最高行政法院行政-TPAA,104,判,303,20150611,1

最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第303號
上 訴 人 田麗慧
訴訟代理人 郭林勇 律師
被 上訴 人 臺中市大里區公所
代 表 人 周崇琦
訴訟代理人 李思樟 律師
上列當事人間農業用地作農業使用證明書事件，上訴人對於中華民國103年12月3日臺中高等行政法院103年度訴字第19號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺中高等行政法院。

理 由

一、上訴人於民國101年12月21日就坐落臺中市大里區○○段348-9地號土地（下稱系爭土地），向被上訴人申請核發農業用地作農業使用證明書，經被上訴人於102年1月23日會同各該權責機關至現場會勘後，審認系爭土地為大里溪治理計畫工程範圍並作堤防及防汛設施使用，不符合農業用地作農業使用認定基準，以102年2月1日里區農建字第1020003158號函駁回，嗣上訴人於102年2月21日提出陳情書申請複查，被上訴人復以102年2月27日里區農建字第1020004698號函復維持原駁回核發農業用地作農業使用證明書之處分。

上訴人不服，提起訴願，經臺中市政府102年6月26日府授法訴字第1020044181號訴願決定以「原處分機關得就不可抗力事由函詢上級主管機關以為妥適之處分」為由，將原處分撤銷，由被上訴人另為適法之處分。

嗣被上訴人以102年7月4日里區農建字第1020018182號函報請臺中市政府農業局函轉行政院農業委員會（下稱農委會）釋疑，經農委會以102年8月15日農企字第1020722009號函復系爭土地係作堤防及防汛設施使用，而非屬得視為作農業使用之情形，被上訴人乃以102年8月27日里區農建字第1020024567號函駁回上訴人之申請（下稱原處分）。

上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經原審以103年度訴字第19號判決（下稱原判決）駁回。

上訴人仍不服，遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：（一）系爭土地遭被上訴人為整治大里溪工程為由無償使用20餘年，致上訴人無法於該農業用地上作農業經營利用，應符合農業發展條例第3條第12款「有不可抗力」事由而得視為作農業使用之規定：1.按「農業使用係指農業用地有不可抗力等事由，而未實際供農作、森林、養殖、畜牧等使用者，視為作農業使用」，農業發展條例第3條第12款、農業用地作農業使用認定及核發證明辦法（下稱核發證明辦法）第5條第1款分別定有明文。

2.依農委會90年4月27日(90)農企字第900119348號函釋、財政部96年10月1日台財稅字第09604544220號函令及本院90年度判字第413號判決意旨可知，農業發展條例第3條第12款所謂「不可抗力」事由非僅限於因天然災害之變故，亦包括政府之不作為，致人民不能按其原用途使用等技術上無法使用之情形。

3.系爭土地是政府為整治大里溪工程，先以徵收土地為由，嗣後卻無償使用上訴人所有系爭土地長達20餘年，而系爭土地因配合政府整治工程，已流失為河川，於其上難為耕作，而無法於系爭土地作農業經營利用，非其能力所能控制，應符合不可抗力之因素及技術上無法使用土地之情形。

4.系爭土地完全未佔到堤防位置，而是在堤防護岸裡面，即在河道上。

私有土地在河床上，可以種植蔬菜、果類，上訴人亦向經濟部水利署第三河川局申請種植作物中，既然可以種植，被上訴人就應該核發農業使用證明書。

況且，系爭土地之使用分區為一般農業區，使用地類別為農牧用地，故上訴人只須符合農牧使用，並無須種植之申請。

（二）依102年7月23日修正之核發證明辦法第4條第1款：「農業用地符合下列情形，且無第5條所定情形者，認定為作農業使用：一、農業用地實際作農作、森林、養殖、畜牧、保育使用者；

其依規定辦理休耕、休養、停養或有不可抗力等事由而未使用者，亦得認定為作農業使用。」

及第6條第3款：「農業用地部分面積有下列情形之一，且不影響供農業使用者，得認定為作農業使用：……三、農業用地存在私人無償提供政府施設供公眾使用之道路或屬依法應徵收而未徵收性質之其他公共設施。

」規定，系爭土地作為河川屬公共設施，地方縣市政府應徵收而未徵收，據上規定得認定為作農業使用，被上訴人應核發農業用地作農業使用證明書，始合情理等語，為此，訴請將：1.撤銷原處分及訴願決定。

2.被上訴人應依上訴人101年12月21日之申請，就系爭土地作成核發農業用地作農業使用證明書之行政處分。

三、被上訴人則以：（一）系爭土地位於大里溪治理計畫工程範圍並作堤防及防汛設施用，上訴人無法於系爭土地作農業經營使用，不符合農業發展條例第3條第12款所稱有「不可抗力」之事由，而得視為作農業使用：農業用地未實際供農業經營使用，而仍可認定為作農業使用情形，依農業發展條例第3條第12款及行為時96年11月21日修正發布核發證明辦法第5條第1款所列舉之「休耕、休養、停養……等事由」觀之，皆屬「暫時性」事由。

