人徐喜宝補正，均未能提供與檔存老歷相符之親屬關係公證書。
而依榮服處98年7月29日北市榮輔字第0980010947號書函、移民署98年7月29日移署資處娟字第0980108478號函覆劉仲軒入出境相關資料，又無法確知劉云、劉翠華與已故劉員之親屬關係；
上訴人徐喜宝所檢附之其他書信、照片，其內容仍不符上訴人國防部存管資料，致法定要件未完備，上訴人國防部基於依法行政原則，並顧及大陸地區其餘法定遺族權益，是未准核發系爭餘額退伍金等語，資為抗辯，並求為判決駁回上訴人徐喜宝之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠、上訴人徐喜宝係大陸地區人民，85年3月28日與支領月退休俸之退伍軍人劉仲軒結婚，並辦理結婚登記在案，嗣劉仲軒於○年○月○日死亡，上訴人徐喜宝於93年2月6日以劉仲軒配偶身分，出具切結書並檢具經海基會驗證之親屬關係公證書、劉仲軒2姊劉翠華之委託書等相關文件，代表全體遺族向上訴人國防部申請領受劉仲軒之餘額退伍金。
惟依所提經海基會驗證之親屬關係公證書所載，已故榮民劉仲軒之配偶、直系親屬及旁系血親共有5人，即父親劉崇鼎（已於西元○年○月○日死亡）、母親王氏（已於西元○年○月○日死亡）、配偶即上訴人徐喜宝、哥哥劉增濤（已於西元○年○月○日死亡）、姐姐劉翠華，與上訴人國防部保存之存檔老歷與兵籍資料（即劉仲軒於40年5月填寫之陸海空軍登記官籍、42年1月16日填寫之陸軍軍官資歷表）內劉仲軒自書家屬除父母外，尚有「一兄二姊」之記載不符，經通知補正，上訴人徐喜宝再檢具經海基會驗證之聲明書，聲稱劉仲軒尚有1位大姊名叫劉云，死於西元○年○月○日；
因上訴人徐喜宝檢附之上開親屬關係證明所載劉仲軒2名姊姊「劉云」、「劉翠華」之姓名，與前揭存檔老歷及兵籍資料內劉仲軒書載之姓名不符，而上訴人徐喜宝迭經通知，均未能提供與該存檔老歷記載相符之姓名。
又上訴人徐喜宝並未就其主張「劉仲軒為免大陸親屬受不利牽連，乃在兵籍檔案中故意錯寫姓名」乙節，舉證以實其說；
經上訴人國防部另向移民署、榮服處查詢，經其等分別清點劉仲軒遺物及查閱劉仲軒赴大陸探親填具之相關資料，亦查無前揭存檔老歷或兵籍資料有記載錯誤之情事，準此，上訴人徐喜宝所提前揭親屬關係公證書及聲明書雖經海基會驗證，但其中關於記載劉仲軒之姐為「劉云」、「劉翠華」部分，既與上訴人國防部存檔老歷及兵籍資料內劉仲軒本人填載之姓名不符，而有反證足以推翻此部分記載之真實性，自不因兩岸人民關係條例第7條推定規定而得認為真實。
至上訴人徐喜宝所提劉仲軒之家書與家譜，乃未經海基會驗證之私文書，非屬「經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證之親屬關係證明文件」，不足採據為本件有利於上訴人徐喜宝之認定。
㈡、承前所述，上訴人徐喜宝所提經海基會驗證之親屬關係公證書及聲明書內關於記載劉仲軒之姐為「劉云」、「劉翠華」部分，非可認為真實，則上訴人徐喜宝提出「劉翠華」出具之委託書，固不足以證明其係受「全體遺族」委託代表申請領受劉仲軒之餘額退伍金；
惟上訴人徐喜宝係劉仲軒之配偶，而劉仲軒除父母外，尚有「一兄二姐」，其中父母與兄劉增濤均已於本件申請前死亡，故得請領本件餘額退伍金之劉仲軒大陸地區遺族，依查得之既有資料並按民法第1138條規定，計有徐喜宝與劉仲軒2位姊姊共3人。
而配偶與民法第1138條所定第2順序（父母）或第3順序（兄弟姊妹）之繼承人同為繼承時，其應繼分為遺產2分之1，復為同法第1144條所明定，此時配偶之應繼分係採固定比例（2分之1），不受同為繼承之第2順序或第3順序繼承人人數之影響，要無上訴人國防部所稱無從確知上訴人徐喜宝應繼分比例之情事。
