最高行政法院行政-TPAA,101,裁,20,20120112,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
101年度裁字第20號
上 訴 人 崧貿股份有限公司
代 表 人 楊金土
訴訟代理人 簡芳益
被 上訴 人 財政部臺灣省北區國稅局
代 表 人 吳自心
送達代收人 蔡怡容
竹市中央路112號6樓

上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國100年9月22日臺
北高等行政法院100年度訴字第1021號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。
依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；
而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；
若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；
倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。
如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。
上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人於民國94至96年間涉嫌無進貨事實，取具「徐千惠、王寶翔虛設行號集團」旗下邦尼有限公司等，所開立不實統一發票，銷售額合計新臺幣（下同）13,951,000元、營業稅額合計697,550元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，經臺灣彰化地方法院檢察署查獲，通報被上訴人審理違章成立，除核定補徵營業稅額697,550元外，並依加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條第5款規定，裁處罰鍰計1,394,108元。
上訴人分別於98年及100年間全數繳納上開補徵營業稅及罰鍰，且上訴人除對裁處罰鍰901,108元之案件申請復查外，其餘均未提起復查而告確定。
嗣上訴人於99年11月19日，向被上訴人申請依稅捐稽徵法第28條規定退還已繳納之營業稅及罰鍰，經被上訴人否准。
上訴人不服，循序提起本件訴訟，為原審判決駁回，而提起本件上訴。
三、上訴人上訴主張略以：㈠、原判決未據行為時即98年1月6日修正生效之稅捐稽徵法第28條規定為裁判適用法律，排除「其他可歸責於政府機關之錯誤」類型，顯與行為時有效法律規定相悖，違反中央法規標準法第13條規定。
㈡、依財政部96年1月31日台財稅字第09604012510號函釋，營利事業取得不實進項憑證，經剔除該項金額後，毛利率或淨利率超過同業利潤標準者，即可按有進貨事實認定。
上訴人有無進貨事實，再銷貨予上訴人之客戶，應有必然關係，被上訴人對於上訴人之銷貨既不爭執，且該進貨與營業有關，惟被上訴人卻否認上訴人有進貨事實，顯然有違背經驗法則。
原處分以無進貨事實查定，即屬可歸責於政府機關之錯誤，而得適用稅捐稽徵法第28條第2項之規定。
㈢、又原處分核定之補稅、加計罰鍰過於嚴苛，違反比例原則，且因同一漏稅事實，涉嫌分別逃漏營業稅、營利事業所得稅及未分配盈餘加徵10％營利事業所得稅，分別裁處罰鍰，違反比例原則的一事不二罰。
惟原判決僅述明未違反行政罰法第24條之一事不二罰法理，但究竟如何未違反比例原則及過苛，其判斷裁量基準為何，如何不適用行政罰法第24條第2項但書併罰之例外，且如何不適用行政罰法第18條減輕處罰，在在均無從於原判決理由中明確知悉，則原判決有判決不適用法規或適用不當及判決不備理由之違法等語。
經核，原判決業已就本件被上訴人以系爭94至96年度營業稅及罰鍰之核定，並無適用法令錯誤及計算錯誤之情形，亦無其他可歸責政府機關之錯誤，自無稅捐稽徵法第28條規定之適用。
至上訴人於94年至96年間，因無進貨事實，卻取具虛設行號集團旗下公司所開立之不實統一發票作為憑證，違反營業稅法第15條第1項、第3項、第19條第1項、第33條第1款及稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條第1項前段規定，致虛報進項稅額697,550元，依行為時營業稅法第51條第5款規定所處之罰鍰；
又上訴人於辦理94至96年度營利事業所得稅結算申報時，將無進貨事實所取具之憑證列報營業成本項下，致短漏營利事業所得稅額，係構成違反所得稅法相關規定之另一獨立行為，則另依所得稅法第110條第1項規定處罰。
二者性質及構成要件各別，非屬同一行為，且其處罰之目的各異，則以個別之行為分別違反此二種處罰之規定，而分別予以處罰，並無違背一事不二罰法理等情，敘述甚詳。
本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係重述其於起訴已主張而為原審所不採之理由，而就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。
依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。
依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 12 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 黃 淑 玲
法官 鄭 小 康
法官 林 樹 埔
法官 陳 秀 媖

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 101 年 1 月 13 日
書記官 黃 淑 櫻