最高行政法院行政-TPAA,101,裁,2136,20121011,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
101年度裁字第2136號
抗 告 人 祭祀公業周拱西
代 表 人 周双賢
周皆生
周正吉
訴訟代理人 邱六郎 律師
上列抗告人因與相對人臺北市政府地政局土地開發總隊（原臺北市政府地政處土地開發總隊）間有關土地事務事件，對於中華民國101年7月5日臺北高等行政法院100年度訴字第1839號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、抗告人所有重劃前臺北市○○區○○段249、250及251地號等3筆土地，面積合計為7,368.15坪，於日據時期昭和14年（即民國28年）被列入幸段重劃區參加重劃，並已完成計算負擔、指定換地之位置面積，該等土地於扣除重劃負擔面積1,732.71坪後，應分得之權利面積為5,635.44坪。

嗣因日本戰敗投降，未完成後續程序。

另上開土地中249地號土地於民國（下同）32年間分割為249、249-2、249-3地號等3筆土地，250地號土地其後亦分割為250、250-1地號等2筆土地，其中249-3及250-1地號土地於33年間經日本政府買用為道路，面積合計為1,373.048坪。

嗣249、249-2、250、251地號等4筆土地（下稱系爭土地），於57年間因抗告人低報地價經臺北市政府全部照價收買，收買之面積共為4,192.9坪在案。

嗣抗告人於79年10月18日，以系爭土地依57年土地登記簿所載應有5,994.952坪，惟臺北市政府於57年間實際收買之土地面積僅為4,192.9坪，其間有1,802.052坪之面積差額為由，向臺北市政府請求發還該差額部分之土地，但經臺北市政府以80年7月9日第80046670號函否准，抗告人不服，歷經訴願、再訴願後，由本院將再訴願決定、訴願決定及原處分撤銷，經臺北市政府另以86年10月28日府財五字第8608372000號函復抗告人，表示本案系爭土地經核算尚有69.49坪帳面差額應予補償等語，惟抗告人仍不服，提起訴願、再訴願，但遭決定駁回，復循序提起行政訴訟，終經本院以92年度判字第1366號判決（下稱原確定判決）駁回及94年度判字第1257號判決（下稱再審判決）駁回再審之訴在案。

抗告人復就該事由向臺北市政府申請損害賠償，經相對人（已於100年12月20日更名為臺北市政府地政『局』土地開發總隊，原裁定當事人欄誤載為臺北市政府地政『處』土地開發總隊，應予更正）以100年4月26日北市地發五字第10001219600號函復略以：「主旨：為臺端等陳請本府就本市○○區○○段○○段249、249-2、250及251地號等4筆土地因未發還照價收買後剩餘面積而須給付損害賠償一案……說明：……二、查最高行政法院以該院92年度判字第1366號判決駁回臺端等為請求本府發還旨揭土地照價收買後剩餘面積所提之上訴，並以該院94年度判字第01257號判決駁回臺端等對上開判決所提之再審聲請，且查該等判決所採認之事實及理由，本府乃恪遵相關規定辦理，並無不法侵害臺端等權利之情事，歉難給付損害賠償……。」

（下稱原處分），抗告人仍不服，提起訴願，經不受理決定，乃提起行政訴訟。

三、本件原裁定以：本件主管機關固為臺北市政府。惟該府業依行政程序法第15條及臺北市政府組織自治條例第2條規定，將該市地重劃業務委任相對人辦理，是抗告人對相對人提起本件訴訟，為適格之當事人。

原處分僅係重申抗告人就系爭差額土地之爭執，業經判決確定，並非就新事實所為之新處分，抗告人顯係對已確定之行政處分更行爭訟，其所提本件行政訴訟，依行政訴訟法第107條第1項第9款規定及本院61年裁字第24號判例意旨，自屬於法不合；

訴願決定以原處分非屬行政處分，不予受理，理由雖有不同，然結論並無二致，並無撤銷之必要。

抗告人提起之前開撤銷訴訟既不合法而應予駁回，則其合併提起之損害賠償請求，已失所附麗，依本院98年6月份第1次庭長法官聯席會議（二）決議意旨，應併予駁回等語，乃駁回抗告人在原審之訴。

