最高行政法院行政-TPAA,102,判,481,20130731,1

最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第481號
上 訴 人 台北富邦商業銀行股份有限公司
代 表 人 蔡明忠
訴訟代理人 黃日燦 律師
陳博建 律師
孫德至 律師
被 上訴 人 教育部
代 表 人 蔣偉寧
訴訟代理人 謝天仁 律師
上列當事人間有關彩券事務事件，上訴人對於中華民國102年3月13日臺北高等行政法院101年度訴字第1611號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。

理 由

一、緣財政部為發行運動特種公益彩券（下稱運動彩），依公益彩券發行條例第4條第2項、行為時運動特種公益彩券管理辦法（民國95年10月25日訂定發布、98年12月30日廢止）規定，經行政院體育委員會申請，財政部以96年5月31日台財庫字第0960350846號公告（下稱財政部徵求公告）徵求本國銀行擔任運動彩發行機構，甄選結果，以96年10月2日台財庫字第09603514141號公告（下稱財政部指定公告）指定上訴人擔任發行機構，發行期間至102年12月31日止，而上訴人自97年5月2日起發行。

嗣上訴人於100年10月26日檢送101年度運動彩券發行計畫（下稱101年度發行計畫），報請運動彩券發行條例（98年7月1日制定公布，99年1月1日施行）主管機關即行政院體育委員會核准，該會於100年11月23日召開審查決議，決議請上訴人依據與會部會及專家學者意見修正101年度發行計畫。

上訴人據於100年12月7日檢送101年度發行計畫修訂本，行政院體育委員會以100年12月20日體委綜字第1000033447號函（下稱原處分）復，說明二略謂：「二、為利貴公司101年度發行運動彩券各項作業計畫，相關修正內容如下：㈠計畫內容部分：1.前言：有關因美國職籃封館列入財務規劃將另案報請審查一節，查與財政部96年度5月31日公告內容不可抗力不符，本章節應予刪除。

2.第二章：第二節請將受委託機構即運彩科技股份有限公司股東結構調整情形（由富邦金控全數控股）及函報金融主管機關資料等。

3.第三章：第六節因應本年度新增賽事種類（高爾夫），應併同修正運動彩券投注辦法。

4.第四章：第一節因北富銀自99年11月1日起未經本會核准即擅自停止會員銷售通路辦理，該行為已違反運動彩券管理辦法，並經本會裁罰（迄今已13次），既該運動彩券銷售通路變更既未經主管機關同意，罔顧民眾購買運動彩券便捷性，則101年度發行部分仍應以含有會員通路之方式辦理，本章節應納入會員銷售通路。

另直營店設置計畫亦請儘速報會：第二節因應本年度新增賽事種類（高爾夫），有關彩券呈現方式，應符合運動彩券管理辦法第12條規定。

5.第五章：為符當初北富銀參與財政部徵選發行機構時所提企劃書財務規劃目標，本年度銷售目標核定為新台幣422億元。

6.第八章：第一節依據運動彩券發行條例第13條規定並因應運彩受託機構100年度舞弊案件，本章應加入兌獎限制規定並訂定相關作業流程，並儘速週知各受託金融機構及經銷商等。

7.第九章：同第五章，本年度銷售目標核定為新台幣422億元。」

等語。

上訴人不服，循序提起行政訴訟（訴訟中，行政院體育委員會經改組併入教育部，由教育部承受其業務，作為被告及被上訴人）。

經原審法院判決駁回後，乃提起本件上訴。

二、上訴人於原審起訴意旨略謂：㈠被上訴人並無修正上訴人提報年度發行計畫之權限。

按運動彩券管理辦法第2條第1項規定雖要求上訴人對於次年度發行計畫有「提出」之義務，然就文義觀察，僅「首次發行運動彩券所提之發行計畫」方須經主管機關核准，並未言及被上訴人有「修正」年度發行計畫之權限；

