最高行政法院行政-TPAA,101,判,939,20121031,1

最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第939號
上 訴 人 台灣大哥大股份有限公司
代 表 人 蔡明興
被 上訴 人 行政院原住民族委員會
代 表 人 孫大川
上列當事人間原住民族工作權保障法事件，上訴人對於中華民國100年8月4日臺北高等行政法院100年度訴字第814號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、緣被上訴人以上訴人標得內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）「泛亞電信GSM900行動電話監察系統建置案」（履約期間自民國91年6月30日至97年10月29日）、「台灣大哥大GSM1800行動電話監察系統建置案」（履約期間自91年7月15日至98年1月14日）及「東信電訊GSM900行動電話監察系統建置案」（履約期間自91年7月15日至98年1月14日）等3件採購案(其中東信電訊於96年12月25日併入泛亞電信，泛亞電信再於97年9月2日併入上訴人，而皆消滅)，於95年10月1日至98年1月14日之履約期間內僱用員工總人數逾100人，惟進用原住民人數未達原住民族工作權保障法第12條第1項之標準，乃依同條第3項規定，以99年11月9日原民衛字第0990055015號處分書，追繳上訴人原住民就業代金新臺幣（下同）8,099,376元(下稱原處分)。

上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，循序提起行政訴訟，復經原審判決駁回，遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張略以：㈠、依行為時政府採購法施行細則第107條、行為時身心障礙者權益保障法施行細則第12條第1項（97年4月15日修正為同施行細則第13條）規定，原住民代金之計算標準應以勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月1日參加勞保、公保人數為準，並無提及應以「投保單位」投保人數為準。

且被上訴人94年4月7日原民衛字第0940010660號函（下稱被上訴人94年4月7日函）附件會議結論亦認：「得標廠商以分公司名義投標，但納入總公司投保者，可檢附投保人數（勞工保險局保險費繳款單）及勞工名卡等證明文件，以分公司實際僱用員工總人數計算應僱用原住民人數。」

是系爭契約乃上訴人以總公司名義簽訂，其他分公司並非履約主體，被上訴人不得將上訴人分公司員工列入計算上訴人應聘僱原住民人數之基準。

㈡、次依行為時通訊保障及監察法（下稱通訊法）施行細則第21條第2項（即現行法第26條第2項）規定，系爭契約係依通訊法相關規定所負之法定義務，且契約「前言」亦已說明其法律之依據為通訊法及其施行細則；

依刑事警察局89年9月15日傳真信函、內政部就本件建置案89年11月1日台（89）內警字第8981747號函及行政院公共工程委員會（下稱工程會）89年9月14日（89）工程企傳字第1780號傳真函內容觀之，復可知刑事警察局非通訊監察系統之建置義務人，應無適用政府採購法之必要；

而上訴人亦不符政府採購法第22條第2款「專屬權利」或「獨家製造或供應」等得採行限制性招標之要件。

㈢、再依政府採購法第98條之立法目的及其設計，係利用民間廠商「主動參與」政府採購案件之經濟誘因，促使投標廠商雇用殘障人士、原住民，以達到保障弱勢團體之目的；

而上訴人係為履行「法定義務」，必須參與系爭投標之設備建置案，依法僅能請求「必要費用」。

故上訴人依通訊法規定與刑事警察局簽訂系爭契約，顯然不符「原住民族工作權保障法」及「政府採購法」之「得標廠商」要件。

原處分以上訴人乃承攬刑事警察局「GSM900∕1800行動電話監察系統」之得標廠商為由，追繳系爭原住民就業代金，於法有違等語，爰求為判決訴願決定及原處分均撤銷。

三、被上訴人則以：㈠、上開採購契約前言後段業載「雙方同意以資本租賃之方式，依政府採購法及其主管機關訂定之規定訂定本契約」字樣，故係依政府採購法所成立之採購契約。

而系爭採購案係依政府採購法第22條第1項第2款規定所為之限制性招標，且為主管機關工程會95年8月11日工程企字第09500295730號函（下稱工程會95年8月11日函）所是認。

依公司法第3條第2項規定，總公司係管轄全部組織之總機構，以總公司名義為其全部員工投保時，其「參加勞保人數」自為其公司全部員工。

㈡、又依通訊法第14條第2項、第4項、第5項及行為時通訊法施行細則第21條第1項、第2項規定，通訊監察系統之建置為執行機關（法務部調查局或內政部警政署）之義務，電信業者僅負協助建置之義務，並非建置義務人。

