最高行政法院行政-TPAA,104,判,102,20150305,1

最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第102號
上 訴 人 鄉林建設事業股份有限公司
代 表 人 賴正鎰
訴訟代理人 林錦隆 律師
上 訴 人 臺中市政府
代 表 人 林佳龍
訴訟代理人 潘正芬 律師
陳修君 律師
上列當事人間促進民間參與公共建設法事件，上訴人對於中華民國103年7月3日臺中高等行政法院99年度訴字第384號判決不利部分，各自提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺中高等行政法院。

理 由

一、上訴人臺中市政府代表人原為胡志強，民國103年12月25日改由林佳龍擔任，玆據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、上訴人鄉林建設事業股份有限公司（下稱上訴人鄉林公司）前於93年5月12日與上訴人臺中市政府簽訂「臺中國際會議及展覽中心開發興建暨營運契約」BOT案（下稱臺中會展BOT案），經上訴人臺中市政府於97年7月17日以工程嚴重延宕，合於契約第18條第3款約定為由，終止契約。

兩造就該契約是否存在，以及給付違約金之民事訴訟，現均繫屬於普通法院，尚未確定。

期間，上訴人鄉林公司復就臺中會展BOT案基地緊臨東北角之「交七用地」，依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第3條及第46條規定，於95年12月18日以95鄉建字第121801號函，向上訴人臺中市政府提出民間參與公共建設「臺中市交通用地轉運中心委託民間參與建設與營運計畫」之申請，經上訴人臺中市政府初步審核、再審核通過，再對外公開徵求民間參與，因僅上訴人鄉林公司1人參與，而於96年10月29日經上訴人臺中市政府甄審委員會綜合評審議決為系爭促參案之最優申請人（下稱系爭甄選決定）。

惟兩造未及締約，上訴人臺中市政府即於97年10月17日以府交運字第0970241230號函通知上訴人鄉林公司，以臺中市都市計畫（單元二）細部計畫於96年11月14日發布實施，其中「交六用地」將取代原計畫而作為臺中市西側交通運轉中心，因政策變更不續辦系爭促參案（下稱系爭處分）。

上訴人鄉林公司不服，循序提起異議、申訴及行政訴訟求為撤銷系爭處分，經原審法院以99年度訴字第252號案件受理，惟該案於101年9月6日經撤回起訴而終結。

上訴人鄉林公司另以系爭處分性質即為系爭甄選決定之廢止，循行政程序法第126條第1項規定提起行政訴訟，請求上訴人臺中市政府補償損失，經原審以99年度訴字第384號判決：「（第1項）上訴人臺中市政府應給付上訴人鄉林公司新臺幣貳仟參佰參拾肆萬陸仟玖佰伍拾貳元，及自民國九十九年十月二十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

（第2項）其餘上訴人鄉林公司之訴及追加之訴均駁回。」

上訴人鄉林公司及臺中市政府各就其不利部分提起本件上訴。

三、上訴人鄉林公司起訴主張：㈠本件上訴人鄉林公司主張之訴訟標的，乃係依行政程序法第126條規定，就上訴人臺中市政府廢止系爭促參案甄選決定所為之「補償請求」，為公法爭議。

㈡系爭促參案之前身為臺中會展BOT案，該案兩造締約時，即有共識應與交七用地之系爭促參案「聯合開發」。

上訴人臺中市政府礙於預算，無法徵收交七用地內惠民段等18筆私有地，經上訴人鄉林公司長期整合，終依促參法第3條及第46條規定，於95年12月18日以95鄉建字第121801號函，向上訴人臺中市政府提出民間參與公共建設「臺中市交通用地轉運中心委託民間參與建設與營運計畫」之申請，經上訴人臺中市政府於96年10月29日甄審上訴人鄉林公司為最優申請人。

兩造已完成系爭促參案投資契約及設定地上權契約草案條文之修訂、新增與刪減作業，僅未簽約，上訴人臺中市政府竟為系爭處分，以政策變更為由，不續辦系爭促參案。

核該處分之性質，無異於依行政程序法第123條第4款、第5款規定廢止評選上訴人鄉林公司為系爭促參案最優申請人之處分，上訴人臺中市政府應依行政程序法第126條第1項，就上訴人鄉林公司因信賴甄選決定所遭受之財產上損失，給予合理補償；

