最高行政法院行政-TPAA,102,判,407,20130704,1

最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第407號
上 訴 人 魏再團
訴訟代理人 吳永茂 律師
被 上訴 人 金門縣地政局
代 表 人 林德恭
上列當事人間有關土地登記事務事件，上訴人對於中華民國102年1月16日臺北高等行政法院101年度訴更一字第125號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。

理 由

一、緣上訴人於民國（下同）100年2月15日無主土地公告期間內（99年6月17日至100年6月17日）檢附土地四鄰證明書、戶籍謄本等證明文件申請坐落金門縣金寧鄉○○○○段○○○○○號土地（經指界測量後暫編之地號，面積762.14平方公尺，下稱系爭土地）時效取得所有權登記，經被上訴人於100年5月9日以金登資（一）字第3150號完成登記收件程序。

案經被上訴人審查後，認上訴人所請系爭土地前經上訴人之配偶歐陽亞爾申請時效取得所有權，並於99年1月29日經福建高等法院金門分院98年度上易字第7號民事判決確認歐陽亞爾申請系爭土地所有權登記請求權不存在；

上訴人為歐陽亞爾之配偶並為訴訟代理人，四鄰證明人魏文編斯時亦為歐陽亞爾之保證人，顯見上訴人及四鄰證明人就本件土地之主張及證明前後矛盾不實，上訴人所請核與上開民事判決及民法第770條規定不符，依土地登記規則第57條第1項第2款規定不應登記，而以100年6月8日地籍字第1000004664號函否准所請（下稱原處分）。

上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。

經原審法院以100年度訴字第2127號判決駁回上訴人之訴，嗣本院以101年度判字第798號判決將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。

復經原審法院以101年度訴更一字第125號判決駁回上訴人之訴，上訴人仍不服，乃提起本件上訴。

二、上訴人於原審起訴主張：㈠系爭土地係伊先祖父魏抄於清光緒28年10月間兄弟分家產所分得之遺留產業，繼而由伊先父魏比，嗣又由伊承繼占有傳承迄今；

伊原服公職，自88年1月16日退休後，於89年1月18日起加入金門縣農會為會員，迄今10餘載，就系爭土地以自有之意思從事農業生產維持家計；

且伊妻歐陽亞爾又經聲明將其共同占有系爭土地之占有部分（即應有部分二分之一）讓與上訴人，伊得就自己之占有部分與伊妻之占有部分合併而為主張系爭土地之所有權取得時效已完成。

㈡系爭土地原由上訴人配偶歐陽亞爾提出時效取得所有權之申請，雖經福建高等法院金門分院98年度上易字第7號民事判決作成「請求權不存在」之判決，上訴人亦為上開案件之訴訟代理人，然並非上開民事案件之請求權人，上開判決自與上訴人不相關聯。

系爭土地係由上訴人與妻歐陽亞爾依民法第1032條規定共同占有，然共同占有人歐陽亞爾業於101年5月28日出具聲明書，將其占有權讓與上訴人為全部占有，自符合民法第770條規定。

四鄰證明人所有之北一段第664號、第265號、第266號地號土地，與系爭土地毗鄰，故其於年輕時即已知悉系爭土地係魏家所有，且有實際之工作，先後為歐陽亞爾及上訴人證明，顯屬合理，被上訴人竟認前後矛盾不實，顯令人無法理解。

被上訴人竟不依土地法第55條第1項規定辦理公告，更不依土地登記規則第56條規定，應以書面敘明理由或法令依據，通知上訴人補正，更於法有違。

㈢被上訴人所提出之空照圖及照片係屬偽造不實，系爭土地旁之道路是否為環島西路並未標明，且按系爭土地旁所新建之房屋係約於100年底始新建完成，房屋未建前係一片農田，何來新建房屋，且新建房屋係三層樓房屋，屋頂與空照圖明顯不符，再者，被上訴人所提出空照圖整片係空白，既無雜草或樹木，又無農作物，實屬偏離事實等語，為此請求判決撤銷訴願決定及原處分，被上訴人應就上訴人100年5月9日時效取得坐落系爭土地所有權登記之申請案依法辦理公告。