上訴人依通訊法所負之義務為「協助執行通訊監察之義務」；

而就原住民族工作權保障法第12條暨政府採購法第98條所負之義務為促進弱勢就業，協助執行通訊監察並不會妨礙進用原住民義務之履行，且法令亦未就主動參與或被動參與政府採購案在適用上有不同之規定等語，資為抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠、依原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條規定，並未區別得標廠商係依其自由意願投標或為履行法定義務而參與政府採購案而作不同之規定，是所稱得標廠商，亦不以自由意願投標者為限，且該等規定係為配合協助原住民就業及經濟發展之政策目標，以政府採購作為促進原住民就業之政策工具，具有強制規定之性質，得標廠商自不得以係履行法定義務為由，規避應僱用足額原住民或繳納代金之義務。

上訴人標得系爭「泛亞電信GSM900行動電話監察系統建置案」等3件採購案，經被上訴人依勞工保險局提供上訴人為投保單位之投保人數，計算其國內員工總人數逾100人，上訴人自應依原住民族工作權保障法第12條第1項規定，於履約期間內僱用足額原住民。

惟其於95年10月1日至98年1月14日之履約期間內，違反上開應僱用足額原住民之義務，被上訴人依同條第3項規定，追繳上訴人原住民就業代金8,099,376元，自無不合。

㈡、次依行為時通訊法第14條第2項、第3項規定，電信事業有協助執行通訊監察之義務，且其通訊系統應具有配合執行監察之功能，故上訴人依法本應自行建置配合執行監察功能之通訊系統設備，執行機關（刑事警察局）無為上訴人建置配合執行監察功能之通訊系統設備之義務，僅於執行通訊監察後應支付必要之費用。

本件刑事警察局於系爭採購案係依政府採購法第22條第1項第2款規定之限制性招標方式，辦理「設備租賃服務」之採購，乃以建置通訊監察軟硬體設備之總價作為租金之全部，且非僅請求提供上訴人協助建置之必要費用，上訴人係屬政府採購法所定之得標廠商；

核與上訴人所稱依通訊法及其施行細則規定之法定義務，應屬二事。

至系爭租賃契約書前言固有：「…為辦理建置『GSM900/1800行動電話監察系統案』…雙方同意依通訊保障及監察法及其施行細則之規定，乙方（原泛亞公司即上訴人）就甲方（即刑事警察局）所提需求擬定之建置計畫，經雙方協商確定後開始建置；

於建置完成後，請求甲方支付必要之費用。

…」之記載，惟綜觀其下所載：「為解決甲方所編列之相關預算與通訊保障及監察法之規定間適用問題，經陳奉行政院90年4月2日以台90忠授一字第03073號函核定，雙方同意以資本租賃之方式，依政府採購法及其主管機關訂定之規定訂定本契約…」等語及系爭採購案為設備租賃服務之採購，足徵系爭採購案乃執行機關就日後執行通訊監察所為設備租賃服務之採購，且上訴人係本於自由意願與刑事警察局達成合意以資本租賃之方式，依政府採購法訂定採購契約，以採購設備租賃服務方式支付執行必要之費用。

縱該採購案未能存立，上訴人依前開通訊法第14條第2項及其施行細則之規定，仍應依通訊監察執行機關（法務部調查局或內政部警政署）所提需求擬定軟硬體設備建置計畫後辦理建置。

故上訴人主張本件通訊監察系統設備建置案之本質，係上訴人為履行法定義務而必須參與者，其法律依據應為通訊法，無適用政府採購法之法源依據云云，尚非可採。

㈢、又政府採購法與通訊法之規範目的不同，後者並非前者之特別法，前者亦未對履行後者法定義務之採購有除外規定，是後者雖對電信事業課有協助執行通訊監察之義務，然此法定義務之履行如係依前者之程序所為，仍屬前者所稱採購，而受其規範；