且上訴人臺中市政府使上訴人鄉林公司誤認系爭促參案可行性之行為，合於民法第245條之1第1項第3款規定之「顯然違反誠實及信用方法致他方受有損失」，而有民法締約過失規定之損害賠償之適用或類推適用。

迭經與上訴人臺中市政府協商補償金額未果，始為本件訴訟之提起。

㈢為簡化爭點，上訴人鄉林公司願僅請求上訴人鄉林公司因本案所投入之規劃、設計、勞務、人事、管理等費用損失新台幣（下同）52,991,500元。

其計算原則如下：系爭促參案與臺中會展BOT案為聯合開發，是上訴人鄉林公司就系爭促參案所支出之費用，帳冊憑證均以「臺中會館」名義為之，無從分離。

茲以上開二促參案總樓坪面積比例（系爭促參案為45.25％，臺中會展BOT案為54.75％），作為費用之分擔比例標準。

其各項費用詳目如附表「上訴人鄉林公司主張總金額欄」，總計為181,308,897元，再依前述樓地板面積比例計算，系爭促參案費用支出為52,991,500元。

聲明求為判決上訴人臺中市政府應給付上訴人鄉林公司52,991,500元及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日按年息5％計算之利息。

四、上訴人臺中市政府則以：㈠本件為私權爭議，應屬普通法院管轄。

㈡縱認屬公法爭議，上訴人臺中市政府96年10月29日甄選決定與上訴人臺中市政府97年10月17日不再續辦函，均非行政處分，上訴人鄉林公司不得依行政程序法第126條第1項請求補償﹔縱得依此請求補償，上訴人鄉林公司亦未與上訴人臺中市政府協議，非得起訴。

㈢縱認上開二函均屬行政處分，且上訴人臺中市政府以系爭處分廢止甄選決定，則補償範圍亦僅限於甄選決定至系爭處分間（即96年10月29日至97年10月17日）上訴人鄉林公司所支出之費用。

經檢視上訴人鄉林公司所提出各項憑證，首先剔除無法辨識與系爭促參案相關之金額（多為上訴人鄉林公司公司基本業務支出或臺中會展BOT案支出，無由於本案請求補償），其次再剔除非必要費用（主要為律師費用），經計算符合補償要件之金額為1,362,913元等語，資為抗辯，並求為駁回上訴人鄉林公司之訴。

五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠系爭甄選決定，乃上訴人臺中市政府執行公權力之行為，為行政處分。

而上訴人鄉林公司就上訴人臺中市政府所為不再續辦，廢止系爭甄選決定之系爭處分，依行政程序法第126條規定，請求上訴人臺中市政府給予合理之補償，自係公法爭議。

㈡上訴人鄉林公司經上訴人臺中市政府評選為本案最優申請人後，即有因系爭促參案所投入之規劃、設計、勞務、人事、管理等費用之支出，可認上訴人鄉林公司就構成信賴基礎之甄選決定，有因此而展開具體之信賴行為，且無行政程序法第119條規定所舉信賴不值得保護之情狀。

而系爭處分以政策變更為由，廢止系爭甄選決定，合於行政程序法第123條第4款因事實變更而廢止合法處分要件，上訴人鄉林公司因此所受之財產上損失，得依同法第126條第1項規定，獲得合理之補償，惟不包括民法第216條所謂之所失利益。

㈢上訴人鄉林公司既然確實受有財產上損失，是依行政訴訟法第189條規定，論述計算上訴人鄉林公司應得補償費用之原則如下：⑴上訴人鄉林公司就系爭促參案與臺中會展BOT合併開發之費用分攤比例，應依其等最大總樓地板面積比計算，此經中華建築公共安全學會鑑定在案；