就其性質而言，次年度發行計畫僅係單純知會主管機關之備查文件而已。

準此，被上訴人就上訴人所提出之101度發行計畫，根本無同意或核駁之權限，自更無權否准101年度發行計畫中部分內容而逕命上訴人所未提出之內容。

縱被上訴人依該辦法第2條第1項對上訴人年度發行計畫有核准權限，被上訴人亦僅得對上訴人所提出之101年度發行計畫有「核准」或「否准」之權限，而無原處分片面核定或命上訴人為特定行為之權限，此有原審法院94年度訴字第1276號判決、高雄高等行政法院96年度訴字第903號判決可稽。

被上訴人無法律基礎而恣意擴權，片面以行政處分命上訴人為特定行為，顯有違依法行政原則，顯已架空運動彩券管理辦法及運動特種公益彩券管理辦法之相關規定。

㈡上訴人依法無須承擔其未於申請書、切結書及發行企劃書所承諾之事項，且上訴人因受指定為運動彩券發行機構所應承擔之義務（包括應辦理之銷售方式及應負擔之銷售目標及保證盈餘），除法令另有規定外，應以上訴人已於發行企劃書或其他所提出具有切結書性質之文件中所承諾者為限。

而會員通路非上訴人於發行企劃書等申請或切結文件中承諾必須採取之銷售方式，相關法令及徵求公告亦未課予上訴人辦理會員通路之義務；

依97年11月11日開辦會員通路時尚有效之「運動特種公益彩券管理辦法」第10條及現行「運動彩券發行條例」第11條規定意旨，均僅授權發行機構「得」辦理會員通路及欲辦理會員通路時所應遵循之程序，並未課予發行機構有辦理會員通路之義務。

另財政部徵求公告一（十一）更僅規範發行機構欲以直營或會員通路之方式銷售運動彩券時，所須遵循之程序，惟並未課予發行機構有辦理會員通路之義務。

再者，被上訴人以上訴人就99年度發行計畫中銷售方式之執行有違規事由為理由，逕命上訴人應增修101年度發行計畫內容，其併聯考量及處理顯已構成不當聯結，而違反不當聯結禁止原則，應予撤銷。

㈢上訴人於100年1月1日起未辦理會員通路，依發行企劃書自無負擔該通路相對應銷售目標之義務，原處分核定上訴人應負擔101年度會員通路之銷售目標，自屬違法。

依原審法院100年度訴字第1249號判決意旨，上訴人於提報年度發行計畫時，自得參考景氣因素及其他嗣後發生實際情況而與甄選時發行企劃書預設情況不同之因素，就每年度財務規劃作出合理之調整；

被上訴人機關亦有義務考量實際情況而為合理調整；

且直營店通路未開通，係因主管機關迄今尚未同意所致，原處分命上訴人「直營店設置計畫亦請儘速報會」，事實認定顯然有誤。

故上訴人就直營店部分，不負擔相關銷售目標及保證盈餘；

且被上訴人既曾於98年3月2日體委綜字第0980004515號函、98年6月22日體委綜字第0980012135號函、98年9月11日體委綜字第0980022019號函、98年12月22日體委綜字第0980032665號函肯認直營店未開通得作為調整發行目標及財務預測之理由，然於本案無任何正當理由卻為不合理之差別待遇，未考量直營店因非可歸責於上訴人之事由未開通，而調整相對應之101年銷售目標，有違平等原則等語，為此請求判決撤銷訴願決定及原處分關於說明二部分。

三、被上訴人答辯意旨略謂：㈠被上訴人核定上訴人提出年度發行計畫並無逾越甄選企劃書範圍，上訴人向被上訴人申請核定101年發行計畫，被上訴人依運動彩券管理辦法第2條為核准之行政處分，並命上訴人為一定內容之修正，係本於上訴人之申請，及上訴人在企劃書及甄選過程中之保證，於法有據。

㈡依運動彩券管理辦法第2條規定，被上訴人對於上訴人每年度之發行計畫自有核定同意之權。

查上訴人依其提出甄選企劃書內容保證運動彩券盈餘及發行方法，每年必須提出之發行計畫供被上訴人審核同意後發行，運動彩券本來即有博奕色彩，被上訴人依法自有監督管理之權；

