最高行政法院行政-TPAA,101,裁,2155,20121011,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
101年度裁字第2155號
抗 告 人 劉泓志即祐民診所
送達代收人 楊岫涓
上列抗告人因與相對人最高法院檢察署間聲請假處分事件，對於中華民國101年6月20日臺北高等行政法院101年度全字第47號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、本件抗告人以其前就臺灣高等法院花蓮分院96年度上易字第42號詐欺案之刑事判決及臺灣臺東地方法院95年度訴字第121號刑事判決，向相對人聲請提起非常上訴，因逾2個月未獲置理，且相對人隸屬法務部，仍有行政程序法等規定之適用等由，向原審法院聲請裁定命相對人檢察總長向最高法院就上開刑事判決提起非常上訴之定暫時狀態假處分。

經原裁定以：聲請人係就刑事訴訟法規範之刑事案件，向原審法院提起定暫時狀態假處分之聲請，因非屬行政訴訟法第2條所稱公法上爭議，故非行政法院權限之事件等語，駁回抗告人之假處分聲請。

二、抗告意旨略謂：依司法院釋字第423號解釋，行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律效果之單方行政行為皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。

相對人怠忽職守不提起非常上訴，而非常上訴為公法（刑法）申請，且刑事訴訟法又無不作為之救濟，故適用司法院釋字第423號解釋，本件可依訴願法第2條及行政訴訟法第2條規定提起訴願、行政訴訟及聲請假處分。

此由法務部民國101年6月22日法訴字第10113101330號函及同日法訴字第10100599940號函關於函請相對人及臺灣臺東地方法院檢察署於文到20日內針對訴願理由，檢卷答辯等節可證。

原裁定認本件非屬可聲請假處分範疇，違反司法院釋字第423號解釋、訴願法第2條、行政訴訟法第2條、第298條及第299條規定等語。

三、本院查：

（一）按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」

固為行政訴訟法第298條第2項所明定，惟「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」

行政訴訟法第2條定有明文，而犯罪之追訴、處罰，應依刑事訴訟法規定之訴訟程序為之，此觀刑事訴訟法第1條規定自明，且刑事判決確定後之非常上訴程序，復為刑事訴訟法第6編所明定。

足知，因刑事判決之非常上訴所生爭議，非屬行政訴訟法所規範得提起行政訴訟為救濟之公法上爭議，是其自非同法第298條第2項所規範得聲請定暫時狀態假處分之事項。

（二）經查：本件抗告人因就確定刑事判決，向相對人聲請提起非常上訴，因逾2個月未獲置理，乃依行政訴訟法第298條第2項規定，向原審法院為定暫時狀態假處分之聲請。

足知，本件係關於刑事確定判決應否提起非常上訴之爭議，依上述規定及說明，其屬刑事訴訟法規範之範疇，尚非得依行政訴訟法第298條第2項規定聲請假處分之事項。

至抗告意旨援引之法務部101年6月22日法訴字第10113101330號函及同日法訴字第10100599940號函，則係因抗告人提起訴願，所為命相對人及臺灣臺東地方法院檢察署提出答辯之通知，核與相對人檢察總長因未提起非常上訴致相對人是否有怠為行政處分之認定無涉，故抗告意旨執司法院釋字第423號解釋、訴願法第2條及行政訴訟法第2條規定暨上述法務部函文，主張本件屬公法事件，且相對人係怠為處分，故得依行政訴訟法為假處分之聲請云云，並無可採。

又因應否提起非常上訴屬最高法院檢察署檢察總長之職權，且無其他有受理此等假處分聲請權限之法院，故本件亦無從為移送有受理權限法院之諭知。

是原裁定以本件非屬行政法院權限之事件，裁定駁回抗告人之聲請，於法並無不合。

從而，本件抗告難認有理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 101 年 10 月 11 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 林 茂 權
法官 吳 東 都
法官 姜 素 娥
法官 蕭 惠 芳
法官 楊 惠 欽

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 101 年 10 月 11 日
書記官 張 雅 琴