三、被上訴人答辯意旨略謂：㈠查系爭土地前經上訴人之配偶歐陽亞爾申請時效取得所有權，經福建高等法院金門分院民事庭判決確認歐陽亞爾所申請系爭土地所有權登記請求權不存在，且本案上訴人斯時為歐陽亞爾之配偶兼訴訟代理人代為訴訟，又四鄰證明人魏文編斯時亦為前案歐陽亞爾之保證人，顯見上訴人及四鄰證明人就本件土地之主張及證明前後矛盾不實，被上訴人以上開民事判決及民法第770條規定，駁回上訴人之申請案並無違誤。

㈡有關上訴人又申請同一筆土地時效取得所有權登記，案經審查後以本件之主張及證明前後矛盾不實，遂依土地登記規則第57條第1項第2款規定依法不應登記，予以駁回。

該案並經金門縣訴願委員會於100年10月17日訴願審議駁回，其理由略為上訴人補充理由自陳其仍係主張協助其配偶耕作，其仍係居於歐陽亞爾之占有輔助人之地位而已，其配偶之占有事實既經民事判決，以其未能舉證證明占有之始『無過失』，且無積極事實與證據資料證明占有事實，否定其土地所有權登記請求權之存在，判決敗訴確定在案，上訴人主張之占有顯失所附麗。

再者，經過套繪91年及95年航照圖，系爭土地大部分為雜樹林，上訴人主張其於系爭土地上耕種云云，顯非事實，自不符合土地登記規則第118條規定。

是以，上訴人所提魏文編、魏清標出具之土地四鄰證明書及金門縣金寧鄉公所證明書均不足採信。

綜上，上訴人主張時效完成申請取得系爭土地，核與上開民事判決、100年度府訴決字第5號訴願決定書及民法第770條規定之事實不符，爰依土地登記規則第57條第1項第2款規定依法不應登記，予以駁回等語。

四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠土地登記規則第57條第1項第2款規定於具體個案適用上，登記機關究係採實質審查抑或形式審查，因人民請求土地登記之請求權性質究為公法或私法而有異。

於人民依民法第769條、第770條之規定，因時效而取得請求登記所有權之情況，由於登記並非將一個已經存在之物權如實反映在土地登記簿上而已，而係必須登記完畢後權利人才終局性地取得「物權性」之地上權，此等登記之法律效果類似於民法第758條所揭示之「登記生效原則」，為具有形成效力之登記，且依土地登記規則第27條第15款所示，此種登記由權利人單獨申請之，顯然設定此為公法上之權利，義務人為辦理土地登記業務之國家地政機關，而非土地所有權人，權利行使之方式為占有土地之人得單獨提出登記之申請，從而，受理申請之地政機關則必須依「實質審查原則」，就申請案件是否該當民法時效取得要件，進行實體之調查以決定是否許可登記，而非依一般私法上協同登記之「形式審查原則」來進行許可登記之審查。

㈡依民法第940條、第944條規定，擬主張民法第770條短期不動產時效取得者，必先為繼續占有10年不動產之證明。

依被上訴人所提出系爭土地91年、95年空照圖以觀，91年空照圖為黑白影像，不易觀察土地利用情形；

95年空照圖則明顯表現出系爭土地為樹林影像，雖無從判別樹種，但絕非竹林或大麥；

故而，依空照圖所示，上訴人所稱自88年間起繼續占有系爭土地從事竹林、大麥等農作云云，即有可疑；

至少，於95年空照圖期間容有間斷。

再者，從事農作者，除為栽種及收成外，日常澆水、施肥、除草、驅蟲，缺一不可，而此，非長期居於該地者，不能為之；

但上訴人於原審法院審理中，對於其如何為上開日常農作物之照護，語焉不詳，對於其施作資源之來源及農作物收成去處，既未陳明也無能提出證據，實難想像於當地務農10年以上者就農作物栽種過程，如此生疏。