換言之，暫時性事由經過後農業用地仍可供作農業之經營，故上開法條所指「不可抗力等事由」應定性為「暫時性」之事由，方符立法意旨。

本件系爭土地作為堤防及防汛設施使用，該設施並非暫時性設置，故不符農業發展條例第3條第12款所稱有「不可抗力」之事由，而得視為作農業使用。

本案業經農委會以102年8月15日農企字第1020722009號函，重申系爭土地作為堤防及防汛設施使用，並非天然災害所致無法從事農業使用之情，且非暫時性之因素所致之無法作為農業使用，本件無行為時核發證明辦法第5條第1款規定及農業發展條例第3條第12款規定得視為作農業使用之適用，已為至明。

（二）核發證明辦法雖於102年7月23日修正增加第6條第3款規定：「農業用地部分面積有下列情形之一，且不影響供農業使用者，得認定為作農業使用：……三、農業用地存在私人無償提供政府施設供公眾使用之道路或屬依法應徵收而未徵收性質之其他公共設施。

」惟上訴人係於101年12月21日向被上訴人申請核發農業用地作農業使用證明書，自應適用行為時之法規，而無上揭新修正條文之適用。

況且，系爭土地並非供作道路使用，又遍尋水利法，亦無規定任何有關機關有徵收之義務，上訴人申請時也未種植作物，故不符上揭新修正條文之規定等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審駁回上訴人之訴，係以：（一）系爭土地位於大里溪治理計畫工程範圍並作堤防及防汛設施用，業經被上訴人102年1月23日農業用地作農業使用會勘紀錄表及經濟部水利署第三河川局102年1月24日水三管字第10202015620號函附會勘紀錄表記載明確，並經原審法院103年7月11日履勘現場屬實，會勘之臺中市大里地政事務所陳瑞行陳稱：從航照圖看來，系爭土地有一小部分面積位於低水護岸上面，其他位於兩堤防中間之行水區等語，且低水護岸上雜草叢生，現場未種植農作，是本件並無作農業使用之事實已明。

（二）農業發展條例第3條第12款但書固規定：依規定辦理休耕、休養、停養或有不可抗力等事由，而未實際供農作、森林、養殖、畜牧等使用之農業用地，視為作農業使用，且申請時核發證明辦法第5條第1款後段復規定：農業用地依規定辦理休耕、休養、停養或有不可抗力等事由而未使用者，亦得認定為作農業使用，然所謂農業使用係指農業用地依法實際供農作、森林、養殖、畜牧、保育及設置相關之農業設施或農舍等使用者而言，已據農業發展條例第3條第12款前段定義甚明。

是農業用地如暫時未能作農業使用，若為法律所允許或出於不可抗力事由所致者，因該土地尚未喪失農業用地之功能，且所有權人不具可歸責性，固符合上開規定所謂「視為作農業使用」或「得認定為作農業使用」之情形，但如農業用地已經施設永久固定之公共設施者，客觀上已不具農業用地之功能，無論土地所有權人可歸責與否，均不得視為作農業使用，方符合前引農業發展條例第3條第12款規定之旨趣。

準此以論，農委會94年11月30日農企字第0940165339號及102年8月15日農企字第1020722009號函釋關於農業用地已設置永久性堤防及防汛設施，而未作農業使用者，未符合農業使用之定義及認定基準，不得核發農業用地作農業使用證明書之意旨，核與農業發展條例第3條第12款及申請時核發證明辦法第5條第1款之規定無違。

（三）綜前所述，系爭土地部分供作堤防設施使用，惟其係永久性之公共設施，不得視為農業使用；

另部分位於行水區未作農業使用，且未有辦理休耕、休養、停養情事，被上訴人乃以原處分否准上訴人申請核發農業用地作農業使用證明書，自無不合。

（四）本件上訴人於101年12月21日向被上訴人申請核發系爭土地農業用地作農業使用證明書後，歷經訴願決定將被上訴人否准之處分撤銷，嗣被上訴人再於102年8月27日為原處分時，核發證明辦法於102年7月23日經農委會以農企字第1020012761A號令修正第6條第3款規定為：「農業用地部分面積有下列情形之一，且不影響供農業使用者，得認定為作農業使用：……三、農業用地存在私人無償提供政府施設供公眾使用之道路或屬依法應徵收而未徵收性質之其他公共設施。

……」惟查系爭土地有一小部分面積位於低水護岸上面，其他位於行水區，低水護岸上雜草叢生，現場未種植農作，已如前述。

另依水利法第78條之1規定：「河川區域內之下列行為應經許可：……四、種植植物……六、圍築魚塭、插、吊蚵或飼養牲畜。

……」上訴人於申請核發本件農業用地作農業使用證明書前未曾向水利主管機關為前揭申請，致系爭土地於申請時及原審法院履勘時，仍未實際作農作、養殖、畜牧使用。

是本件系爭土地縱有部分作低水護岸之水利設施用，因其他行水區域內之土地，本即未實際作農業使用，自無不影響供農業使用之情形，是上訴人執該新修正辦法，主張被上訴人應准予核發農業用地作農業使用證明書，亦非可採等詞，為其判斷之基礎。