且運動彩券管理辦法第2條規定之目的，即在確保上訴人每年度之發行計畫與參與甄選時所提出之甄選企劃書是否相符合；

而依運動彩券管理辦法第2條第2項規定意旨及財政部96年7月3日台財庫字第09603510610號函意旨，今上訴人先不恢復會員通路，又未依參與甄選時之財務規劃提出年度發行計畫，被上訴人依法命上訴人於101年發行計畫納入會員通路及核定101年之銷售目標，於法有據。

㈢上訴人參與運動彩券發行機構甄選時，保證開通三種銷售通路，更主張三種通路間已有良好規劃，且每年會提出發行計畫，今反稱因會員通路與經銷商爭利，進而停辦，而無開通會員通路之義務，前後矛盾。

且上訴人於甄選企劃書第16章財務規劃及目標中，就取得運動彩券發行權後之6年發行期間財務規劃及盈餘保證等等均有詳細之計算，與銷售通路息息相關，上訴人未經被上訴人核准，先擅自停辦會員通路，又未將會員通路納入101年發行計畫，影響甚鉅，被上訴人不予同意，於法有據。

末查，原審法院100年度訴字第1249號判決與被上訴人核定上訴人101年度發行計劃不同，上訴人提出原審法院100年度訴字第1249號判決，主張被上訴人違法核定上訴人應負擔直營店通路銷售目標，不足採酌等語。

四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠彩券發行乃基於法律之國家保留事項，國家掌有彩券之發行專屬權，其發行為典型公法行為，國家將彩券專屬發行權委託民間機構行使，當具有公法性質。

發行機構之甄選，著眼於參與競逐之民間機構是否具備足夠發行彩券之主客觀條件，甄選結果之「指定」公告，並非雙方合意而成，乃為主管機關所為之單方規制行為，是為行政處分，並無疑義；

至於主管機關經由甄選程序後選定民間機構後，究竟要以締結行政契約或作成行政處分之方式以委託國家彩券發行專屬權，資以界定民間機構與主管機關間之權利義務關係，以及發行彩券內容之形成與確認，主管機關就此有形成之自由。

觀諸本案卷證始末，就兩造委託發行彩券此一關係發生及權義內容，乃至於彩券內容之形成與確認，兩造不僅欠缺單一正式文書，甚且雙方也根本未互以書面為相對且一致之意思表示，本案仍宜解為行為時主管機關財政部就國家彩券發行專屬權之委託，係採行政處分方式為之，以杜爭議。

㈡據此，運動彩券管理辦法第2條第1項規定中，主管機關對上訴人首次發行計畫、年度發行計畫之「核准」，解釋上當係行政處分，亦即，以處分方式就上訴人提出之各當年度民間機構與主管機關間之權利義務關係，以及發行彩券內容為合於運動彩發行本旨之確認，並形成兩造間當年度之權益依據。

而前揭條文中所謂「其後應於次年度發行前2個月提出」，乃緊接在前段文字「發行機構應於首次發行運動彩券前2個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行」之後，應解為「其後應於次年度發行前2個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行」，其文義始為完整，僅因立法者為求文字精簡，而有所省略。

否則提出發行計畫後，如果無須經主管機關審查核准，則規範其提出即無何意義，是於101年10月25日管理辦法修正時，第2條第1項即明文：「發行機構應於各該年度發行運動彩券前二個月提出各該年度發行計畫，其內容應經主管機關審查並核准後據以發行。」

以杜爭議，避免因文字精簡以致解讀為首次發行後之年度計畫無庸經主管機關核准即可發行。

準此，上訴人主張運動彩於首次發行後，年度發行計畫之提出無庸經被上訴人核准，其提出僅具備查性質云云，原無可採。

惟主管機關就民間機構之年度計畫雖有核准與否之權限，但無自行形成年度計畫以命民間機構遵循之權，此乃事理所當然，否則，無異於剝奪民間機構就運動彩經營業務之意思形成自由，也無從推衍民間機構有提出年度計畫之權利與義務。

職是，民間機構於提出年度發行計畫時，本得參考景氣因素及其他嗣後發生實際情況而與甄選時發行企劃書預設情況不同之因素，就每年度財務規劃作出合理之調整；

主管機關也有義務就此為考量，甚至與之協商。

然無論如何，民間機構之年度發行計畫如未經主管機關核准，原則上即不得於次年度繼續為運動彩之發行，主管機關應視實際情狀而為廢止指定該民間機構繼續辦理運動彩之處分，另為委辦民間機構之甄選。