是上訴人徐喜宝雖不能證明受劉仲軒合法之其他遺族（即2位姐姐）委託，而有代表全體大陸地區遺族申領之權，但其本身既為劉仲軒居住大陸地區之合法遺族於劉仲軒死亡後5年內，以書面向上訴人國防部申請領受系爭未逾200萬元之餘額退伍金，已符合兩岸人民關係條例第26條之1第1項規定，上訴人徐喜宝依法取得請領劉仲軒餘額退伍金之權利，應予保障。
上訴人國防部既自陳上訴人徐喜宝申請應檢附文件俱已補齊，則僅在其未能補正劉仲軒姊姊姓名並代表該2位遺族共同請領之情況下，由上訴人徐喜宝按其配偶身分之應繼分比例計算金額並領取餘額退伍金，並無損其他合法遺族之權益，亦未違反兩岸人民關係條例第26條之1第1項之規定，上訴人國防部徒以上訴人徐喜宝提供劉仲軒姐姐「劉云」、「劉翠華」姓名與其檔存資料不符為由，全數未准核發，於法顯屬無據。
㈢、至兩岸人民關係條例施行細則有關應發給居住大陸地區全體遺族之餘額退伍金，於同一順序遺族有數人時，應協議委託其中一人代表申領之規定，僅為確認領受餘額退伍金者乃大陸地區全體遺族，以維全體遺族權益，同法及施行細則並未規定同順序遺族數人如未能協議委託其中一人代表或申領人不能代表全體遺族時，各個遺族即因此均喪失申領餘額退伍金之權利。
而上訴人國防部依上述施行細則第39條訂定之「大陸地區遺族或法定受益人請領在臺單身亡故軍人各項給付作業規定」（下稱作業規定）第4條第3款查證注意事項亦僅規定「申領人檢附之親屬關係公證書，權責機關應調閱存管老歷或兵籍資料審核比對；
如有不符，請其重新辦理更正或提供親屬關係相關佐證資料」，並無受理申請機關可以申領人未能更正或提供相關資料證明部分遺族之身分而得駁回全部申請之規定；
上訴人徐喜宝為已故榮民劉仲軒合法遺族之身分並無疑義，雖與劉仲軒2位姊姊同得請領餘額退伍金，然此時配偶之應繼分比例既屬固定；
參酌上述作業規定第16條且可知，臺灣地區遺族申領一次撫慰金或餘額退伍金等公法上給付時，原則上雖由全體遺族協議推由一人具領，惟同一順序遺族如無法達成協議，即得依個別應繼分金額計算。
則申領一次退撫金或餘額退伍金之大陸地區遺族，於有相同無法推派一人代表具領之情形，且得查明大陸地區遺族應繼分之情況下，基於大陸地區遺族申領權利除受法定限制外應與臺灣地區遺族相同之原則，理應比照上述臺灣地區遺族處理方式，斟酌其個別應繼分予以處理，上訴人國防部徒以其所訂辦理大陸地區遺族申領之大陸地區遺族或法定受益人請領在臺單身亡故軍人各項給付作業規定，尚無按個別應繼分核發之相關規定，即謂按上訴人徐喜宝應繼分比例計算金額並核發餘額退伍金無法源依據，遽予發放有違依法行政原則云云，洵非可採。
㈣、又「劉云」、「劉翠華」2人業已死亡之事實，固據上訴人徐喜宝提出經海基會驗認之說明書與公證書為證，然該2人非可認為劉仲軒之合法大陸遺族，已如前述，渠等亡故自不代表劉仲軒2位姊姊亦亡故，而無其他合法遺族存在。
另上訴人徐喜宝提出本件申請時，出具切結書具結表示代表全體遺族領取已故榮民劉仲軒餘額退伍金，即有為全體遺族行使該公法上給付權利之意思，應認全體遺族已符合「於各該支領給付人死亡之日起5年內申請受領」之要件，並無上訴人徐喜宝所稱另2位大陸遺族未於法定期限內申請受領，已喪失權利，應由其單獨領受系爭餘額退伍金全數情事等詞。
因將訴願決定及原處分關於否准按民法第1144條第2款所定配偶應繼分比例發放已故榮民劉仲軒餘額退伍金予上訴人徐喜宝部分撤銷，並命上訴人國防部作成按該應繼分比例發給上訴人徐喜宝系爭餘額退伍金之處分，而駁回徐喜宝其餘之訴。
五、上訴意旨略以：㈠、徐喜宝部分：其為本件餘額退伍金之唯一合法申領人，自應全額受領。