⑵上訴人鄉林公司得請求損失補償之期間起訖點為系爭甄選決定作成（即96年10月29日）至系爭處分作成（即97年10月17日）。

因此，上訴人鄉林公司所提出投入本件規劃、設計、勞務、人事、管理等會計事項之原始憑證所載日期或能證明會計事項發生期日（例如給付價款）係於信賴期間內，即屬應受信賴保護之範圍，否則即應予以剔除；

⑶應視有無完整原始憑證而認定費用是否確實支出，而不以經會計師簽證「無保留意見」之財務報告無準據。

㈣茲依上開原則，檢視上訴人鄉林公司提出之帳簿、憑證，審查上訴人鄉林公司請求之各項費用應否准許及應准許之金額如附表所示。

至於各項費用細目准許與否及理由另如原判決附表㈡所示。

㈤綜上，上訴人臺中市政府應給付上訴人鄉林公司因系爭促參案所投入之規劃、設計、勞務、人事、管理等費用損失23,346,952元補償部分，及自起訴狀送達之翌日（即99年10月20日）起以年息5％計算之利息；

上訴人鄉林公司其他逾此部分請求之補償及利息，則乏所據，應予駁回。

六、上訴人鄉林公司上訴理由略謂：任何BOT之投標廠商在規劃投資計劃時，必須考慮投標成本暨屬廠商為獲得該案經營利潤所支出之必要成本，而因促參案之最優申請人已取得法律上締約資格，故「填補投標成本」之財產上利益，非僅屬期待權，而係最優申請人基於甄選決定而受法律保護之權益。

「填補投標成本」此財產利益，因甄選決定遭廢止而喪失時，自屬最優申請人所遭受財產之損失。

原審論述認定上訴人投標成本發生於甄選決定作成前者，即不得請求補償，顯未審酌該投標成本已因系爭甄選決定而轉換為「得以填補」之財產上利益云云。

為此上訴求為廢棄原判決不利上訴人鄉林公司部分；

廢棄部分，上訴人臺中市政府應再給付上訴人鄉林公司29,644,548元，及自99年10月20日起至清償日止按年息5%計算之利息。

七、上訴人臺中市政府上訴理由略謂：㈠縱認本案應給予上訴人鄉林公司合理之補償，然原判決在上訴人鄉林公司對所受財產上之損失未盡其舉證責任下，逕依行政訴訟法第189條第2項規定予以認定數額，除適用該條項規定顯有錯誤外，亦與證據法則有違，應予廢棄。

㈡原判決就上訴人鄉林公司於系爭促參案與臺中會展BOT合併開發費用之分攤比例方式之選擇，雖經鑑定，但忽略上訴人臺中市政府於原審對於鑑定命題及結果之質疑與指摘，且在要求鑑定機構補充說明未果之情況下，率爾接受鑑定意見之分算比45.33％（甚至稱鑑定報告書誤算為45.26％），未踐行調查證據之程序而後定其取捨，除顯為判決不備理由、判決理由矛盾之違法外，亦有違證據法則、經驗法則與論理法則。

㈢原判決於逐項認定各項費用時，除有適用上開鑑定結果之誤外，於審認勞務費時，又刻意排除其於其他費用所建立之標準（如原判決附表二編號7、11、15、22、23、25等均非發生於信賴期間之各筆支出）。

另於審認部分勞務費（如原判決附表二編號37、39、43、45、50、52、56、61、64、67、68等律師費）時，除未能調查確認是否與本案有關外，復與目前實務認定「法律顧問費並非必要費用」之見解有悖。

綜上，原判決確有適用法規不當、不適用法規及判決不備理由及理由矛盾之違背法令事由情事，求為原判決不利於上訴人臺中市政府部分廢棄；

廢棄部分，上訴人鄉林公司在第一審之訴均駁回。

八、本院按：㈠按「（第1項）授予利益之違法行政處分經撤銷後，如受益人無前條所列信賴不值得保護之情形，其因信賴該處分致遭受財產上之損失者，為撤銷之機關應給予合理之補償。

（第2項）前項補償額度不得超過受益人因該處分存續可得之利益。

（第3項）關於補償之爭議及補償之金額，相對人有不服者，得向行政法院提起給付訴訟。」

「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：……四、行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害者。