㈢由於原處分並未明示對上訴人之年度計畫核准與否（其主旨為復上訴人100年12月7日函），僅於說明二部分為若干對於上訴人101年度計畫修正，致原處分真意以及定性，並非全然無疑。

然徵諸上訴人對於原處分說明二中關於保證盈餘、銷售方法之修正雖有質疑，但仍於101年度續行辦理運動彩發行，並於本案聲明中僅訴請撤銷原處分說明二部份，而被上訴人亦未因上訴人就上開修正事項之爭執而廢止指定上訴人辦理運動彩之處分等情以觀，被上訴人作成原處分真意乃為附停止條件之核准處分，此亦為上訴人所認同。

故上訴人如不同意依原處分說明二為計畫修正，則應認核准不生效，上訴人非得繼續發行101年度運動彩，被上訴人及相關主管機關就上訴人未經核准而從事非法賭博事業並應予以究責；

然而實際上，上訴人不僅並未拒絕同意以阻止原處分之效力，甚且續行辦理101年度運動彩發行，被上訴人也容許其行為，是應認上訴人續行辦理運動彩發行，即係默示同意修正計畫以接受該核准處分之利益，並以原處分說明二之修正為其己意之修正，資令停止條件成就。

㈣彩券的發行屬基於法律之國家保留事項，國家掌有彩券的發行專屬權，而此種由國家獨占之彩券發行，為給付行政之一環，必須具有公益性，其目的至少須包括增進社會福利、振興體育、籌資以發掘、培訓及照顧運動人才（公益彩券發行條例第1條、運動彩券發行條例第1條規定參照）。

準此，被上訴人就上訴人年度發行計畫之核准非僅「許可」營業，而係「特許」營業。

是被上訴人就上訴人系爭年度發行計畫之報准與否，自有其裁量權限，法律性質上係屬裁量處分，以附加附款方式而為處分，乃行政程序法第93條第1項所容許。

㈤對於授益裁量處分，上訴人如認附款違法，原非得單獨就附款提起撤銷訴訟，而應提起課予義務之訴，請求法院判決行政機關作成無附款處分之決定，方為妥適。

然兩造對於原處分是否為行政處分尚且有所爭執，且原處分附款是否合法，又為本件爭執重點，再者，上訴人實際已從事101年度運動彩發行，被上訴人是否「核准」其年度計畫，對上訴人而言已無利益可言，基於強化人民訴訟權保障之立場，上訴人就本件主行政處分之附款單獨提起撤銷訴訟，本院肯認其訴仍具備權利保護要件。

㈥原處分說明二全文內容甚為駁雜，然上訴人指摘有違合法性者限於該附款中對於銷售方式（直營店通路、會員通路）及保證盈餘之修正，餘則未爭議，是原審法院僅就上述爭議為論斷。

查被上訴人就上訴人運動彩年度發行計畫之審核，當係以促進計畫盈餘能達必要之財政收入，以及計畫實施能得進用有工作能力之身心障礙者、原住民或低收入戶為其指標；

被上訴人既審認上訴人所提101年度計畫中銷售方式僅有實體投注通路，且保證盈餘金額過低，難以達其委託發行運動彩之目的，原可不予核准，然上訴人既經甄選擔任發行機構迄102年12月31日止，其於100年10月26日檢送101年度發行計畫業經被上訴人敦請修正，上訴人據於100年12月7日再度檢送101年度發行計畫修訂本，距離新年度發行日期已不滿一月，被上訴人為排除上開不利於上訴人年度計畫核准通過之裁量事項，而以附停止條件方式（亦即原處分說明二修正上訴人101年度計畫中銷售方式【辦理直營店通路、開辦會員通路】及保證盈餘之上修）排除之，利於核准處分之作成，自應認可此停止條件之附款未違背主核准處分之目的，且與處分所根據之法律目的有正當聯結。