尤其，上訴人目前實際居住於高雄，每年差不多僅一半的時間在金門，為上訴人於原審法院審理中所自承，論其實際，上訴人於本案中所陳報之居所即係「高雄市○○區○○路○○○巷○號」，歷次文書送達，亦莫不由其本人所親收，可見上訴人一年內金門居住之時間恐怕不及半年。

職是，上訴人根本不可能完成上開栽種農作之必要日常工作，如何實際管領系爭土地？是以，上訴人主張其自88年迄今持續占有系爭土地從事農作等語，顯非事實。

㈢系爭土地上確有墳墓1座，刻有「皇清誥贈宜人魏門劉氏之墓」之墳墓乙座，無從查知該墳墓與上訴人之關聯性；

上訴人雖稱由「神主牌」可知云云，但經比對神主牌照片記載「𡊨公、作公、李氏、以公、抄公及蔣氏」等文字與「皇清誥贈宜人魏門劉氏之墓」之記載，並不相同，亦無從追溯起源，無從認定該墳墓與上訴人之關聯性。

縱認該墳墓確屬上訴人祖上所有，亦非由其設置，不能認上訴人以該墳墓占有系爭土地。

至於訴外人魏清標、魏文編所出具之土地四鄰證明書所載，均與上訴人主張相同，揆諸前揭關於上訴人所述不實之論證，亦難執此土地四鄰證明書而認上訴人繼續占有系爭土地。

㈣上訴人既無繼續占有10年系爭土地之事實，當然不得援引民法第770條規定為短期時效取得土地所有權登記之申請，無庸論及其是否「以所有之意思，善意並無過失」等主觀構成要件。

故此，不論上訴人所提出之祖先牌位名錄清冊及族譜是否真正，魏抄與魏操是否同一人，伊祖父魏抄是否於清光緒28年10月間與兄弟立鬮書分家產，上訴人是否相信系爭土地是其先祖父遺留之財產，而可認其「善意並無過失」，核業與其得否為本案登記之申請無涉等語。

五、上訴意旨略謂：㈠被上訴人於原審所提出之91年及95年空照圖，並未有任何實施空照機關之記載，且被上訴人並非實施空照之機關，故該空照圖所示者，是否真是本事件系爭土地於91年及95年之實際狀況，已有疑義而非可作為有效之證據；

再查，該空照圖所拍攝者，其中是否有包含系爭土地，亦未經拍攝及提供空照圖之機關予以客觀之說明，原審亦未依法查究，即片面採信被上訴人所提出空照圖為真正，亦應有違採證法則之違背法令。

縱認被上訴人所提出之空照圖及土地地號之套用為真正，然91年之空照圖，原審已認定不易觀察土地利用情形；

再觀諸95年之空照圖，上訴人延請農業專家予以辨識，明顯認出有竹林存在，另有較低矮處應為草本植物，無從判別其物種；

絕對無法得出原判決所作出之判斷即「95年空照圖則明顯表現出系爭土地為樹林影像，雖無從判別樹種，但絕非竹林或大麥。」

。

原審法官3人均非務農之人，渠等對於農作物之狀態應為生疏及外行，法官為法律專家然並非農業及農作物專家，原審竟以非專家之姿對於95年之空照圖作出主觀且非專業之植物種類之判斷，此應有應依法調查之證據未予調查且有違背採證法則之違背法令。

㈡系爭土地原存在之祖墓，依神主牌抄錄祖先傳承載明：「皇清誥贈魏門劉氏之墓」，經比對則係祖先：劉氏珠娘，係於乾隆丙戌年間已存在之祖墓；

又先祖父魏抄（祖父輩）兄弟分家產之書明載：「公墓園裁壹仟肆佰枝」，在在均足堪認定系爭土地係上訴人魏家祖遺之產業。

原判決認定無從認定該墳墓與上訴人之關聯性，縱認該墳墓確屬上訴人祖上所有，亦非由其設置，不能認上訴人以該墳墓占有系爭土地，顯係悖離常理事理及客觀證據所做出之違背法令之認定。