關於依據通訊法所履行之法定義務，是否應適用政府採購法，亦經工程會95年8月11日函說明係依政府採購法第22條第1項第2款規定所為之限制性招標辦理有案。

且本件既係採議價方式招標，上訴人對標價金額多寡自得參與磋商，其對採購金額仍有決定之自由。

㈣、再依原住民族工作權保障法第12條、行為時政府採購法施行細則第107條及身心障礙者保護法施行細則第12條第1項前段規定，關於僱用原住民比例之計算基準，係以國內員工總人數計算之，而「國內員工總人數」之計算，則係以勞工保險局所統計各該廠商每月1日參加勞保人數為準；

所謂之廠商自係指投保勞保之「廠商」，即投保單位。

上訴人既選擇僅以總公司名義為其全部員工投保，而未以總、分公司分別投保，其「參加勞保人數」自為其公司全部員工；

另依被上訴人94年4月7日函所附會議紀錄結論3意旨，亦無上訴人所主張之「以總公司名義投標、得標者，得扣除分公司人數」之結論。

至上訴人所提本院99年度判字第718號判決，係對於錯誤適用該會議結論作成行政處分並已確定者，被上訴人得否於處分確定後撤銷或變更該違法行政處分之問題，尚難據為有利於上訴人之認定等詞，因將訴願決定及原處分均予維持，而駁回上訴人之訴。

五、上訴意旨略以：㈠、上訴人係以總公司之名義與刑事警察局簽訂系爭契約，履約主體為上訴人之總公司，自應據上訴人總公司員工人數計算課處原住民代金之基準。

被上訴人誤將上訴人總公司及分公司員工人數合併計算，作為課處原住民代金之基準，原判決未予糾正，逕適用政府採購法第98條及其施行細則第107條、身心障礙者保護法施行細則第12條第1項規定，以「投保單位」投保人數為準，顯已加諸法規所無之限制，而有判決適用法規不當之違法。

㈡、又上訴人依通訊法暨其施行細則規定，負通訊監察系統建置義務者，系爭行動電話監察系統建置案，乃上訴人履行通訊法規定之義務所必須參與，並無自由投標議價之餘地，僅能請求因履行法定義務所必要費用，而未包含合理利潤，其本質有別於按政府採購法而主動參與招標採購案件，應屬國家機關為達成特定行政目的而與人民成立之契約關係，況系爭通訊監察設備系統非由上訴人獨家製造或供應，復未具專屬權利，顯不符合政府採購法第22條第2款得採行限制性招標要件。

原判決將建置、維持與執行通訊監察系統，恣意區分成系爭採購案之「設備租賃服務」及上訴人等第一類電信事業另應依法建置、維持與執行該系統之法定義務，其認事用法與事實不符，有悖經驗法則，又據此認本案之法律依據為政府採購法，上訴人對於金額仍有決定之自由，僅以工程會95年8月11日函內容，逕認上訴人係屬政府採購法所訂限制性招標所成立採購案之得標廠商，顯有判決不適用法規、適用不當及不備理由之違誤。

而原判決另稱系爭採購案縱未成立，仍應依通訊法暨其施行細則相關規定辦理，即肯認上訴人依通訊法相關規定負有建置通訊監察系統之法定義務，卻又認定上訴人得本於自由意願簽訂系爭契約，亦有判決理由矛盾之違法等語。

六、本院查：

㈠、按「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」

、「得標廠商其於國內員工總人數逾1百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之2，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」

政府採購法第8條、第98條定有明文；

而「（第1項）本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1項規定辦理；

所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。

（第2項）依本法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之1，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」

、「（第1項）得標廠商僱用原住民之人數不足前條第2項規定者，應於每月10日前依僱用人數不足之情形，向原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。

（第2項）前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；

不足1月者，每日以每月基本工資除以30計。」

乃行為時政府採購法施行細則第107條、第108條所明定。

又「（第1項）依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾1百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之1。

…（第3項）得標廠商進用原住民人數未達第1項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」

、「前項及第12條第3項之代金，依差額人數乘以每月基本工資計算。」

原住民族工作權保障法第12條第1項及第3項、第24條第2項著有規定。

再依行為時身心障礙者保護法施行細則（97年4月15日內政部台內社字第0970057107號令修正發布名稱為身心障礙者權益保障法施行細則）第12條第1項前段規定：「（第1項）本法第31條之各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構員工總人數之計算方式，以勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月1日參加勞保、公保人數為準。