……」「（第1項）原處分機關依第123條第4款、第5款規定廢止授予利益之合法行政處分者，對受益人因信賴該處分致遭受財產上之損失，應給予合理之補償。

（第2項）第120條第2項、第3項及第121條第2項之規定，於前項補償準用之。」

行政程序法第120條、第123條第4款、第126條分別定有明文。

基此，當事人對合法行政處分之存在，具有值得保護之信賴，並因廢止受有損失，自應給予補償。

惟補償之範圍，一則必須限定於該損失係因信賴授益處分之存在而發生者，亦即，損失與信賴必須有相當因果關係存在，而非漫無邊際之「公法危險責任」。

二則，廢止授益處分之補償，為「徵收補償」或「犧牲補償」之性質，在彌平當事人為公共福祉而受之特別犧牲，並非損害賠償性質，如無特別規定，關於所失利益，不予補償；

至於所受損害，原則上全部補償，但不得超過受益人因該處分存續可得之利益（行政程序法第126條第2項準用同法第120條第2項）。

此外，當事人對損害之發生如與有過失，則有民法第217條規定過失相抵規定之類推適用，得免除或減輕其補償。

而因上開補償請求權是否存在，以及範圍內容之訴訟，當然屬公法之爭議，而為行政法院所管轄，合先敘明。

㈡次按，在現代合作國家理念促使下，促參法引進多樣公私協力模式，期以社會經濟之發展。

現制上，如以促參案之政策規劃者為區分，可分為「主辦機關規劃由民間參與公共建設」與「民間自行規劃申請參與公共建設」二類，其申請及審核程序規範於促參法第四章內（第42條至第48條）。

對於前者，該法第42條至第45條就主辦機關規劃民間參與之建設，如何公告徵求、甄選，及評定最優申請人至完成投資契約簽訂手續前之相關事宜，訂有規範。

至於上開程序中甄審決定（即評定最優申請人）之實體法性質，促參法條文本身雖無明白揭示，然觀諸同法第47條規定：「參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定」以及政府採購法第74條：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」

應可得知，立法者有意將甄審決定與促參投資契約履約之法律關係割裂評價，並將前者之爭議處理採公法救濟途徑解決。

析言之，在促參法將甄審決定爭議定性為公法爭議之規範架構下，可推測出立法者併含有將甄審決定在實體法上定性為一獨立之公法行政行為的動機。

又有鑑於政府採購法第83條將申訴審議判斷視為訴願，故依促參法第47條準用政府採購法第83條規定之結果，促參法意義下之甄審決定乃為一行政處分，核屬法解釋論正確操作之結果。

據此，「主辦機關規劃由民間參與公共建設」此類促參投資契約簽訂事件如何為法律關係之評價，基本上應以「雙階理論」為思考出發點；

亦即，前階段之甄審決定為一行政處分，而後階段投資契約簽訂與履行，則是另一獨立、具雙方法律行為屬性的契約法律關係。

此種法律關係切割之結果，可簡化生活事實認定上之複雜性，各階段之區隔亦不致造成辨識上之明顯困難，有助於法律關係之釐清。

㈢至於促參法對於「民間自行規劃申請參與公共建設」如何為審核、籌辦乃至於簽訂投資契約，則僅於該法第46條規範如下：「（第1項）民間自行規劃申請參與公共建設者，應擬具相關土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫、金融機構融資意願書及其他法令規定文件，向主辦機關提出申請。

（第2項）主辦機關對於前項之申請案件，應於一定期限內核定之。

（第3項）民間依第一項規定自行規劃申請參與公共建設，經主辦機關審核通過後，應按規定時間籌辦，並依主辦機關核定之土地使用計畫，取得土地所有權或使用權，並與主辦機關簽訂投資契約後，始得依法興建、營運。

（第4項）民間自行規劃之申請案件未獲審核通過，或未依前項規定取得土地所有權或使用權時，主辦機關得基於公共利益之考量及相關法令之規定，將該計畫依第四十二條規定公告徵求民間投資或由政府自行興建、營運。」

