最高行政法院行政-TPAA,104,判,135,20150326,1

最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第135號
上 訴 人 閎利營造工程有限公司
代 表 人 賴柏銘
訴訟代理人 羅凱正 律師
被 上訴 人 臺北市政府工務局水利工程處
代 表 人 陳世浩
訴訟代理人 黃旭田 律師
吳明蒼 律師
黃昱中 律師
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國103年8月19日臺北高等行政法院103年度訴更一字第28號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。

理 由

一、上訴人參與被上訴人「中華民國（下同）93年道路預約維護工程（第10標以再生瀝青辦理道路銑鋪）」及「94年代辦管溝挖舖面維護工程（第2標）」等2採購案之投標（下稱系爭標案），其實際負責人游振龍涉有政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果及獲取不當利益，而容許他人借用本人名義投標之情事，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）96年度訴字第1624號刑事判決為有罪判決，被上訴人認定上訴人前開情事，係屬其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，而依政府採購法第31條第2項第8款及臺北市政府工務局養護工程處工程採購投標須知（下稱投標須知）第3節第21點第8款規定，以100年11月2日北市工水工字第10061606000號函（下稱原處分）通知上訴人繳回已發還之押標金共計新臺幣（下同）333萬元。

上訴人不服，循序提起行政訴訟，經臺北高等行政法院（下稱原審法院）101年度訴字第737號判決（下稱前審判決）：「申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷」，被上訴人不服，提起上訴，經本院103年度判字第727號判決（下稱本院前判決）廢棄前審判決，發回原審法院更為審理；

原審法院復以103年度訴更一字第28號判決駁回上訴人之訴；

上訴人遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：系爭採購案分別於93年7月30日、94年3月8日決標，其前負責人游振龍雖有容許他人借用名義投標之違反政府採購法第87條第5項後段規定之行為，但政府採購法第87條第5項規定係於91年2月6日修法時所增訂，故行政院公共工程委員會（下稱工程會）89年1月19日（89）工企字第89000318號函釋（下稱工程會89年1月19日函釋）所稱政府採購法第31條第2項第8款影響採購公正之違反法令行為，不可能包括違反政府採購法第87條第5項後段容許他人借用名義投標之行為。

又倘若認為工程會94年3月16日工程企字第09400076560號函釋（下稱工程會94年3月16日函釋）符合「法規命令」之要件，而工程會94年3月16日函釋於系爭工程採購案93年7月30日、94年3月8日決標後，始作成公布，故不得溯及適用系爭工程採購案而作為追繳押標金之依據，至為明確等語，求為判決原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。

三、被上訴人則以：工程會89年1月19日函釋、94年3月16日函釋，性質上均為解釋性行政規則，並自法規生效日起即有適用；

且投標須知第13點第3項第8款亦載明涉有影響採購公正之違反法令行為，得為追繳押標金之事由，故原處分追繳押標金於法並無不合。

被上訴人係於收受96年移送併辦意旨書後，始知悉上訴人當時負責人游振龍涉犯政府採購法第87條之罪，故本件追繳押標金處分「可合理期待權利人為請求時」之公法上請求權起算點，應自96年10月29日起算等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：

（一）按政府採購法之制定，旨在建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質，此稽之同法第1條規定之立法旨趣可明。

是以投標廠商容許他人借用其名義或證件參加投標，實質上係虛以競標之形式，藉此規避公平競爭之程序，而使借用者免競價即可得標，或獲致更大得標之機率，不惟對於遵照規定參與投標之廠商不公平，且妨礙政府機關欲藉由廠商公平競爭程序，取得優化得標條件，用以確保、提昇政府採購品質之目的，足見容許他人借用名義或文件投標之行為，已影響採購公正，至為昭然。

再此種行為亦已據系爭標案投標時之政府採購法第87條第5項後段與同法第101條第1款所明文禁止，違反者，兼有刑事罰及行政罰之責任。

且工程會89年1月19日函釋既係用以補充認定其他有影響採購公正之違反法令行為類型之行政命令，其性質屬法規命令，該函釋並已明確認定廠商其人員於該函釋生效後「有涉犯政府採購法第87條之罪者」，即屬於政府採購法第31條第2項第8款所規定之有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳在案，則上訴人93年7月30 日、94年3月8日參與系爭標案時，其負責人游振龍既犯政府採購法第87條第5項之罪，是以上訴人上開行為，顯已構成政府採購法第31條第2項第8款規定之情形，要無疑義。