㈦原處分說明二係就其核准增設停止條件，其條件成就與否，繫於上訴人是否令其成就，以之為當年度之發行計畫，兩造同受其規範；

要非核准上訴人所提出之年度計畫，再強加其「修正計畫」之負擔；

上訴人就原處分說明二所揭示之附停止條件，苟經其評估利弊（包括評估其收入，以及修正計畫所須付出之成本及因未依計畫實施可能遭受之行政罰），囿於自身實際經營障礙而無從修正者，本可拒絕修正以阻止核准處分之效力；

再者，原處分說明二所示修正辦理直營店通路、開辦會員通路及保證盈餘上修等停止條件，其實均見於上訴人參與甄選時提出企劃書所載之可能方案，上訴人雖未必曾以書面文字承諾實現，但被上訴人基於發行運動彩公益目的，賦予上訴人是否於101年度計畫中實現上開可能方案之「選擇權」，如其意願與被上訴人所期待之公益目的有所落差，即令該年度核准處分不生效力，藉以終結上訴人繼續發行101年度運動彩券之可能，得以另為甄選發行機構，充足社會福利財源，其裁量難認有何「比例原則」或「平等原則」之瑕疵可言等語。

五、上訴意旨略謂：㈠被上訴人於101年2月14日、3月26日及5月2日分別裁處上訴人新台幣15萬元罰鍰，並要求上訴人於文到30日內依原處分核定101年度運動彩券發行計畫內容更正，從而，被上訴人業已主張其於作成原處分之際即生核定101年度發行計畫之效果，且其上並無任何附款；

原判決認被上訴人作成原處分說明二之真意為停止條件，惟查，被上訴人是否欲作成「附停止條件之行政處分」，應視其是否於作成該行政處分時曾表示其效力繫諸於不確定之事實－即上訴人完成特定作為或不作為，與人民嗣後請求救濟之方式根本無干；

上訴人實際上並無選擇是否履行原處分說明二內容之權，被上訴人亦因上訴人未依原處分說明二內容修正101年度發行計畫，而連續三次裁罰上訴人，原判決認原處分附停止條件，顯然違背行政程序法第93條針對行政處分附款之規定，而有適用法規不當之違背法令。

且原判決既肯認主管機關無自行形成年度計畫以命民間機構遵循之權，則被上訴人以原處分說明二命上訴人修正101年度發行計畫，確屬違法，應予撤銷；

然因原判決錯誤適用行政程序法第93條規定而導出原處分說明二無須撤銷之結論，原判決此項違背法令確已影響判決結果，依行政訴訟法第258條規定，本院應廢棄原判決。

退萬步言，縱認原處分說明二為停止條件（上訴人否認），原判決認定上訴人已默示同意亦違反最高法院29年上字第762號判例。

㈡原判決肯認原處分說明二之合法性，違背行政程序法第8條規定，且足以影響判決之結果。

蓋被上訴人已四度表示直營店未開辦係不可歸責於上訴人且相應保證盈餘得予以扣除，本於誠信原則，被上訴人均不得再以原處分說明二令上訴人辦理直營店並納入直營店部分相對應之保證盈餘；

然原判決卻肯認原處分命上訴人辦理直營店並提列直營店部份保證盈餘之合法性，顯有不適用行政程序法第8條之違背法令，且已影響裁判之結果，依行政訴訟法第258條規定，本院應廢棄原判決。

且上訴人於原審曾提出諸多事證，主張被上訴人已肯認上訴人無須負擔直營店未開辦之保證盈餘，故原處分說明二仍命上訴人提列直營店保證盈餘，實屬違法，然原判決隻字未提不採納之理由，無視上訴人之主張，顯有理由不備之違背法令情事。

㈢原判決一方面肯認年度發行計畫得依實際情況合理調整，另一方面卻容許被上訴人違反誠信，以所謂設定「停止條件」之方式，強令上訴人提列直營店保證盈餘，亦有理由矛盾之當然違背法令情事。

㈣原判決就「原處分說明二為停止條件」及「上訴人默示同意該停止條件」之認定，有違背證據法則及經驗法則之適用法規不當，且足以影響判決之結果。

蓋原審法院審理終結前，訴訟雙方均未曾就原處分說明二之性質而為攻防，對於該部分是否為行政法上之條件，雙方未曾提出任何證據說明，原審法院亦未就此部分進行證據調查，原判決顯有認定事實未憑證據而違反證據法則之違法。