㈢系爭土地既係上訴人魏家祖先所遺留，且又是代代傳承之產物，上訴人係因服公職而離開金門，依土地法第8條第2項規定，土地所有權人因兵役、學業、公職或災難變亂，離開土地所在地之市縣者，不適用前項之規定；

況上訴人之配偶歐陽亞爾自82年返金定居後，即將系爭土地以所有之意思從事種植竹筍，以迄於今，上訴人如逢列假亦從事幫助耕作，依金門農家傳統自屬夫妻二人共同占有，絕無爭議；

且上訴人原服公職自88年1月16日退休後，於89年1月18日即加入金門縣農會為會員，就該地以自有之意思從事農業生產維持家計，且上訴人之配偶歐陽亞爾又經聲明共同占有之系爭土地，其占有之部分自88年6月1日開始將其占有權讓與上訴人，自然符合民法第947條第1項所定。

又上訴人於申辦系爭土地時效取得所有權登記時，歷經鄰地二人證明，又經村長出具之證明送金寧鄉公所，經該所依據村長證明後派員會同實地勘查屬實，並查證鄰地證明人後所出具之證明書，認定所請者屬實，才出具證明書，如何能不具體肯認該證明書內容應屬真正。

另鬮書上已列明墓園，自可認定，作成鬮書之當時墳墓既已存在，當然應認定該墓園為上訴人之先祖屍骨所安葬之處所，此為事實，不容置疑等語，為此請求廢棄原判決，撤銷原處分及訴願決定，被上訴人應就上訴人於100年5月9日以時效取得土地所有權為原因辦理坐落金門縣金寧鄉○○○○段○○○○○號土地之所有權登記之申請，准予辦理所有權登記於上訴人。

六、本院查：㈠「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。」

、「得心證之理由，應記明於判決。」

、「判決應作判決書記載下列各款事項：…七、理由。

…」、「理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。」

行政訴訟法第189條第1項前段、第3項、第209條第1項第7款、第3項分別定有明文。

故凡當事人提出之攻擊或防禦方法，行政法院應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷其真偽，而將得心證之理由記明於判決。

如對於當事人提出之攻擊或防禦方法未加以調查，並將其判斷之理由記明於判決，或認定事實徒憑臆測而不憑證據者，即構成行政訴訟法第243條第2項第6款所謂判決不備理由之當然違背法令；

如認定事實與所憑證據內容不符者，則屬同款所謂判決理由矛盾。

又民事或刑事判決所認定的事實並無拘束行政訴訟之效力，行政法院仍應本於調查證據之結果，自行認定事實（本院62年判字第252號、44年判字第48號判例意旨參照）。

㈡民法第770條、第940條、第944條依序規定：「以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」

、「對於物有事實上管領之力者，為占有人。」

、「占有人推定其以所有之意思，善意、和平、公然及無過失占有。

經證明前後兩時為占有者、推定前後兩時之間，繼續占有。」

；

又依民法第965條之立法理由，數人共同占有一物，無論其關係為分別關係，抑係為公同關係，各占有人之對外關係，得向第三人主張占有之效力。

且共同占有既為占有的形態之一，自得依民法第946條規定而為讓與；

如果受讓人即係共同占有人之一者，類推適用民法第947條第1項規定，亦得將自己的占有與受讓之占有合併而為主張取得時效之利益。

㈢上訴人於原審主張系爭土地係伊先祖父魏抄於清光緒28年10月間兄弟分家產所分得之遺留產業，繼而由伊先父魏比，嗣又由伊承繼占有傳承迄今；

伊原服公職，自88年1月16日退休後，於89年1月18日起加入金門縣農會為會員，迄今10餘載，於系爭土地以自有之意思從事農業生產（例如竹筍、燕麥、大麥）；

且伊妻歐陽亞爾又經聲明將其共同占有系爭土地之占有部分（即應有部分二分之一）讓與上訴人，伊得就自己之占有部分與伊妻之占有部分合併而為主張系爭土地之所有權取得時效已完成等語，並提出鬮書、戶籍登記簿謄本、土地四鄰證明書、金門縣金寧鄉公所證明書、土地現場和祖先牌位照片、金門縣農會會員證及讓與聲明書等為證。

