最高行政法院行政-TPAA,104,判,319,20150612,1

最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第319號
上 訴 人 李俐縝
訴訟代理人 黃振銘 律師
被 上訴 人 高雄市政府
代 表 人 陳 菊

上列當事人間公司法事件，上訴人對於中華民國104年1月30日高
雄高等行政法院103年度訴字第401號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、緣上訴人前於民國103年1月2日檢送相關文件，以富基纖維工業股份有限公司（下稱富基公司）業經經濟部於95年12月18日廢止該公司登記在案，該公司董事會已不存在，所選任之董事皆不能行使職務，致股東會召集及選任清算人之程序皆無從進行，爰依公司法第173條第4項規定，向被上訴人申請許可自行召集該公司股東臨時會。
案經被上訴人審查，以富基公司既經依法廢止而進入清算程序，清算公司不得由股東依公司法第173條第4項規定，報經主管機關許可召集股東會，爰以103年1月9日高市府經商公字第10350018600號函為「未便照准」之處分。
上訴人不服，循序提起行政訴訟，案經原判決駁回其訴，復提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：（一）富基公司既經廢止登記，依公司法第26條之1準用同法第24條規定，應即進入清算程序。
惟富基公司登記資料上之董事欄仍登載64年7月7日選出之第二屆董事，其間已有董事死亡、董事出售全部持股而當然解任董事，亦有董事移民國外，不在臺灣設籍，其餘董事則狀況不明，如強令此等39年前選任之董事擔任富基公司清算人，自屬董事會不能召集股東會之情形，從而上訴人以持有富基公司已發行股份總數百分之3以上股份之股東身分報請被上訴人許可自行召集富基公司之股東會，以選任清算人，合乎公司法第173條第4項之規定，被上訴人予以否准，自屬違法。
（二）股東會係公司法人之意思決定機關，公司縱使已進入清算程序，然股東會仍存在，並未消滅且仍有其法定職權，股東會欲行使上開職權，於清算人不為召集或不能召集股東會之情況下，若不賦予少數股東申請自行召集股東會之權利，則公司法第322條第1項所謂「股東會另選清算人」勢必成為具文，在未能產生新清算人，勢必使清算程序遲遲未能完結。
（三）被上訴人雖稱上訴人得依公司法第220條規定召開股東會予以解決，惟上訴人並非富基公司之監察人，無法代監察人決定是否有召集股東會之必要，且富基公司最近一次選任監察人係64年7月間選任「鍾得」為監察人，任期至67年7月6日，而第三人「鍾得」不但已去世，其繼承人復已於78年5月30日將「鍾得」所有之股份全部轉讓與上訴人之父李和清，在此情況下，富基公司豈有可能由監察人召集股東會。
況公司法於90年增訂第195條第2項，賦予主管機關限期命公司改選董事之職權，惟富基公司於64年7月改選董事監察人，並於67年7月6日任期屆滿後即未曾改選，主管機關28年來未置一詞，直至95年間始廢止其登記，卻否認上訴人欲加速清算程序完結之努力，復曲解法律，擅增法律所無之限制，原處分顯有違誤等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人應依上訴人103年2月1日之申請函，依公司法第173條第4項規定，作成准予上訴人自行召集富基公司股東臨時會以選任公司清算人之行政處分。
三、被上訴人則以：（一）「公司法第173條第4項之規定，旨在因應公司董事將其股份全數轉讓，或全體董事經裁定不得執行職務等理由，賦予少數股東報請主管機關許可自行召集股東會之權，其係以董事會職權存在之前提下，始有其適用，與清算公司董事會職權不存在，由清算人執行清算事務之情形迥異。」
準此，清算公司不得由股東依公司法第173條第4項規定，報經主管機關許可召集股東會，為經濟部96年1月3日經商字第09602172320號函釋在案。
另上訴人亦得依公司法第322條第2項及第220條規定之機制召開股東會予以解決。
（二）另按股份有限公司之清算人，依公司法第322條第1項規定，除公司法或章程另有規定或股東會另選任清算人時，以董事為清算人。
換言之，公司解散（廢止）後無該條但書之情形時，全體董事即轉為清算人。
倘清算人因故無法選任，則「少數股東」自得居於「利害關係人」之身分，向法院依公司法第322條第2項規定，聲請選任清算人。
並無被上訴人否准上訴人依公司法第173條第4項申請召集股東會，即無法選任清算人之情形。
是以，被上訴人103年1月9日高市府經商公字第10350018600號函所為否准上訴人申請自行召集富基公司股東臨時會之處分，洵屬有據等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）按「解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。」