並無甄審決定之規定。

據此，促參法關於主辦機關就民間自行規劃申請公共建設案件之審核，其立法設計係就「民間所規劃政策是否適當」與「提出者是否適當為此政策執行」雙重考量，必也合於上開二者要求之申請案，始能為核准，而其核准，也不以對民間公告徵求為必要（第46條第1項、第2項）。

蓋，以應然面而言，提出申請而經核准者業經評價為適當之政策執行者；

就實然面言，也難想像民間有其他較諸原申請者對該政策更熟稔，更有效率之執行者。

僅於民間所規劃之政策合於公共利益，但提出申請者並不適當或無能為該政策執行時，始有主辦機關循「主辦機關規劃由民間參與公共建設」模式甄選最優申請人以執行政策之餘地（第46條第4項參照）。

惟促參法之主管機關為利主辦機關審核民間依促參法第46條所提出之申請是否適當，訂定「主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件注意事項」（下稱注意事項），將民間自行申請規劃參與公共建設案件，再分為二類：民間自行備具土地案件及政府提供土地、設施案件（注意事項第4點）。

前者之核准與否，依上開注意事項第5點所示，原則上由主辦機關逕行審核而為准駁；

後者，依上開注意事項第6點、第7點及第8點規定，其審核除應初步審核、再審核外，經再審核合格者，並應將規劃案若干內容公開以徵求其他民間投資者，如有其他民間投資者參與，又須對該投資者予以再審核，經再審核合格者，併同原申請人之規劃案評選出最優申請人，其審核委員會之組成及運作，準用促參法第44條規定。

從而，民間自行規劃申請參與公共建設案件，如涉及政府提供土地、設施案件，亦均踐行甄選程序。

而此「民間自行規劃申請參與公共建設」所進行甄選程序與其後投資契約之訂定，其法律上定性，解釋上應與「主辦機關規劃由民間參與公共建設」無異，可援用前述雙階理論，認定前階段之甄審決定為一行政處分，而後階段投資契約簽訂與履行為另一獨立契約法律關係。

㈣承上，依上開注意事項所為之甄選決定既經定性為行政處分，則甄選決定如因事實變更而經廢止，而受益人就此受有損害，且具有值得保護之信賴，依行政程序法第120條及第126條規定，自非不得請求損失補償。

當然，在雙階理論下，如促參案政策所設定之投資契約為私法契約，則甄選決定處分後，投資契約未簽訂前，促參主辦機關違反誠信有締約上過失，亦應適用民法第245條之1第1項：「契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：一、就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。

二、知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。

三、其他顯然違反誠實及信用方法者。」

規定，而對經甄選決定之最優申請人負有損害賠償責任。

惟基於行政程序法對於甄選決定廢止之損失補償，與基於民法對於締約上過失之損害賠償，不僅分屬公、私法領域而有管轄法院之差異，其要件及補償、賠償之範圍亦不相同。

原則上，合法處分廢止之補償，不以機關主觀責任為條件，但締約上過失之賠償，則以機關之「惡意」「故意或重大過失」或「顯然違反誠實及信用」為其責任條件；

至於補償與賠償，前者限於信賴合法處分所生之損失，後者則以機關違反誠信原則行為所肇致之損害為範圍；

於訴訟之具體個案上，當應視當事人所主張者，定其管轄，釐清其要件及範疇，不容混淆或相互援引。

上訴人鄉林公司就甄選決定遭廢止主張信賴利益補償，提起本件行政訴訟，行政法院自有管轄權，至於應否補償及其範圍，當必須依前述廢止合法處分補償之相關法文及說明以判斷之，而非以所謂締約上過失為論據。

㈤原判決依卷證資料，認系爭促參案為由政府提供部分土地及設施之「民間自行規劃申請參與公共建設」，系爭甄選決定乃上訴人臺中市政府對上訴人鄉林公司所為授益處分，嗣因政策變更而中止系爭促參案之續辦，其定性無異於以事實變更為由而廢止甄選決定，合於行政程序法第123條第4款因事實變更而廢止合法處分要件，上訴人鄉林公司苟因此所受之財產上損失，非不得依同法第126條第1項規定請求補償，既經請求而為上訴人臺中市政府拒絕，即得提起行政訴訟爭議等論證，與卷證資料相符，揆諸前揭法文及說明，亦屬的論。

