最高行政法院行政-TPAA,101,裁,2157,20121011,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
101年度裁字第2157號
抗 告 人 黃韻昇即成記商務旅店
上列抗告人因與相對人基隆市政府間違反發展觀光條例事件，對於中華民國101年7月9日臺北高等行政法院100年度再字第209號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、原裁定以：本件原確定判決即原審法院民國100年3月17日99年度訴字第2351號判決係於100年4月1日送達抗告人住居所，因未獲會晤抗告人本人，亦無受領文書之同居或受僱人，郵政機關遂將該判決書寄存於基隆愛三路郵局，並作成送達通知書2份，1份黏貼於抗告人住居所門首，1份置於抗告人之信箱，其寄存送達生效日期為寄存之日經10日即100年4月11日，上訴不變期間自100年4月11日翌日起算20日，扣除在途期間2日，至100年5月3日（星期二）即已屆滿，抗告人遲至100年7月19日始提起上訴，其上訴不合法，業經原審法院以100年7月22日99年度訴字第2351號裁定駁回，並經本院100年11月17日100年度裁字第2714號裁定駁回抗告人之抗告而確定在案。

準此，本件原確定判決已於100年5月3日因上訴不變期間屆滿而確定，依行政訴訟法第276條第1項、第2項規定，提起再審之訴30日之不變期間，應自判決確定時即100年5月3日起算，扣除在途期間2日，算至100年6月3日（星期五）止，即告屆滿，抗告人遲至100年12月16日（原審法院收狀章戳日期）始提起再審之訴，顯已逾期。

抗告人雖稱其於100年11月25日收受本院100年度裁字第2714號裁定後30日內提起本件再審之訴，並未逾30日云云，惟本院上開裁定乃係以抗告人遲誤上訴之法定不變期間，對原審法院原確定判決所提上訴為不合法，而駁回抗告人就原審法院100年7月22日99年度訴字第2351號裁定所為之抗告，已詳述如前，故本院上開裁定非僅無阻斷原審法院原確定判決確定之效力，反而認定原確定判決已於100年5月3日因上訴不變期間屆滿而告確定無誤，本件再審不變期間仍應自原確定判決確定時起算（最高法院78年台抗字第149號判例參照），抗告人以其收受本院上開裁定日期起算再審之訴30日不變期間，於法顯有未合，自不足採。

此外，抗告人復未主張本件有再審理由發生在後或其知悉再審理由在後之情事，並就此舉證證明，本件再審之訴自非合法。

三、抗告意旨略謂：（一）依行政訴訟法第73條規定，送達不能依同法第71條、第72條送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所時，才能進行寄存送達，抗告人之住居所係基隆市安和一街4巷27之3號，於原審開庭時，呈載於筆錄上，成記商務旅店營業所係基隆市○○○路45號2樓至3樓，因此原審法院未按抗告人之住居所、營業所郵寄判決書，則寄存送達之執行，顯不合法定程序。

（二）抗告人98年10月19日所為之報備函，係因成記商務旅店因施工恐漏通訊，故暫以基隆市○○路○○○巷13號為通訊地址，由此可證前開地址僅為暫時性代收信件之址，該址有抗告人母親所營龍之村企業社，抗告人父親經營之嘉昇行網咖，為24小時營業，全年無休，設有櫃檯受付，無另設信箱，無住居所之設施功能，故顯為商場營業所，作為本件寄存送達之執行地點即有違法瑕疵。

（三）抗告人係於100年7月4日接獲郵局送達之原審法院99年度訴字第2351號判決，並於100年7月19日提起上訴，原審法院100年7月22日99年度訴字第2351號裁定主文「上訴駁回；

上訴費用由上訴人負擔。」

抗告人僅於法定期限內，提起抗告，本院100年11月17日100年度裁字第2714號裁定主文「抗告駁回；

抗告訴訟費用由抗告人負擔。」

故抗告人係於「上訴駁回」案裁定確定，始進行再審之訴訟程序。

本件上訴合不合法之關鍵係屬於本院抗告之裁定，同一案件自不能同時進行不同訴訟程序，因此本件不能上訴係抗告人接獲本院之裁定始知悉，與最高法院78年台抗字第149號判例不相同。

四、本院按：行政訴訟法第273條第1項：「再審之訴應於30日之不變期間內提起。」

第2項：「前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；

其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。」

上開規定自判決「確定時」起算30日再審期間，係以日定期間，其始日不應算入(民法第120條第2項規定參照)。

又對於下級審判決逾越上訴期間後之上訴，上級審法院以上訴逾期為不合法裁定駁回者，其再審不變期間仍應自原判決確定翌日起算，不得自駁回上訴裁定確定翌日起算再審不變期間。

抗告意旨主張應自接獲駁回上訴之抗告裁定起算云云，尚屬無據。

本件原確定判決如同原裁定所敘已於100年5月3日因上訴不變期間屆滿而告確定，此亦經本院100年度裁字第2714號裁定確定在案。

抗告意旨爭執原確定判決之送達不合法云云，並不可採。

是以原確定判決之再審期間，應自確定之翌日即100年5月4日起算，扣除在途期間2日，算至100年6月4日止滿30日，因末日為星期六之休息日，6月6日(星期一)又逢端午節日之休息日，應至6月7日屆滿。

抗告人遲至100年12月16日（原審法院收狀章戳日期）始提起再審之訴，顯已逾期，自應駁回。

抗告意旨主張其未逾期云云，並不可採。

原裁定自100年5月3日起算再審期間，雖屬有誤，然其認抗告人提起再審之訴已逾期，而駁回其訴，結論則無二致，自應予以維持。

是以抗告意旨求予廢棄原裁定，並無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 101 年 10 月 11 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽
法官 姜 素 娥
法官 蕭 惠 芳
法官 吳 東 都

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 101 年 10 月 12 日
書記官 楊 子 鋒