鑑於兩岸人民關係條例乃係涉及公益之強行規定，且屬法律位階，原判決以劉仲軒另外之「2位姊姊」雖未依兩岸人民關係條例第26條之1規定提出申請，但上訴人徐喜宝依上述作業規定提出之切結書已表示代表全體遺族領取餘額退伍金，該「2位姊姊」即有受領權，乃係以該依行政命令位階提出之「切結書」，認定劉仲軒另外之「2位姊姊」有受領權，有違該條例規定；
牴觸該條例規定之切結書且屬無效。
劉仲軒另2名姊姊及其他合法遺族未於法定5年期限內提出申請，已喪失其權利。
原判決依應繼分方式遽為認定依據，並非合法。
㈡、國防部部分：依上述作業規定第16條規定，申領一次慰撫金或餘額退伍金等公法上給付時，原則上雖由全體遺族協議推由一人具領，惟同一順序遺族如無法達成協議時，得依個別應繼分金額計算之適用，僅限於臺灣地區遺族；
上訴人徐喜宝非屬劉仲軒之臺灣地區遺族，自無該規定之適用，原判決逕援引該規定為判決依據，係有判決不適用法規及適用不當之違法。
另依作業規定第4點規定，申領人除須檢附親屬關係公證書，該公證書且應與亡故人員生前提供予軍方存管之老歷或兵籍資料相符，始得申領餘額退伍金，如所提供之相關佐證資料與老歷或兵籍資料不符者，除依前揭規定辦理更正外，實無從單以合法配偶身分而核發餘額退伍金，否則該規定即形同具文，審查門檻流於寬鬆，原判決未慮及此，實有判決不備理由之違法等語。
六、本院查：
㈠、按「（第1項）軍官、士官於領受退休俸或贍養金期間死亡者，自死亡之次月起停發，另依其死亡時之退除給與標準，發給其遺族一次撫慰金。
其規定如左：一、支領退休俸、贍養金未滿1年者，發給退伍金總額。
二、支領退休俸、贍養金1年以上未滿3年者，發給其退伍金餘額。
但退伍金餘額，低於退伍金總額之半數時，仍照半數發給之。
三、支領退休俸、贍養金3年以上者，發給其退伍金餘額，並發給相當於同等級之現役人員6個基數之撫慰金；
其無餘額者，亦同。
（第2項）前項遺族之範圍及領取一次撫慰金之順序，依民法第1138條之規定。」
陸海空軍軍官士官服役條例第36條第1項、第2項定有明文；
民法第1138條並規定：「遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血親卑親屬。
二、父母。
三、兄弟姊妹。
四、祖父母。」
另因兩岸人民交流日益密切，居住大陸地區之遺族或法定受益人之權利，亦應予維護。
然鑒於公法上給付與遺產性質不同，應以保障臺灣地區遺族或法定受益人為優先，且鑒於年撫卹金及月撫慰金因驗證困難等諸多技術問題難以克服，又為避免臺灣地區資金大量流入大陸，及使權利義務狀態早日確定，兩岸人民關係條例於86年5月14日增訂第26條之1第1項、第2項規定：「（第1項）軍公教及公營事業機關(構)人員，在任職(服役)期間死亡，或支領月退休(職、伍)給與人員，在支領期間死亡，而在臺灣地區無遺族或法定受益人者，其居住大陸地區之遺族或法定受益人，得於各該支領給付人死亡之日起5年內，經許可進入臺灣地區，以書面向主管機關申請領受公務人員或軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金或一次撫慰金，不得請領年撫卹金或月撫慰金。
逾期未申請領受者，喪失其權利。
（第2項）前項保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金或一次撫慰金總額，不得逾新臺幣2百萬元。」
是支領月退休(職、伍)給與人員，在支領期間死亡，其居住大陸地區遺族除上述以無臺灣地區遺族或法定受益人，始取得請領上述公法給付之權利，且其所得請領之金額不得逾新臺幣2百萬元，並應於5年內行使權利等限制外，亦享有申領該死亡人員一次撫卹金、餘額退伍金或一次撫慰金之權利。