從而，被上訴人據以追繳前已發還於上訴人之押標金，自屬有據。

（二）又按本院102年11月第1次庭長法官聯席會議意旨被上訴人追繳押標金請求權之時效，應自「可合理期待被上訴人為追繳時」起算5年時效。

被上訴人雖為行政機關有職權調查之權限，但相較於檢察官之司法調查權而言，仍有相當之差距，被上訴人僅得審酌相關招標及決標文件，該內容無法及時分辨是否有圍標之行為介入，而這些均仰賴於共同圍標者之自白或其他相關事證之呈現，其中「臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官於95年6月6日以95年度偵字第6676號及第8646號起訴書（下稱95年度起訴書）」，乃針對政府機關人員涉及貪瀆事件之起訴，就廠商人員而言，僅及湯憲金、羅金泉、羅金都等3人，且就渠等3人所涉系爭標案違法情節載明「以上均另案偵辦」，而就所涉系爭標案違法情節之描述，係載明於臺北地檢署檢察官96年10月29日96年度偵字第1323、17087及18688號移送併辦意旨書（下稱96年度移送併辦意旨書），並敘明上訴人實際負責人游振龍另追加起訴。

而游振龍被追加起訴之犯罪事實則敘明於追加起訴書，而後游振龍經臺北地院96年度訴字第1624號刑事判決為有罪判決。

詳細對比臺北地檢署檢察官95年度起訴書、96年度移送併辦意旨書，二者之差異在於移送併辦意旨書確實敘明圍標之情節；

就「可合理期待權利人為請求時」起算消滅時效而言，被上訴人主張於96年10月29日收受96年度移送併辦意旨書後，依卷證確認上訴人有涉犯政府採購法第87條之行為，方滿足作成追繳押標金處分之主觀要件，自屬有據。

是自96年10月29日起算，被上訴人於100年11月2日作成追繳押標金處分時，尚未罹於5年時效。

（三）綜上所述，被上訴人以上訴人有政府採購法第31條第2項第8款及投標須知第3節第21點第8款規定情事，而以原處分追繳押標金，核無違誤。

因將原處分、異議處理結果及審議判斷決定均予以維持，而駁回上訴人在原審之訴。

五、上訴意旨略謂：

（一）工程會89年1月19日函釋所認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型範圍，並未及於「容許他人借用本人名義或證件參加投標」。

若工程會未以行政命令明確認定91年2月6日修正公布之政府採購法第87條第5項後段所定之行為，亦屬影響採購公正之違反法令行為，即不得以工程會89年1月19日函釋作為追繳押標金之依據，原判決即有錯誤適用政府採購法第第31條第2項第8款規定於本件工程採購案，而有判決適用法則不當之違背法令。

（二）本院前判決認定前審判決之違誤在於事實調查部分，原判決於更審程序應集中在本案事實不明之處進行調查審理，即「系爭工程會函釋得否適用於本案事實」與「可合理期待機關得為追繳押標金之時點」。

原判決未詳加調查原處分事實有無違誤，僅論上訴人有違背政府採購法第31條第2項第8款之情事堪認真實，顯有悖於本院前判決重為調查之指示，而有未盡調查之能事，即屬判決不備理由之違誤。

（三）政府採購法第31條第2項並未明定是否以行政機關「確定」廠商有追繳押標金事由為起算點，「可合理期待機關得為追繳時」顯然不宜以行政機關明確確定時為追繳押標金之起算時點，否則會淪為行政機關個案中各說各話、恣意妄為，導致廠商無依循之標準，原判決僅依機關之主觀為認定基礎，顯有判決理由不備之違背法令。

（四）被上訴人遲至原審言詞辯論終結期日始以「行政訴訟言詞辯論意旨狀」提出其得依據工程採購投標須知第13點第3項第8款規定作為追繳押標金之理由，顯有違行政程序法第114條第2項規定，該補正應不生效力，不得作為裁判之依據。

六、本院按：

（一）工程會89年1月19日函釋乃政府採購法主管機關工程會，依同法第31條第2項第8款規定，就「廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者」等特定行為類型，為一般性認定屬於該款所稱「影響採購公正之違反法令行為」應不予發還或追繳押標金之情形，該函未違反法律明確性及法律保留原則，可得援用。

亦即，廠商或人員涉犯有政府採購法第87條之罪者，即屬於政府採購法第31條第2項第8款之情形，業經本院前次發回時指明，並經原判決援引適用於本件追繳押標金處分之爭議，核無不合。

上開認定函就廠商或其人員係涉犯政府採購法第87條何項之罪，並未區分限定，解釋上，只要廠商或其人員涉犯該條之罪，依同法第31條第2項第8款規定，其押標金即應不予發還或予以追繳。

此項認定並無因政府採購法第87條規定嗣後修正內容而有影響。

是該第87條第5項：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」

雖係89年1月19日函釋生效後，91年2月6日修正時始增訂，但廠商或其人員如於修正增訂後涉有犯該條項之罪者，依上說明，仍無逸出89年1月19日函釋認定範圍。

上訴意旨以工程會89年1月19日函釋認定範圍，並未及於91年2月6日修正公布之政府採購法第87條第5項後段所定「容許他人借用本人名義或證件參加投標」行為，原處分不得以工程會89年1月19日函釋作為追繳押標金之依據，指摘原判決未調查上開函釋得否適用於本案事實，且有錯誤適用政府採購法第第31條第2項第8款規定於本件工程採購案之違背法令情事，核係上訴人個人之歧異法律見解，不足採憑。