無論上訴人是否繼續辦理運動彩券發行，抑或被上訴人是否行使廢止權，經驗上均無從推論或證明原處分機關於作成原處分時有設定條件之意思；

甚者，遍查本件卷證資料，均未見上訴人有任何認同原處分機關作成原處分真意乃為附停止條件之核准處分之意思；

且上訴人於收受原處分，即立刻提出訴願及本件行政訴訟，以行使訴訟權之積極方式強烈「明示」不同意原處分說明二為計畫修正；

然原判決無視上訴人之「明示反對」，卻宣稱上訴人已「默示同意」，甚至跳躍得出「停止條件成就」之結論，顯已違背經驗法則及證據法則等語，為此請求廢棄原判決，發回臺北高等行政法院，或撤銷訴願決定及原處分關於說明二部分。

六、本院查：㈠公益彩券發行條例第4條第2項規定：「為舉辦國際認可之競技活動，得申請主管機關核准發行特種公益彩券；

特種公益彩券之發行、銷售、促銷、開兌獎作業、管理及其他相關事宜之辦法，由主管機關定之。」

；

次按98年7月1日制定公布，定自99年1月1日施行之運動彩券發行條例第1條、第2條、第5條及第28條第1項依序規定：「為振興體育，並籌資以發掘、培訓及照顧運動人才，健全運動彩券發行、管理及盈餘運用，特制定本條例。」

、「本條例所稱主管機關為中央體育主管機關。」

、「運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布、兌獎、管理及其他相關事項之辦法，由主管機關定之。」

、「由財政部依公益彩券發行條例第4條第2項指定發行運動特種公益彩券之發行機構，本條例公布施行後，依本條例繼續發行至中華民國102年12月31日止。

」；

復按公益彩券發行條例第4條第2項授權訂定（已於98年12月30日廢止）之運動特種公益彩券管理辦法第6條第1項、第3項規定：「（第1項）發行機構發行運動彩券前，應先擬具發行計畫，報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行。

……（第3項）已核准之發行計畫，非經主管機關洽中央體育主管機關同意，不得變更。」

；

再按，運動彩券發行條例第5條授權訂定，99年1月1日施行之運動彩券管理辦法第2條第1項、第3項規定：「（第1項）發行機構應於首次發行運動彩券前2個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行，其後應於次年度發行前2個月提出。

……（第3項）已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更。」

㈡原判決以上訴人101年度運動彩發行計畫應於發行前2個月提出，並經被上訴人核准後始得發行，而上訴人於100年12月7日檢送101年度發行計畫修訂本，被上訴人以原處分函復，其說明二略謂：為利上訴人100年度發行運動彩券各項作業計畫，而為相關修正等語；

由於原處分並未明示對上訴人之年度計畫核准與否（其主旨為復上訴人100年12月7日函），僅於說明二部分為若干對於上訴人101年度計畫修正，致原處分真意以及定性，並非全然無疑；

然徵諸上訴人對於原處分說明二中關於保證盈餘、銷售方法之修正雖有質疑，但仍於101年度續行辦理運動彩發行，並於本案聲明中僅訴請撤銷原處分說明二部分，而被上訴人亦未因上訴人就上開修正事項之爭執而廢止指定上訴人辦理運動彩之處分等情以觀，被上訴人作成原處分真意乃為附停止條件之核准處分；

易言之，被上訴人為排除作成行政處分之疑慮或障礙，本得設定停止條件，作成添加附款之行政處分，如不實現條件之內容，該處分即不發生內部效力；

由於被上訴人對於上訴人之年度計畫並無形成之權限，對上訴人年度計畫既不能自行修改也非得命上訴人修改，是以，本件原處分說明二對於上訴人101年度計畫之修正，即係以上訴人同意以該修正為其計畫內容為此核准處分發生內部效力之停止條件，上訴人如不同意依原處分說明二為計畫修正，則應認核准不生效，上訴人非得繼續發行101年度運動彩，被上訴人及相關主管機關就上訴人未經核准而從事非法賭博事業並應予以究責；