㈡、次按「大陸地區遺族依本條例第26條之1第1項規定申請餘額退伍金或一次撫慰金者，應檢具下列文件：一、餘額退伍金或一次撫慰金申請書。
二、死亡人員支(兼)領月退休金證書。
三、死亡人員之死亡證明書或其他合法之死亡證明文件。
四、死亡人員在臺灣地區無遺族或合法遺囑指定人證明。
五、經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證之大陸地區遺族或合法遺囑指定人身分證明文件(大陸地區居民證或常住人口登記表)及親屬關係證明文件…。」
、「依本條例第26條之1規定得申請領受各項給付之申請人有數人時，應協議委託其中一人代表申請，受託人申請時應繳交委託書。」
、「有關請領本條例第26條之1所定各項給付之申請書表格及作業規定，由銓敘部、教育部、國防部及其他主管機關另定之。」
兩岸人民關係條例施行細則第32條、第33條第1項、第39條著有規定。
其中有關軍、士官於領受退休俸或贍養金期間死亡，應發給其居住大陸地區全體遺族之餘額退伍金，於同一順序遺族有數人時，應協議委託其中一人代表申領，無非為確認領受餘額退伍金者乃其大陸地區全體遺族，以維全體遺族權益；
至應檢具經驗證親屬關係證明文件，則係為辨認其遺族之身分。
而據上述施行細則第39條訂定之作業規定第4條申領程序且規定：「申請查證：(一)軍人保險死亡給付或一次撫卹金：1.大陸地區遺族或法定受益人向權責機關提出申請或查詢，經審查後通知申領人檢附以下文件：（1）親屬關係公證書…（2）委託公證書…（3）身分證明文件（大陸地區居民證及常住人口登記表等影本）。
…(二)餘額退伍金或一次撫慰金：大陸地區遺族向權責機關提出申請或查詢時，除應檢附前款第1目之文件外，另須加附亡故退除官兵死亡證明書、全戶戶籍謄本（含原始及除戶戶籍謄本）…(三)查證注意事項：…3.申領人檢附之親屬關係公證書，權責機關應調閱存管老歷或兵籍資料審核比對；
如有不符，請其重新辦理更正或提供親屬關係相關佐證資料。
4.同一順序遺族或法定受益人有數人時，應協議委託其中一人代表申領。
受託之申領人並應繳交經大陸各縣市公證機關公證，及行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證之委託書。
…」核乃執行母法之細節性、技術性事項規定，合乎立法意旨，且未逾越母法之限度，自得適用。
㈢、復依上述作業規定僅就申領人檢附之親屬關係公證書與存管老歷或兵籍資料不符部分，規定應辦理更正或提供其他相關佐證，並未區分親屬關係公證書不符處係涉申領人本身為死亡人員大陸地區遺族身分之確認，抑或其他親屬資料之不符，復未載明未能更正或提供其他佐證之法律效果。
核就申領人檢附之親屬關係公證書不符其為死亡人員大陸地區遺族部分，因其不合申請資格，固應駁回其申請。
惟就已於法定期間備齊文件證明死亡人員在臺無遺族或法定受益人，而為該死亡人員大陸地區遺族之申領人，雖其檢附之親屬關係公證書中有關其他親屬資料與上訴人國防部兵籍檔案有所不符，然倘得確定其他大陸地區遺族範圍及順序，且不影響死亡人員其他大陸地區遺族權益之情形，考量兩岸人民關係條例暨其施行細則、上述作業規定並未排除此已符兩岸人民關係條例第26條之1第1項規定要件者，享有申請餘額退伍金或一次撫慰金之權益；
惟就其無法取得其他大陸地區遺族委託代表申請餘額退伍金或一次撫慰金權益部分，參酌國防部本於權責所訂之「陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放作業規定」第16條規定，臺灣地區遺族申領一次撫慰金或餘額退伍金等公法上給付時，原則上亦由全體遺族協議推由一人具領，如同一順序遺族無法協議推由一人具領，係得依個別應繼分金額計算之規定，則有上述情狀之死亡人員大陸地區遺族，應得比照辦理，始符維護該死亡人員大陸地區遺族之立法初衷。