惟：1.受益人因授益處分之廢止，所得請求補償之損失，限定於該損失係因信賴授益處分之存在所發生者。

而民間自行規劃申請參與公共建設，且土地由政府提供者，促參程序係由：民間申請參與公共建設→初步審核→再審核合格→內容公開以徵求其他民間投資→如有競爭者對之再審核→如競爭者經再審核合格，進行甄選→籌辦、議約→簽約→興建→營運等複雜且緊密相連之行政程序所構成，其法律關係應視程序進行至何階段而有不同。

是以，促參案之最優申請人，因甄選決定而所應進行之程序限於「籌辦、議約」，必待議約成就而簽約，始有後續興建、營運程序之可言。

從而，系爭促參案中，上訴人鄉林公司因信賴甄選決定至該處分遭廢止，所可能想像因信賴甄選決定所生之損害，無非因籌辦（民間機構之設立或變更登記）及簽約（議約）所生者，而不及於「準備」興建、營運所生之支出，更不可能包括參與申請所支出者。

蓋：最優申請人自參與促參案之申請，乃至於為其後之興建及營運所準備而支出者，在經濟分析上，其實適當被界定為最優申請人基於經濟上動機所為支出，在其投資規劃上，本為交易風險之一部分，於申請參與公共建設前即應予以評估，必待投資契約簽訂，始能藉由契約履行以回饋正當利潤而填補之，苟投資契約未能議成致支出無從回饋，即屬風險管理範疇無從對主辦機關為補償請求或損害請求。

是系爭促參案96年8月申請須知1.1.7明定上訴人臺中市政府不給付系爭促參案申請人參與申請作業支出之各項費用；

促參法第46條第3項則規定，民間自行規劃申請參與公共建設，雖經主辦機關審核通過，仍必須於簽訂投資契約後，始得興建、營運，茲可推論於投資契約簽訂前之興建，本非屬法所許之程序，其支出當不能認係因信賴甄選決定所生之損失；

而核上開規範所示投資契約簽訂前投資者因投資所支出之費用不得對主辦機關請求之準則，其實與經濟分析交易風險管理之論述，若合符節。

只是公行政領域中，基於信賴保護原則，政府機關對於合法行政處分之廢止，於一定條件下，必須就人民信賴所生損失予以合理補償，始有前述因信賴甄選決定所生損失應予補償之論理，已屬經濟分析交易風險管理之例外。

故而，在信賴利益損失補償之事件中，有必要將信賴利益損失自前述投資風險中嚴格區隔，應予以補償之損失與對信賴基礎之表現必須有因果關係存在，餘者，即非補償範圍。

揆諸前揭系爭促參案各階段法律關係以觀，上訴人鄉林公司因信賴系爭甄選決定所為之表現行為，顯然限於籌辦、議約階段因信賴該決定而為籌辦民間機構設立或變更登記與議約所為者，其所生損失當亦以此為限，容無漫以該「期間」上訴人鄉林公司所有因系爭促參案所為之「投資行為」均為信賴行為，並以此計算損失之理。

原判決就上訴人鄉林公司請求甄選決定經廢止之損失補償，未釐清其因信賴該甄選決定而為相關籌辦、議約支出內容，泛以上訴人鄉林公司自甄選決定至廢止間因系爭促參案之投資所支出費用，為其補償範圍，自有適用法規不當之違法。

2.又，廢止授益處分之補償，對於所受損害，原則上全部補償，但受益人對損害之發生如與有過失，則非無過失相抵規定適用之餘地。

觀諸系爭處分廢止甄選決定，所持理由乃為「以臺中市都市計畫（單元二）細部計畫於96年11月14日發布實施，其中「交六用地」將取代原計畫而作為臺中市西側交通運轉中心，因政策變更不續辦系爭促參案」。