上開主張情事是否屬實，攸關上訴人主張系爭土地之所有權取得時效已完成是否有理由，原審本應詳予調查，依論理及經驗法則判斷其真偽，而將得心證之理由記明於判決。

然原審徒憑肉眼觀察即謂依被上訴人所提出系爭土地91年、95年空照圖以觀（附訴願卷第88頁、第89頁），91年空照圖為黑白影像，不易觀察土地利用情形﹔95年空照圖則明顯表現出系爭土地為樹林影像，雖無從判別樹種，但絕非竹林或大麥云云，而未說明依該空照圖所呈現的樹林影像既然「無從判別樹種」，卻又如何斷定其「絕非竹林或大麥」之理由，已嫌速斷。

實則空照圖所呈現的地面影像，以肉眼檢視僅是深淺不一的綠色與黃褐色區塊，非比對現場照片或至現場勘驗，尚無法知悉其真相。

而從原處分卷第59頁至第65頁所附被上訴人至系爭土地實施第一次測量時的照片（100年2月24日、3月14日），已可以明顯發現系爭土地上種有竹林及禾本作物；

其次，稽諸訴願卷第17頁、本院101年度判字第798號卷第115頁及原審卷第39頁、第54頁至第57頁所附現場照片，亦可明顯看到竹林的存在，其中原審卷第39頁正反面的照片更可看到種植有禾本作物；

且被上訴人代理人於原審準備程序提出100年3月間受理本件申請案後至現場測量所拍攝照片，並自認系爭土地上有一部分是竹子；

上訴人於原審準備程序更指明「照片七有竹筍是我的土地」（參見原審卷第31頁、第52頁筆錄）。

原審對此有利於上訴人的事證恝置不論，徒憑系爭土地91年、95年空照圖，遽認上訴人所稱自88年間起繼續占有系爭土地從事竹林、大麥等農作，即有可疑云云，實有認定事實不憑證據之違誤。

㈣次查上訴人已於原審準備程序陳稱其係將所種植的大麥賣給西浦頭李水選的牧場（飼養牛），嗣更正稱「我種的大麥是指燕麥」（原審卷第32頁、第33頁），並遵照受命法官之囑咐，於下次庭期前之101年11月23日提出李水選出具的證明書（附原審卷第46頁），且陳稱「竹子部分差不多每年5、6月就可以收成…我會買肥料在2、3月間去施肥」、「（你買的肥料，是多少錢？什麼牌子？）就是跟農會買的」、「我種的大麥是指燕麥。

假如是2月種，我會去農場領燕麥種，5、6月就可以收成。

7、8月再種一次，12月再收了。

中間只需要施肥、除草」、「燕麥的部分我們都是用磷肥，一包3百多元，30公斤裝。

竹筍用鉀肥，也是3百多元」等語（原審卷第33頁、第34頁）。

然原判決對上開有利於上訴人的事證亦恝置不論，遽謂上訴人於原審審理中，對於其如何為上開日常農作物之照護，語焉不詳，對於其施作資源之來源及農作物收成去處，既未陳明也無能提出證據云云，其論述顯與卷證不符，自難昭折服。

㈤又上訴人於原審陳稱系爭土地原存在之祖墓一座，上刻有「皇清誥贈宜人魏門劉氏之墓」，依其抄錄魏家神主牌名錄清冊比對，係祖先：劉氏珠娘等情，業經提出該名錄清冊影本為證（參見本院101年度判字第798號卷第105頁），且被上訴人代理人於原審準備程序亦自認系爭土地上「墳墓部分，同意是他們家族的」等語（原審卷第52頁）。

然原判決對上開有利於上訴人的事證亦恝置不論，遽謂系爭土地上確有墳墓1座，刻有「皇清誥贈宜人魏門劉氏之墓」之墳墓乙座，無從查知該墳墓與上訴人之關聯性云云，容有未洽。