㈣、再按「配偶有相互繼承遺產之權，其應繼分，依左列各款定之：…二、與第1138條所定第2順序或第3順序之繼承人同為繼承時，其應繼分為遺產2分之1。」
乃民法第1144條第2款所明定。
查劉仲軒係支領月退休俸之退伍軍人，於○年○月○日死亡，上訴人徐喜宝為其大陸地區配偶，於93年2月6日法定期限內，提出經海基會驗證有關劉仲軒父、母及兄長劉增（遵）濤均已死亡之親屬關係公證書，申請領受系爭餘額退伍金。
惟依上訴人國防部檔存劉仲軒自書兵籍資料，其另有2名姊姊，是劉仲軒大陸地區遺族計有其2名姊姊及上訴人共3人；
而上訴人徐喜宝所提親屬關係公證書、委託書及嗣後補正之聲明書中所載該2名姊姊姓名與該兵籍資料不符，致無法判定劉仲軒該2名姊姊亦已亡故等情，乃係原審合法確定之事實。
是原判決論明：上訴人徐喜宝為已故榮民劉仲軒合法遺族，雖與劉仲軒2位姊姊同得請領餘額退伍金，然此時上訴人徐喜宝配偶之應繼分比例，依民法第1144條第2款規定既屬固定（2分之1），上訴人國防部亦自陳本件申請應檢附文件俱已補齊，則僅在上訴人徐喜宝未能補正劉仲軒姊姊姓名並代表該2位遺族共同請領之情況下，由上訴人徐喜宝按其配偶身分之應繼分比例計算金額領取餘額退伍金，並無損其他合法遺族之權益，亦未違反兩岸人民關係條例第26條之1第1項之規定，上訴人國防部全數未准核發，係於法無據。
揆之前開規定及說明，自無不合。
上訴人國防部指摘原判決有不適用法規、適用不當及不備理由云云，洵無可採。
又劉仲軒之大陸地區遺族除上訴人徐喜宝外，既尚有2名，上訴人徐喜宝又未取得彼等委託書，上訴人徐喜宝自無得依兩岸人民關係條例施行細則第33條規定，代表大陸地區遺族請領系爭餘額退伍金全數。
至另2名大陸遺族有無於法定期間內為系爭申請，對上訴人徐喜宝僅得享有按上述確定之應繼分比例取得系爭餘額退伍金之權利，並不生影響；
而該其他2名劉仲軒大陸地區遺族，亦不因上訴人徐喜宝申請時，空言切結代表全體遺族領取，而生彼等亦已申領系爭餘額退伍金之法律效果。
是原判決以上訴人徐喜宝為本件申請時，出具切結書具結表示代表全體遺族領取已故榮民劉仲軒餘額退伍金，即有為全體遺族行使該公法上給付權利之意思，應認全體遺族已符合「於各該支領給付人死亡之日起5年內申請受領」之要件為由，指駁上訴人徐喜宝主張另2位大陸遺族未於法定期限內申請受領，已喪失權利之情事，應由其以劉仲軒配偶身分單獨受領全數餘額退伍金云云，理由容有未洽，惟不影響判決之結果，上訴人徐喜宝執此指摘，仍無可為其有利之判定。
㈤、綜上所述，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將訴願決定及原處分關於否准按民法第1144條第2款所定配偶應繼分比例發給上訴人徐喜宝已故榮民劉仲軒餘額退伍金部分，均予撤銷，並命上訴人國防部應作成按該比例發給系爭餘額退伍金之處分，而駁回上訴人徐喜宝其餘之訴，核無違誤。
兩造上訴論旨，各執前詞，求予廢棄原判決對其不利部分，均難認有理由，併應駁回。
七、據上論結，本件兩造上訴均為無理由。
依行政訴訟法第255條第1項、第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 25 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 林 文 舟
法官 胡 國 棟
法官 陳 秀 媖
法官 林 玫 君

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 101 年 10 月 25 日
書記官 吳 玫 瑩