惟何以「政策變更」，卷內並無資料可循，原判決雖謂原審法院99年度訴字第252號卷第278頁顯示：「被告（即上訴人臺中市政府）於97年10月3日邀集系爭促進民間參與公共建設案援甄選委員或委員與相關學者專家召開『研商臺中都會區轉運區未來定位及發展策略』相關事宜會議」會議決論略以：㈠『交六用地』確為臺中市都會區西側地區國道客運與市區客運間轉運之最佳區域；

㈡臺中市都會區轉運中心之設置應從資源最有效利用角度集中設置，『交六轉用中心』最高可提供80席之月臺需求，不需於鄰近地區在設置類似功能之運轉中心」（原判決第87頁、第88頁）；

惟此會議之記錄及相關資料，均未見諸原審卷證資料內。

且參諸原判決所載本件促參案始末，兩造前於93年5月12日簽訂臺中會展BOT案，上訴人鄉林公司復就臺中會展BOT案基地緊臨東北角「交七用地」作為轉運中心，多次提出促參案申請，終於95年12月18日所提出者，為上訴人臺中市政府所審核通過，於96年10月29日作成甄選決定，足見「交七用地」作為臺中市西側交通運轉中心，並以促參案形式規劃，為上訴人鄉林公司所推動且提出，並與臺中會展BOT案之實現緊密連結，此亦為上訴人鄉林公司所一再主張者。

而臺中會展BOT案工程延宕，上訴人臺中市政府先於97年7月17日以工程嚴重延宕為由，終止契約，旋於97年10月17日以系爭處分告知上訴人鄉林公司政策變更，不續辦系爭促參案。

職是，臺中市西側交通運轉中心，既早已選用「交六用地」，何以於系爭促參案甄選決定後，兩造議約期間，上訴人臺中市政府猶改定以「交七用地」代之，此政策變更是否肇因於上訴人鄉林公司「交六用地」旁之臺中會展BOT案工程嚴重延宕，該區域確定無法成為臺中新市政中心，故而，其旁之「交七用地」也無與之連結成為轉運中心之實益，始轉為以地理位置取勝之「交六用地」瓜代，實不無疑慮。

而此未經原審調查，事證未明，惟涉及上訴人鄉林公司就政策變更，系爭促參案不與續辦，是否與有過失及過失比例之認定，當然也影響補償之有無與範圍。

原判決對此應依職權調查之事實，亦未依行政訴訟法第125條第1項規定予以調查認定，即有不適用法規之違法。

㈥再按，行政訴訟法第189條規定：「（第1項）行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。

但別有規定者，不在此限。

（第2項）當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。

（第3項）得心證之理由，應記明於判決。」

其第1項關於判斷事實真偽之規定，雖未明白證明度，鑑於行政訴訟對人民權利保障及行政合法性的控制，原則上當裁判認定之「事實」真實性愈高時，愈能達成，因而行政訴訟所要求之證明度原則上高度的蓋然性。

當然，實體上權利，不應該受制於證明困境，可以因應事件性質而降低證明度。

是以，當事人證明受有損害，有客觀上不能證明其數額或證明顯有重大困難之情事時，如仍強令舉證證明損害數額，非惟過苛，亦不符訴訟經濟之原則，而有第2項由法院「酌定」損害數額之規定。

惟此，並非由法院任意定其損害數額，只是得將損害數額之證明度降低，法院並應將何以認定證明困境而降低證明度之理由，以及所採取降低證明度以推導損害數額方式之合理性，依第3項規定，載明於判決中。

就本件損失補償請求而言，上訴人鄉林公司於系爭促參案因信賴系爭甄審決定所可能受之損害，限於籌辦、議約階段因信賴該決定而為籌辦民間機構設立或變更登記與議約所為之支出，與臺中會展BOT案全然無涉，已如前述；

而其支出之相關憑證帳冊悉於其掌握之中，如有損失，其數額是否有證明困境，即待釐清。

原判決雖援引行政訴訟法第189條為其判斷上訴人鄉林公司損失有無及數額之準據，然就損失數額此一待證事實之證明困境，未予說明，逕以系爭促參案與臺中會展BOT為「聯合」開發為由，將上訴人鄉林公司自甄選決定至廢止該期間內，以聯合開發為名所支出之總費用，依該二促參案總樓地板面積比例分攤費用，據以認定上訴人鄉林公司因信賴系爭甄審決定存續所生損失，亦有判決不備理由之違背法令。