「公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前3條之規定。」
「（第1項）公司之清算，以董事為清算人。
但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。
（第2項）不能依前項之規定定清算人時，法院得因利害關係人之聲請，選派清算人。」
「（第1項）清算人除由法院選派者外，得由股東會決議解任。
（第2項）法院因監察人或繼續一年以上持有已發行股份總數百分之3以上股份股東之聲請，得將清算人解任。」
「清算人於執行清算事務之範圍內，除本節有規定外，其權利義務與董事同。」
公司法第24條、第26條之1、第322條、第323條及第324條分別定有明文。
由是觀之，清算人之產生方式如無章定、選任或選派等特殊例外情形，自應回歸原則規範之法定清算人，即以全體董事充任為之。
是以清算人之法律意義上並非僅限於一人，董事會於公司進入清算程序後雖已不存在，但因法定清算人既指全體董事，則清算人於清算程序中自是相當於公司解散前之董事會地位，此從清算人之權利義務與董事相同（公司法第324條），且得召集股東會（公司法第326條第1項、第331條第1項）等權限可見一般。
故綜前規範可知，公司一旦因解散、遭撤銷或廢止登記之時，公司當然進入清算程序，而公司在清算程序始日，如無章定、選任或選派清算人存在或承諾就任時，公司現存之全體董事即當然就任為清算人，無須另為就任之承諾，縱使公司現存之全體董事有怠於行使職權（諸如了結現務、收取債權、清償債務、分派賸餘財產等是）、逃匿無蹤等不適任、不能或不為清算職務等事項，此亦屬利害關係人（如少數股東、公司債權人等）得依公司法第322條第2項規定聲請法院另選派清算人之情狀。
故公司法實已就公司清算人之就任定有明確規範，並不存在曖昧不明或法律漏洞情事，而容許法律類推解釋（或適用）方式為之之必要。
（二）查第三人富基公司前經經濟部於95年12月18日以經授中字第0953874610號函廢止該公司登記，第三人林宏玲持富基公司97年11月25日及同年月30日股東臨時會議事錄、股東名簿、資產負債表、財產目錄等文件，於97年12月8日向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）呈報其為富基公司之選任清算人，並經高雄地院於97年12月11日以雄院高民方97審司364字第57803號函准予備查，惟業經高雄地院於102年1月10日以101年度司字第38號裁定林宏玲應予解任；
嗣第三人李岡穎收受上開解任裁定後，隨即向同法院依公司法第322條第2項規定聲請選派富基公司之清算人，然經該院於102年4月19日以102年度司字第6號裁定謂以：「……相對人（富基公司）登記有董事九名及監察人鍾得一名，縱如聲請人所稱，其中林玉質、林長青、鍾得之股份已出售予李和清，且李和清、李蘇珠蘭業已死亡，然仍有吳馮謂、林壽清、吳黃畹香、林黃月娥、曾源泉等人可資執行清算事務。
聲請人並未釋明全體董事均有不能擔任清算人之情事，則其依公司法第322條之規定，聲請本院選派清算人，即有未合……」等語，駁回其聲請而告確定。
則依前揭公司法第24條、第26條之1、第322條第1項、第324條等規定意旨之說明，富基公司遭經濟部廢止登記之初，即已進入清算程序，因該公司進入清算程序之時，並無章定或選任清算人，第三人李岡穎聲請法院選派清算人又經法院裁定駁回，是富基公司亦無選派清算人存在，基此，富基公司現存之全體董事自為該公司之法定清算人，並於解散程序之始日即當然就任為清算人，而毋待其為就任之承諾，故富基公司事實上已有清算人及清算人之組織，並無清算人遲未就任之情事而需上訴人類推公司法第173條第4項規定以少數股東請求召集股東會以選任清算人之必要。
（三）雖上訴人主張富基公司遭廢止登記當時，固有董事林玉質、李和清、李蘇珠蘭、吳馮謂、吳黃畹香、林黃月娥、曾源泉等7人及監察人林長青1人（原常務董事林壽清因將股份全部轉讓而當然解任，並於67年間辦理變更登記），然上訴人之被繼承人李和清已先後向富基公司股東林玉質、林長青、鍾得等人購入渠等所持股份，故林玉質、林長青之職務已當然解任，而上訴人之被繼承人李和清、李蘇珠蘭又先後於83、100年間逝世，其餘董事吳馮謂、吳黃畹香、林黃月娥、曾源泉等人或已遷離臺灣，或屬狀況不明，導致富基公司全體董事不能或無法執行職務，自應容許上訴人援依公司法第173條第4項規定報請被上訴人許可後，召集富基公司股東臨時會以選任清算人云云，並提出富基公司67年5月29日變更登記事項卡、申請變更登記書函、股東名簿、李和清及李蘇珠蘭除戶謄本、公司股份出讓契約書等文件為證（見訴願卷第21至31、33至34頁），然查，依上訴人所提書