…」（嗣修正移列身心障礙者權益保障法第38條第3項前段，自98年7月11日施行，關於員工總人數之計算，其標準仍屬相同）有關上開就政府採購法第98條所稱「國內員工總人數」、「代金金額」認定、計算之細節性、技術性事項等所為之規定，並未牴觸母法之授權範圍及內容，且與原住民族工作權保障法及身心障礙者保護法之立法意旨相符，自得予適用。

是依政府採購法得標之公司，於國內員工總人數逾1百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之1。

至於此得標廠商之國內員工總人數，則以勞工保險局所統計其每月1日參加勞保人數為準。

㈡、次按公司法第3條第2項規定：「本法所稱本公司，為公司依法首先設立，以管轄全部組織之總機構；

所稱分公司，為受本公司管轄之分支機構。」

故總公司得標之政府採購案，自以總公司為投保單位之投保人數（包括分公司員工人數）作為該得標廠商應僱用原住民人數之計算基準；

而得標廠商如認其總公司與分公司業務獨立，依勞工保險相關規定，乃得選擇以總公司、分公司分別為投保單位加入勞工保險，各別作為計算國內總員工人數之依據，是對得標廠商之保護亦無不週之虞。

故為政府採購法主管機關之工程會以90年3月13日（90）工程企字第90007332號函明釋：身心障礙者保護法施行細則第12條第1項所定以勞工保險局所統計各該機構每月1日參加勞保人數為準，係以投保單位為計算標準，核係工程會就其適用主管法律所為之釋示，無違前揭相關法令，自得適用，且有本院101年度10月份第1次庭長法官聯席會議決議可參；

此觀政府採購法施行細則第107條第1項亦依該意旨於99年11月30日修正明定：「本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者權益保障法第38條第3項規定辦理，並以『投保單位』為計算基準。」

益為瞭然。

㈢、經查，系爭3件採購案均係由上訴人以總公司名義得標，於95年10月1日至98年1月14日之履約期間內，依勞工保險局提供上訴人為投保單位之投保人數計算，上訴人國內員工總人數逾100人，惟僱用原住民人數未達該總人數百分之1等情，乃原審合法確定之事實，從而，原審認被上訴人依原住民族工作權保障法第12條第3項規定，以上訴人國內員工總人數為計算基準，亦即以勞工保險局所統計以該總公司為投保單位每月1日參加勞保之人數為準，追繳系爭原住民就業代金，於法無違；

揆之上開規定及說明，自無不合。

上訴人主張其以總公司之名義與刑事警察局簽訂系爭契約，自應據上訴人總公司員工人數計算課處原住民代金，被上訴人將上訴人總公司及分公司員工人數合併計算作為課處基準，原判決未予糾正，係有判決適用法規不當之違法云云，尚無可採。

至被上訴人94年4月7日號函附件會議結論謂：得標廠商以分公司名義投標，但納入總公司投保者，可檢附投保人數（勞工保險局保險費繳款）及勞工名卡等證明文件，以分公司實際僱用員工總人數計算應僱用原住民人數乙節，核乃因該得標之分公司非獨立投保單位所為之從寬解釋，而與本件以總公司名義得標之上訴人自為勞工保險投保單位情形有別，是無得以該附件會議結論認被上訴人有違平等原則。

另本院99年度判字第718號判決有關總公司名義得標廠商，其國內員工總人數，應以勞工保險局所統計該總公司每月1日參加勞保人數為準，不得將其他分公司之員工人數列入計算之個案見解，則與本院上開聯席會議決議不合，亦無足為有利上訴人之論據。

㈣、復按「（第2項）電信事業及郵政事業有協助執行通訊監察之義務；

其協助內容為執行機關得使用該事業之通訊監察相關設施與其人員之協助。

（第3項）前項因協助執行通訊監察所生之必要費用，於執行後，得請求執行機關支付；

其項目及費額由交通部會商有關機關訂定公告之。

（第4項）電信事業之通訊系統應具有配合執行監察之功能，並負有協助建置機關建置、維持通訊系統之義務。

但以符合建置時之科技及經濟上合理性為限，並不得逾越期待可能性。

（第5項）前項協助建置通訊系統所生之必要費用，由建置機關負擔。

另因協助維持通訊監察功能正常所生之必要費用，由交通部會商有關機關訂定公告之。」

通訊法第14條第2項、第3項第4項及第5項著有規定。

又「（第1項）本法第14條第2項所稱協助執行通訊之義務，指電信事業及郵政機關（構）應使其通訊之軟硬體設備具有配合執行通訊監察所需之功能，並於執行機關執行通訊監察時予以協助，必要時並應提供場地、電力及相關介接設備及本施行細則所定之其他配合事項。