四、抗告意旨略謂：經抗告人核對土地登記簿，發現臺北市政府自69年起依臺北市日據時期實施土地重劃地區地籍清理要點第五點規定，已向土地登記簿上登記之土地所有權人，即張梅芬等58人扣取日治時期重劃負擔共計1,515坪，足證相對人在原確定判決及再審判決中所稱在日治時期已扣取1,732.9坪之重劃負擔云云，顯然為明知不實而偽造，故相對人之公務員有違法之情事；

原確定判決及再審判決所審認之法律關係為抗告人所有系爭土地計7,368.15坪，在日治時期被列為重劃土地是否已扣取重劃負擔，與本件抗告人係依侵權行為之法律關係而為請求完全不同，相對人應否依侵權行為負損害賠償之責，完全未經前揭二裁判之審理，詎原裁定不察，率以抗告人顯係對已確定之行政處分更行爭訟，自屬於法不合為由，而裁定駁回抗告人之訴，有適用行政訴訟法第213條不當之違法云云，為此請求廢棄原裁定。

五、本院查：㈠按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定……者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」

行政訴訟法第4條第1項定有明文。

次按原告起訴不合程式或不備其他要件而不能補正者，行政法院應以裁定駁回之，復為同法第107條第1項第10款所明定。

而依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，所謂行政處分，係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。

準此，行政機關所為行為是否為行政處分，應依其內容為判斷。

㈡經查，本件據以為撤銷訴訟對象之系爭函文意旨，乃在於陳明抗告人僅係重申系爭差額土地之爭執，業經判決確定，並非就新事實所為之新處分等情。

則系爭函文形式上至多僅能認為係相對人拒絕賠償之意，而非屬就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，自非行政處分，依法不得對之提起訴願及行政訴訟，訴願決定以原處分非屬行政處分，不予受理，自無不合，此部分抗告人之訴，應屬不合法。

再者，系爭1,802.052坪土地部分，抗告人曾向臺北市政府請求返還，並經臺北市政府以86年10月28日府財五字第8608372000號函，認系爭土地經核算尚有69.49坪帳面差額應予補償，惟抗告人不服，循序提起行政救濟，經本院92年度判字第1366號判決確定在案。

經查，該確定案件係抗告人主張：因系爭土地於日據時代重劃及臺北市政府照價收買等事由，向臺北市政府請求發還差額部分之土地，最後由臺北市政府另以86年10月28日府財五字第8608372000號函復抗告人，表示本案系爭土地經核算尚有69.49坪帳面差額應予補償等語，抗告人不服該函復所提之撤銷訴訟（當時行政訴訟形態並無課予義務訴訟或一般給付訴訟），是以該案之訴訟標的乃抗告人所提申請案之公法上請求權有無及行政機關所為行政處分之違法性，而本件之法律關係經原審法院一再闡明，最後於言詞辯論期日，抗告人訴訟代理人陳稱：「民法上來說是侵權行為，就是違法的行政處分」，亦即對於行政機關主張侵權行為，乃係主張國家賠償，本件案件之法律關係與前開確定判決之法律關係自有不同，非屬行政訴訟法第107條第1項第9款訴訟標的為確定判決或和解之效力所及者，原審以此為由裁定駁回，抗告意旨亦就此部分有所指摘，原裁定雖有未合，然其駁回之結果亦無二致，仍應予以維持。

㈢另按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」

行政訴訟法第7條定有明文。

惟按「……當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法『附帶』提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回。」

本院98年6月份第1次庭長法官聯席會議㈡決議可資參照。

是以在此種情形，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，並無現行行政訴訟法第12條之2第2項移送裁定規定之適用。

經查本件抗告人提起前開撤銷訴訟，並依行政訴訟法第7條規定合併請求：「相對人應將系爭土地總面積1,802.052坪土地移轉登記返還與抗告人，如已無土地或土地面積不足時，則以金錢補償」乙節，惟抗告人提起之前開撤銷訴訟既不合法而應予駁回，已如上述，則原裁定以其合併提起之上開損害賠償請求，已失所附麗，依前開說明，而併予駁回，自無不合。

㈣此外，抗告意旨仍執陳執而為主張，其抗告難認有理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 101 年 10 月 11 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 黃 合 文
法官 鄭 忠 仁
法官 帥 嘉 寶
法官 林 惠 瑜
法官 劉 介 中

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 101 年 10 月 12 日
書記官 張 雅 琴