然而實際上，上訴人不僅並未拒絕同意以阻止原處分之效力，甚且續行辦理101年度運動彩發行，被上訴人也容許其行為，是應認上訴人續行辦理運動彩發行，即係默示同意修正計畫以接受該核准處分之利益，並以原處分說明二之修正為其己意之修正，資令停止條件成就；

且彩券的發行屬基於法律之國家保留事項，國家掌有彩券的發行專屬權，被上訴人就上訴人年度發行計畫之核准非僅「許可」營業，而係「特許」營業，自有其裁量權限，法律性質上係屬裁量處分，以附加附款方式而為處分，乃行政程序法第93條第1項所容許；

又被上訴人為排除不利於上訴人年度計畫核准通過之裁量事項，而以附停止條件方式（亦即原處分說明二修正上訴人101年度計畫中銷售方式【辦理直營店通路、開辦會員通路】及保證盈餘之上修）排除之，利於核准處分之作成，自應認可此停止條件之附款未違背主核准處分之目的，且與處分所根據之法律目的有正當聯結等語為由，將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，固非無見。

㈢惟依行政訴訟法第125條、第133條及第189條規範意旨，行政法院於撤銷訴訟，或於其他訴訟，為維護公益之必要，固應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束，但仍應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論，並應於裁判時，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，而將得心證之理由，記明於判決。

準此，如果行政法院依職權探知之事實或法律關係未予當事人辯論之機會，逕採為判決之基礎，其判決即未踐行正當之程序；

如果對於當事人提出之攻擊或防禦方法未加以調查或審酌，並將其判斷之理由記明於判決，或認定事實徒憑臆測而不憑證據者，即構成行政訴訟法第243條第2項第6款所謂判決不備理由之當然違背法令；

如認定事實與所憑證據內容不符者，則屬同款所謂判決理由矛盾。

㈣原處分說明二對於上訴人所提101年度發行計畫之修正內容，其性質究竟為以核定處分形成該年度發行計畫之一部分，或僅係作為核准該年度發行計畫之附款？如係附款，究為停止條件或負擔？容有疑義，原審於準備程序雖曾命被上訴人提出說明，然經被上訴人具狀表示其係依運動彩券管理辦法第2條，對於上訴人申請核定101年發行計畫，為核准之行政處分，並命上訴人為一定內容之修正（命其刪除與財政部96年5月31日公告不符之記載，及命其納入會員銷售通路，直營店設置計畫亦應儘速報會），暨依上訴人參與甄選時所提企劃書所記載，核定該年度之銷售目標為新台幣422億元等語（原審卷第174至176頁、第207至209頁）後，原判決對此說明卻恝置不論，徒憑上訴人對於原處分說明二中關於保證盈餘、銷售方法之修正雖有質疑，但仍於101年度續行辦理運動彩發行，並於本案聲明中僅訴請撤銷原處分說明二部分，而被上訴人亦未因上訴人就上開修正事項之爭執而廢止指定上訴人辦理運動彩券之處分等情，遽認被上訴人作成原處分真意乃為附停止條件之核准處分，其理由已難謂完備，且其依職權探知本件原處分說明二對於上訴人101年度計畫之修正，係以「上訴人同意以該修正為其計畫內容」，作為此核准處分發生內部效力之停止條件等情，並未予兩造當事人辯論之機會，即採為判決之基礎，揆諸前開說明，其踐行之訴訟程序亦有欠周全。

何況上訴人主張其於收受原處分函後，旋即於101年1月6日回復行政院體育委員會（由被上訴人承受）：「關於來函說明二、（一）4、5、7及（二）部分：關於101年年度預測銷售目標，本行依發行企劃書第十六章記載，以101年將實際採行之『僅有實體投注通路之銷售型態模式』提出預測銷售目標，完全符合發行企劃書中本行之各項承諾。