㈦末按，訴之追加與變更，係指訴訟標的或主要當事人之追加或變更。

維持原訴訟標的不變，而僅對訴訟標的予以具體化、對訴之聲明予以更正或補充者，謂之聲明擴張，尚非訴之變更或追加。

至於起訴後為聲明減縮，例如，僅就部分之債權金額為給付之請求，此一行為雖涉及訴訟標的，但本質上係訴之部分撤回，並非訴之變更，更非追加。

本件上訴人鄉林公司起訴時，主張上訴人臺中市政府廢止本案之甄審決定，應補償之損失，除包括上訴人鄉林公司因本案所投入之規劃、設計、勞務、人事、管理等費用計188,133,329元，另加計取得土地之費用318,902,509元，再加計因履行本案之建設與營運可得預期利益之損失645,421,000元，總計請求金額為1,152,456,838元。

嗣於起訴狀送達後，上訴人鄉林公司捨棄原請求之交際費6,050元及利息費用6,818,382元部分，於100年1月26日更正起訴聲明為：「被告應給付原告1,145,632,406元。」

嗣上訴人鄉林公司復以簡化爭點為由，僅請求因本案所投入之規劃、設計、勞務、人事、管理等費用損失52,991,500元，不再請求取得土地費用及預期利益之損害部分，而於103年4月16日具狀為訴之聲明：「被告應給付原告因本案所投入之規劃、設計、勞務、人事、管理等費用損失52,991,500元及自起訴狀送達之翌日起以年息5％計算之利息。」

等節，均據原判決於程序事項欄載明。

核上訴人鄉林公司本件訴訟所主張之法律關係始終為行政程序法第126條之信賴廢止處分補償請求權，其先後請求補償金額雖有不同，無非聲明擴張或部分訴訟撤回，要非訴之追加或變更，原無援引行政訴訟法第111條第1項前段規定予以限制之必要。

原判決以上開上訴人鄉林公司聲明先後不同，而謂之為訴之變更或追加，而依同法第111條第1項但書規定，以法院認其適當為由，准予追加或變更，即有違誤；

又原審法院雖誤認上訴人鄉林公司更正或補充其訴之聲明為訴之變更及追加，但既已認為合法，並以上訴人鄉林公司103年4月16日之聲明為範圍，以行政程序法第126條為法律關係作成判決，該訴訟程序其實已無「原訴」及「追加之訴」之區隔，均屬上訴人鄉林公司原審之訴。

而原審法院就上訴人鄉林公司前揭聲明區分各項費用細目逐一准駁，作成上訴人鄉林公司得請求補償23,346,952元及自99年10月20日起之法定遲延利息，逾此部分金額應駁回之結論，卻於原判決主文第2項為「其餘原告（即上訴人鄉林公司）之『訴』及『追加之訴』均駁回。」

之諭知，致有本件訴訟除上訴人鄉林公司103年4月16日聲明外，另有追加他訴經原審以不合法或無理由駁回之誤解，主文未臻明確，亦併指明。

㈧綜上，上訴人鄉林公司、臺中市政府分別提起上訴，雖未必持上開理由，惟依行政訴訟法第251條第2項規定，本院於調查前揭違法事項時，原不受上訴理由之拘束。

原判決既有上述適用法規不當及不適用法規違法，且其違法情事足以影響本件判決之結果，應認兩造上訴人之上訴均為有理由。

又本件尚有如前所述：上訴人鄉林公司籌辦議約費用之數額及其就該損失發生是否與有過失等事證未明，有由原審法院再為調查審認之必要，本院無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院再為調查後，另為適法之裁判。

九、據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 3 月 5 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 江 幸 垠
法官 沈 應 南
法官 闕 銘 富
法官 楊 得 君

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 104 年 3 月 5 日
書記官 吳 玫 瑩