最高行政法院行政-TPAA,101,裁,18,20120112,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
101年度裁字第18號
上 訴 人 全虹企業股份有限公司
代 表 人 李彬
訴訟代理人 施博文
被 上訴 人 財政部臺灣省北區國稅局
代 表 人 吳自心
上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國100年10月13日臺北高等行政法院100年度訴字第992號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。

依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；

而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。

是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；

若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；

倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。

如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。

上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、上訴人民國91年度營利事業所得稅結算申報，嗣經查獲上訴人於91年間銷售行動電話，未依規定開立統一發票予偉聖通訊行、揚昇通信有限公司，及溢報銷售折讓予揚昇通信有限公司，致漏報營業收入新臺幣(下同)7,221,776元，被上訴人乃依據查得資料及上訴人於95年2月20日、4月27日出具之承諾書，核定上訴人漏報所得額7,221,776元，除補徵稅額1,805,444元外，並按所漏稅額1,805,444元處0.8倍之罰鍰計1,444,300元，因上訴人未申請復查而告確定，系爭稅額及罰鍰並已於96年4月14日繳納完竣。

嗣上訴人於99年11月17日具文向被上訴人主張，系爭短漏報營業收入4,932,594元應按91年度同業利潤標準毛利率19％計算之所得額937,192元作為匿報所得額，而非全額計算之，申請依稅捐稽徵法第28條規定，退還其溢繳稅款及罰鍰。

經被上訴人否准其申請。

上訴人不服，循序提起行政訴訟，為原審判決駁回，而提起本件上訴。

三、上訴人上訴主張略以：本件被上訴人將系爭91年度短漏銷貨收入4,932,594元全數當作所得額補稅並罰鍰，符合稅捐稽徵法第28條適用法律錯誤及計算錯誤之退稅要件，原判決顯有不適用法令之錯誤。

被上訴人及原判決應援引臺灣省財政廳60年9月7日財稅一第95314號令而不援引，卻援引財政部69年4月15日台財稅第33014號函為判決依據，有適用法令不當之違法。

又原判決逕自認定上訴人91年度營利事業所得稅申報書究有無將偉聖通訊行、揚昇通信有限公司訟爭金額之銷貨成本加以列計，其有認定事實錯誤致為違法之判決。

而被上訴人援引91年度進貨憑證差異分析表推測臆斷已申報銷貨成本，不但無法律依據，且無直接因果關係。

上訴人簽證會計師簽證報告均遵照簽證申報須知詳為查核，未發現有將短漏銷貨收入之有關銷貨成本列入申報，準此，上訴人已盡協力義務舉證證明未將短漏銷貨收入之有關銷貨成本列入申報，迄今被上訴人尚未舉出明確證據證明上訴人確實有將此銷貨成本列報，否則其補稅及裁罰違背查核準則第6條第2項規定，並違背本院32年判字第16號判例意旨，顯有稅捐稽徵法第28條適用法律錯誤致計算錯誤之違法等語。

經核，原判決業已就本件上訴人91年度營利事業所得稅申報，依據上訴人申報之會計師查證簽證報告所作分析，其中作為進項憑證之營業成本及營業費用為7,185,306,832元，顯然大於上訴人91年度按期申報營業稅資料之進項憑證金額7,108,499,905元（縱然再加計本件上訴人主張之營業收入4,932,594元全額亦同），因此被上訴人主張可合理認定上訴人91年短漏報銷售行動電話予偉聖通訊行、揚昇通訊有限公司之營業收入4,932,594元之相關成本及費用等，已經自行申報並臚列於當年度營利事業所得稅之營業成本中，並經原課稅處分予以核定等，因而認定上訴人91年短漏報銷售金額合計4,932,594元部分，全屬營業收入之課稅事實，核屬有據，乃依財政部69年4月15日台財稅第33041號函釋等規定核定計算上訴人應補繳之金額及罰款，核無適用法律錯誤等情，敘述甚詳。

本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係重述其於起訴已主張而為原審所不採之理由，而就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。

依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

而上訴人漏報金額相關成本及費用等，已經上訴人原自行申報並臚列於當年度營利事業所得稅之營業成本中，已如前述，從而原判決援用財政部69年4月15日台財稅第33041號函釋之規定核定計算上訴人應補繳之金額及罰鍰，自無適用法令違誤可言，附此敘明。

四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 12 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 黃 淑 玲
法官 鄭 小 康
法官 林 樹 埔
法官 陳 秀 媖

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 101 年 1 月 13 日
書記官 黃 淑 櫻