關於本行未於101年規劃辦理會員通路乙節，本行業於100年10月26日北富銀總彩字第1000003096號函提出說明，敬請參照。

另直營店銷售通路部分，本行於96年12月5日即檢送包括『直營店及電話投注中心聘僱身心障礙者、原住民及低收入單親家庭計畫』予財政部及貴會請求同意，然因未獲貴會核准，直營店迄今未開通，此有貴會98年6月22日體委綜字第0980012135號函所載：『北富銀96年12月5日提出計畫申請，迄今未獲同意開辦』可資參照，故有關直營店設置計畫前已提交貴會，仍俟貴會卓奪。」

，並提出該覆函影本為證，參照上訴人於收受原處分後，已依法提出訴願及本件行政訴訟，以行使訴訟權之積極方式明示不同意原處分說明二有關命其納入會員銷售通路，直營店設置計畫亦應儘速報會，及依上訴人參與甄選時所提企劃書所記載，核定該年度之銷售目標為新台幣422億元部分，可知上訴人並未完全同意原處分說明二對於101年度發行計畫之修正內容。

詎原判決卻認上訴人並未拒絕同意以阻止原處分之效力，又徒憑其續行辦理101年度運動彩券發行，被上訴人也容許其行為等情，遽認上訴人係默示同意修正計畫以接受該核准處分之利益，並以原處分說明二之修正為其己意之修正，資令停止條件成就云云，顯與客觀事證不符。

且同意與爭議是相反而不能併存的概念，原判決理由卻謂「默示同意之動機可能出於數端，未必肯認此附款無爭議性」等語，其論理亦欠允當。

㈤觀諸原處分說明二對於101年度發行計畫之修正內容，以及前揭被上訴人於原審之說明，並參照行政院體育委員會於101年2月14日、3月26日及5月2日均以上訴人未依限期改正，而按次裁處上訴人新台幣15萬元罰鍰，同時再要求上訴人於文到30日內依原處分「核定101年度運動彩券發行計畫核有會員通路之發行計畫」改正等情（原審卷第80至82頁，原證12 ），可知原處分說明二關於系爭命上訴人納入會員銷售通路，並應將直營店設置計畫儘速陳報部分，似係核准101年度發行計畫時所附加之負擔；

關於系爭依上訴人參與甄選時所提企劃書所記載，核定101年度之銷售目標為新台幣422億元部分，似已直接以核定處分形成該年度發行計畫之一部分。

原審未斟酌上開事證，亦未向被上訴人為闡明釐清，遽認原處分說明二對於上訴人101年度計畫之修正，係以「上訴人同意以該修正為其計畫內容」，作為此核准處分發生內部效力之停止條件云云，容有未洽。

㈥上訴人於原審主張其於96年12月5日即已檢送「直營店及電話投注中心聘僱身心障礙者、原住民及低收入單親家庭計畫」等「僱用計畫或回饋機制」文件予財政部及行政院體育委員會審核（參原審卷第44頁，原證7），至今仍未獲同意，故直營店通路未開辦實係因被上訴人迄今未同意所致，乃不可歸責上訴人之事由，基此，上訴人於101年度選擇採取「僅有實體投注通路之銷售型態模式」（即「模式三」），並扣除直營店部分，預計銷售目標為新台幣239億元，自屬適法有理；

而行政院體育委員會於98年亦曾以四則函文表示：直營店未開辦係不可歸責於上訴人，其相應保證盈餘得予以扣除（原審卷第129至132頁，原證26至29），故原處分說明二仍強令上訴人以甄選時發行企劃書最高銷售額度新台幣422億元提列財務規劃（包括直營店銷售額在內之相應保證盈餘），實有違誠實信用原則等語，且提出上開函文為證，尚非無據，此攸關原處分說明二內容合法性之認定，原審本應詳加斟酌，然原判決對此卻恝置不論，其理由自屬不備。

㈦綜上所述，上訴意旨指摘原判決不適用法規、適用不當、理由不備及理由矛盾，尚非無據，且影響裁判之結果，上訴人聲明將之廢棄，即為有理由；

又因系爭事實尚未臻明確，本院自無從為法律上之判斷，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。

據上論結，本件上訴為有理由。

依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 胡 國 棟
法官 陳 秀 媖
法官 林 玫 君
法官 林 文 舟

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 102 年 8 月 1 日
書記官 邱 彰 德