㈥本院101年度判字第798號判決發回意旨已指明：依金門軍管區行政公署戶籍登記簿之記載，戶長魏比為上訴人之父，魏比之父則為魏操（原審卷第37頁），核與鬮書上所載「立鬮書人兄弟兆、抄、倚、浮」等四人中之名「抄」者，其讀音相似，而依上訴人所提出之祖先牌位名錄清冊及族譜所示，魏抄有子5人，魏比乃其中之一，魏抄生於清咸豐戊午年、卒於清光緒乙巳年（光緒31年），魏比則生於清光緒乙未年（光緒21年，公元1895年，民國前17年），核與前揭金門軍管區行政公署製發之戶籍登記簿所載戶長魏比（生於民國前17年），係同一人（關於出生月日，族譜記載者係陰曆，戶籍登記簿所載者為陽曆），可見只要上訴人所提出之祖先牌位名錄清冊及族譜係真正，魏抄與魏操即是同一人，則上訴人於原審主張伊祖父魏抄於清光緒28年10月間與兄弟立鬮書分家產等情，尚非全然無據。

此攸關上訴人是否因為相信系爭土地是其先祖父遺留之財產，而以所有之意思，和平、公然、繼續占有之，且其占有之始為善意並無過失？蓋公同共有人中之一人以單獨所有之意思占有公同共有之不動產，亦係民法第769條、第770條所謂占有他人之不動產（最高法院32年上字第110號判例意旨參照）；

又參考系爭土地登記謄本所載，可知被上訴人曾於96年8月6日公告金門縣金寧鄉未登記土地受理補辦所有權第一次登記，受理登記期限自96年8月15日至同年10月15日，雖經上訴人配偶歐陽亞爾於登記期限內向被上訴人申請時效取得系爭土地所有權登記，但因法院判決確認其登記請求權不存在定讞，致遭被上訴人於99年6月15日以無主土地公告並執行代管，期間自99年6月17日至100年6月17日（土地法第57條參照），上訴人乃於此公告期間提出本件申請案；

而系爭土地自被視為無主土地時起，未經人民依法取得所有權前，應屬於中華民國人民全體，為尚未登記之國有財產（土地法第10條、司法院33年12月6日院字第2794號解釋參照），上訴人亦非不得對之占有而主張時效取得所有權（司法院30年5月3日院字第2177號解釋參照）。

凡此，原審自應詳予調查釐清，且如果上訴人確實占有系爭土地，並符合法定取得時效要件，縱令其位置範圍與鬮書所載土地不完全合致，亦不妨礙上訴人對系爭土地主張時效取得（無論誤信公同共有或國有或其他人所有的土地為自己所有，而占有之，均屬善意占有）；

又縱使將系爭土地內刻有「皇清誥贈宜人魏門劉氏之墓」之墳墓乙座除外，上訴人對於其餘部分土地亦非不得主張因占有而時效取得所有權；

再鬮書上已列舉4筆產業標的，「膳業公墓園栽壹仟肆佰枝」係其中之一，並無文字記載其「不列入分配」等語，受發回法院於查明上訴人主張伊自88年1月16日退休返鄉後，於89年1月18日起加入金門縣農會為會員，迄今10餘載，於系爭土地以所有之意思從事農業生產維持家計，以及系爭土地原係由伊夫妻二人共同占有，伊妻歐陽亞爾已於101年3月2日原審第一次審理本案（100年度訴字第2127號）時聲明將其共同占有系爭土地之占有部分讓與上訴人等情，是否屬實，進而審究上訴人之申請案件是否符合民法第770條規定的時效取得要件時，自應受上開法律見解之拘束，併此敘明。

㈦綜上所述，原審認定事實與判決理由既有前述瑕疵（證據上理由矛盾及不完備），且影響裁判之結果，上訴人聲明將之廢棄，即為有理由；

又因系爭事實尚未臻明確，本院自無從為法律上之判斷，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。

據上論結，本件上訴為有理由。

依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 7 月 4 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 胡 國 棟
法官 陳 秀 媖
法官 林 玫 君
法官 林 文 舟

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 102 年 7 月 4 日
書記官 邱 彰 德