（二）又本件追繳押標金原處分之依據，原即包括系爭工程採購投標須知（93年10月1日修正版，見申訴審議卷第168頁）第21點第2項第8款「投標廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……㈧其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為。」

（被上訴人於原審所提者為94年12月16日修正版，已移列於第13點第3項第8款）核原處分書說明欄第四項記載甚明，原判決引述作為其裁判依據，並無不合，上訴人主張被上訴人遲至原審言詞辯論終結期日始以「行政訴訟言詞辯論意旨狀」提出其得依據上開工程採購投標須知規定作為追繳押標金之理由，有違行政程序法第114條第2項規定，該補正應不生效力，不得作為裁判之依據云云，亦無足取。

（三）再「一、……政府採購法第31條第2項……法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。

二、政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。

故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。

至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。」

本院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。

本件追繳押標金之公法上請求權有無罹於時效消滅爭點，已經原判決依本院發回意旨並參照本院上開決議，並依調查證據之辯論結果，認定：相較於檢察官之司法調查權，被上訴人之職權調查權限僅得審酌相關招標及決標文件，該內容無法及時分辨是否有圍標之行為介入，均仰賴於共同圍標者之自白或其他相關事證之呈現，經比較95年度起訴書乃針對政府機關人員涉及貪瀆事件之起訴，就廠商人員而言，僅及湯憲金、羅金泉、羅金都等3人，且就渠等3人所涉系爭標案違法情節載明「以上均另案偵辦」，而系爭標案違法情節、上訴人實際負責人游振龍犯罪事實，則於96年度移送併辦意旨書及游振龍之追加起訴書始見載明，被上訴人主張於96年10月29日收受96年度移送併辦意旨書後，依卷證確認上訴人有涉犯政府採購法第87條之行為，方滿足作成追繳押標金處分之主觀要件，自屬有據。

是自可合理期待權利人即被上訴人為請求之96年10月29日起算，被上訴人於100年11月2日作成追繳押標金處分時，尚未罹於5年時效，業已詳述得心證之理由，核其認定與卷內證據並無不合，且無違反經驗法則或論理法則情事，上訴意旨以政府採購法第31條第2項並未明定是否以行政機關「確定」廠商有追繳押標金事由為起算點，「可合理期待機關得為追繳時」顯然不宜以行政機關明確確定時為追繳押標金之起算時點，指摘原判決僅依機關之主觀為認定基礎，顯有判決理由不備之違背法令云云，無非就原判決業已指駁之理由，或屬原審依其職權為證據取捨認定之事實部分，執其歧異之法律見解加以爭執，要無可採。

（四）上訴人上開上訴意旨雖皆無可採。惟按「（第1項）行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。

但別有規定者，不在此限。

……（第3項）得心證之理由，應記明於判決。」

行政訴訟法第189條定有明文，而「刑事判決所認定之事實，及其所持法律上見解，並不能拘束本院。

本院應本於調查所得，自為認定及裁判。」

「行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束。

……」復經本院著有44年判字第48號、59年判字第410號判例可循。

可知，行政法院就行政爭訟事件應自行認定事實，並不受刑事判決所認定事實之拘束。

雖行政法院得斟酌刑事法院或檢察官調查之證據而為事實之認定，但依行政訴訟法第189條規定，應將依前開證據並斟酌全辯論意旨之得心證理由，記明於判決。

是僅以刑事判決為證據，逕以刑事判決所認定之事實採為行政訴訟判決之事實，即與上述規定及本院判例有違，且屬判決不備理由。

（五）本院前次發回時，業已指明發回後原審重為調查審理之範圍，包含前審判決未審認原處分事實有無違誤部分甚明。

然查原審判決就上訴人當時之實際負責人游振龍涉有政府採購法第87條規定之罪，上訴人該當同法第31條第2項第8款規定之違章事實，除載以游振龍經臺北地院96年度訴字第1624號刑事判決為有罪判決，有該刑事判決在卷可稽外，完全未敘明所憑證據及得心證之理由。

足見原判決僅以刑事一審判決書為證據，並逕以刑事判決書認定之事實採為原判決之事實，則依上述規定與說明，其判決即有不適用法規及理由不備之違法。

上訴意旨此部分之指摘，自為有理由，爰將原判決廢棄發回原審法院重為調查審理後，另為適法之判決，以期適法。

七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 許 金 釵
法官 沈 應 南
法官 闕 銘 富
法官 江 幸 垠

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 104 年 3 月 27 日
書記官 邱 彰 德