五、本院按：

(一)農業發展條例第3條第12款：「本條例用辭定義如下：……十二、農業使用：指農業用地依法實際供農作、森林、養殖、畜牧、保育及設置相關之農業設施或農舍等使用者。

但依規定辦理休耕、休養、停養或有不可抗力等事由，而未實際供農作、森林、養殖、畜牧等使用者，視為作農業使用。」

第39條第2項：「農業用地作農業使用之認定標準，前項之農業用地作農業使用證明書之申請、核發程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關會商有關機關定之。」

行為時核發證明辦法第2條：「本辦法所稱農業用地之範圍如下：……三、依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區、森林區以外之分區內所編定之農牧用地。

……」第5條第1款：「農業用地有下列情形，且無第6條及第7條所定情形者，認定為作農業使用：一、農業用地實際作農作、森林、養殖、畜牧、保育使用者；

其依規定辦理休耕、休養、停養或有不可抗力等事由而未使用者，亦得認定為作農業使用。」

(二)本件被上訴人係以系爭土地作堤防及防汛設施使用，非屬暫時性無法作農業使用，不符合農業用地作農業使用認定基準，而否准上訴人之申請。

原判決雖引用被上訴人認定系爭土地作堤防及防汛設施之會勘紀錄表，然最後係以系爭土地部分供作堤防設施使用，係永久性之公共設施，不能認有不可抗力事由，得視為農業使用；

另部分位於行水區未作農業使用，且未有辦理休耕、休養、停養情事，作為駁回上訴人之訴之理由。

如原判決此理由係認系爭土地位於行水區部分，是作防汛設施用，其理由及法令依據為何，原判決未予敘明，判決不備理由。

原判決如不認同被上訴人所為系爭土地位於行水區部分，係作防汛設施用之主張，則原判決採用該會勘紀錄表，又謂系爭土地作堤防及防汛設施使用，判決理由矛盾。

且系爭土地位於行水區部分，如非屬防汛設施，因上開核發證明辦法第5條第1款係規定農業用地辦理休耕、休養、停養或有「不可抗力」等事由而未使用者，亦得認定為作農業使用，而原判決僅論系爭土地位於行水區部分未作農業使用，且未有辦理休耕、休養、停養情事，就是否有「不可抗力」事由，則未論及。

查農委會90年11月12日農企字第900159023號函：「一、依據農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第七條但書『但有下列各款情形之一者，不得認定為農業使用未依規定休耕、休養、停養或無不可抗力之理由而閒置不用者。』

換言之，如因不可抗力之理由而無法耕作，應可認定為作農業使用。

二、本案農業用地因溪流改道而成溪床行水區，係屬不可抗力之因素，非其怠於耕作，應可認定為作農業使用。」

依此函，農業用地成為行水區時，是有可能認定為農業使用。

原判決就攸關判決結果之系爭土地位於行水區部分未作農業使用，是否出於「不可抗力」事由，未予論斷，亦屬判決不備理由。

上訴意旨雖未指摘及此，然本院調查高等行政法院判決是否違背法令，不受上訴理由拘束（行政訴訟法第251條第2項），原判決既有可議，即難予以維持。

上訴人求予廢棄，應認有理由。

因上訴人之請求是否有理由，尚須由原審法院調查事實始能判斷，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。

(三)行為時水利法第78條之1：「河川區域內之下列行為應經許可：一、施設、改建、修復或拆除建造物。

二、排注廢污水或引取用水。

三、採取或堆置土石。

四、種植植物。

五、挖掘、埋填或變更河川區域內原有形態之使用行為。

六、圍築魚塭、插、吊蚵或飼養牲畜。

七、其他經主管機關公告與河川管理有關之使用行為。」

第78條之2：「河川整治之規劃與施設、河防安全檢查與養護、河川防洪與搶險、河川區域之劃定與核定公告、使用管理及其他應遵行事項，由中央主管機關訂定河川管理辦法管理之。」

第83條：「（第1項）尋常洪水位行水區域之土地，不得私有；

其已為私有者，得由主管機關依法徵收之，未徵收者，為防止水患，並得限制其使用但不得逕為分割登記。

（第2項）前項所稱洪水位行水區域，由主管機關報請上級主管機關核定公告之。」

依上開行為時水利法第83條規定，經公告為洪水位行水區域之私有土地，主管機關得限制其使用。

原判決雖引同法第78條之1第4款，以上訴人未向水利主管機關申請種植植物，而未實際作農作、養殖、畜牧使用，併據以駁回上訴人之訴。

然依上開規定可知，洪水位行水區域與河川區域係各經核定及公告，原判決認定系爭土地部分位於行水區，如是經公告為洪水位行水區域，並限制使用者，其是否經劃定與核定公告為河川區域，應依證據認定之。

又被上訴人於原審一再主張系爭土地位於行水區部分，係屬防汛設施，原審法院更為審理時，應闡明被上訴人提出事證及相關法令以實其主張，均併此指明。

六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 6 月 11 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽
法官 姜 素 娥
法官 許 金 釵
法官 吳 東 都

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 104 年 6 月 11 日
書記官 莊 子 誼