（第2項）交通部電信總局應將本細則施行前經特許或許可設置完成之第一類電信事業之通訊系統及通訊網路等相關資料，提供與法務部調查局或內政部警政署評估其所需之通訊功能後，由法務部調查局或內政部警政署依第一類電信事業之業務及設備設置情形，向第一類電信事業提出需求，第一類電信事業即應依該需求，與法務部調查局或內政部警政署協商確定後辦理建置。

必要時，由交通部電信總局協助之。

」亦為採購時通訊法施行細則第21條第1項及第2項所明定。

故依上開規定，電信業者之協助義務係指電信業者有使其本身通訊之軟硬體設備具有配合執行通訊監察所需之功能，並於執行機關執行通訊監察時予以協助，必要時並應提供場地、電力及相關介接設備等配合事項。

至於通訊監察系統之建置則為執行機關（法務部調查局或內政部警政署）之義務，電信業者僅有協助建置之義務。

㈤、綜觀原審卷附系爭行動電話監察系統租賃契約書前言、第1條規定及工程會95年8月11日函內容，系爭採購案源自內政部警政署提出電訊監察需求，上訴人依據該需求提出行動電話通訊建置計畫書，經內政部警政署認可後，刑事警察局再依政府採購法第22條第1項第2款規定，訂出招標議價須知，是上訴人是否參與系爭通訊監察系統之軟硬體建置招標案，係有自由選擇之空間；

而上訴人對標價金額多寡亦得參與磋商。

又刑事警察局依政府採購法之規定，於系爭採購案採購「設備租賃服務」，係採資本租賃方式，以建置通訊監察軟硬體設備之總價作為租金之全部，並非僅請求提供上訴人協助建置之必要費用，而與得標廠商即上訴人訂定系爭行動電話監察系統租賃契約書等事實，亦經原審斟酌調查證據之辯論結果認定明確，並有該等契約書附於原審卷可憑，且經原判決析論：上訴人依政府採購法標得系爭設備租賃服務採購案，就刑事警察局租用其提供之設備收取租金，與其依通訊法所負協助執行通訊監察及通訊系統應具有配合執行監察之功能之義務，核屬二事等情綦詳，經核尚無不合。

至上訴人所援引警政署刑警局89年9月15日傳真函僅係該局向工程會請示是否得直接與提出建置計畫之電信業者辦理議價，而無需依政府採購法第22條規定，採限制性招標乙事；

又內政部89年11月1日台（89）內警字第8981747號函亦係就通訊法建置義務人及適用政府採購法之適用，請求工程會釋疑；

而工程會89年9月14日傳真函所稱：「貴署依通訊保障及監察法第14條第3項規定，電信事業請求執行機關支付之必要費用辦理議價，其議價對象之選定，不適用政府採購法。」

則係指通訊監察執行機關使用電信事業之通訊監察相關設施與其人員協助所生之必要費用，核與系爭行動電話監察系統建置之採購內容有別，是均無足為原判決上開判斷違誤之論據。

上訴意旨主張其依法負通訊監察系統建置義務，並無自由議價權利，本質有別於按政府採購法而主動參與招標採購案件，應屬國家機關為達成特定行政目的而與人民成立之契約關係，不符政府採購法第22條第2款得採行限制性招標要件，原判決逕以本案係為「設備租賃服務」，率認本案之法律依據為政府採購法，其認事用法與事實不符，有悖經驗法則，及前述判決不適用法規、適用不當、不備理由暨理由矛盾之違法情事云云，乃係以其主觀己見，就原審認定事實、取捨證據及適用法律之職權行使，任為指摘，仍無可取。

㈥、綜上所述，原判決已就上訴人所主張如何不足採等事項均詳予論述，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸；

上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，並無所謂原判決有違背法令之情形。

又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。

上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 林 文 舟
法官 胡 國 棟
法官 陳 秀 媖
法官 林 玫 君

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
書記官 吳 玫 瑩