面資料所示，至多僅能說明富基公司於廢止登記致解散程序開啟以後，其依公司法第322條第1項前段所定之法定清算人中已有林玉質、李和清、李蘇珠蘭等人不能行使清算職務，至於其他法定清算人吳馮謂、吳黃畹香、林黃月娥、曾源泉等4人，上訴人迄至原審法院言詞辯論終結之際，均未提出彼4人有何不能行使清算職務之相關證明或釋明文件，僅籠統表示彼4人可能出境或生死不明一語代之，則上訴人於103年1月2日以申請書申請被上訴人准許召集富基公司股東臨時會以選任清算人之前提事實，即「富基公司之董事皆不能行使職務」乙節，顯然未盡相當之證明責任，由是推知，富基公司之法定清算人至少仍有吳馮謂、吳黃畹香、林黃月娥、曾源泉等4人存在，依舊無須上訴人類推公司法第173條第4項規定以少數股東請求召集股東會以選任清算人之必要。
（四）上訴人復主張縱有法定清算人，但彼等怠於執行清算職務，導致公司財產遭第三人林宏玲非法侵占，亦顯有不能或不為行使職權之情事云云，惟查，縱使法定清算人有不能或不為清算職務情事，此亦屬上訴人應另依公司法第323條第2項規定聲請將上開法定清算人予以解任之問題，非謂上訴人當然即得以少數股東召集股東會之方式，在既有法定清算人且均未曾解任之基礎上，重複選任清算人之餘地，是上訴人前揭主張，亦無足取。
另經濟部95年3月16日經商字第09502031380號函、96年1月3日經商字第09602172320號函釋，所憑據之基礎事實與本件訴訟不盡相同，應不予援用，併此敘明。
（五）綜上所述，上訴人前揭主張，均無足取，則被上訴人以上訴人主張富基公司選任之董事皆不能行使職務，致股東會召集及選任清算人之程序皆無從進行，爰依公司法第173條第4項規定，申請許可自行召集該公司股東臨時會乙節，與公司法第173條第4項規定不符而予以否准，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。
上訴人起訴意旨，求為撤銷訴願決定及原處分，並請求被上訴人應依上訴人103年1月2日之申請函，依公司法第173條第4項規定，作成准予上訴人自行召集富基公司股東臨時會以選任公司清算人之行政處分，為無理由，應予駁回等語，資為其判斷之論據。
五、上訴意旨略以：（一）參本院102年度判字第678號判決及公司法第25條、第26條、第26條之1、第206條、第324條規定，富基公司於95年12月18日雖經經濟部廢止該公司登記在案，惟據上開法文規定富基公司應進入清算程序；
再者，清算時期，為了結現務，得暫時經營業務，其法定清算人於執行清算事務範圍其權利義務與董事相同；
是公司法第4節第192條以下條文於清算人亦適用，合先敘明。
（二）按公司法第171條、第326條第1項規定，富基公司法定清算人就任後應繕造財冊送監察人提請股東會承認；
觀諸，富基公司最近一次選任監察人「鍾得」業於67年間去世，其繼承人復已於78年間將所有股份全部轉讓，足徵，富基公司實際並無監察人，將何以審查法定清算人繕造之財冊，實非無疑。
更有甚者，據上開法文規定股東會之召集應由董事會為之，又董事會決議應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之；
原審法院主張富基公司法定清算人有4人可執行職務，惟富基公司原有9名董事，將不足過半可出席暨決議。
既然富基公司無監察人得行使公司法第220條權利，倘少數股東無法據公司法第173條第4項請求主管機關許可，自行召集股東會選任清算人，勢造成富基公司無法完結清算程序，侵害公司法之規定保障合法股東權益，及影響國內經濟秩序，故原審法院論定，實有違背法令。
（三)按公司法第8條第2項、第23條、第324條規定，清算人於執行職務應以維護公司股東權益為首要；
次參，上開法文規定清算人其權利義務與董事相同，足徵，清算公司雖董事會不復存在，惟僅是以全體清算人取代董事會之名稱，兩者權利義務非有不同，揆諸，公司法第322條第1項前段規定法定清算人為董事即為此意。
從而，清算人有不為或不能召集股東會，少數股東應據以公司法第173條第4項，請求主管機關許可，自行召集股東會。
是原審法院有關此部分見解，容有違誤，顯屬違背法令。
（四）末查，本件上訴人據公司法第173條第4項報請主管機關許可，自行召集股東會，實係富基公司依公司法規定法定清算人不能亦無法執行清算職務，非為公司法第322條第1項無法選定清算人之情事，須據同法條第2項由利害關係人向法院聲請，選派清算人。
是原審法院主張上訴人應依公司法第322條第2項規定聲請選派清算人，誠屬違誤，實有違背法令等語。
六、本院查：
（一）按公司法第171條：「股東會除本法另有規定外，由董事會召集之。」
第173條：「（第1項）繼續一年以上，持有已發行股份總數百分之3以上股份之股東，得以書面記明
提議事項及理由，請求董事會召集股東臨時會。（第2項
）前項請求提出後15日內，董事會不為召集之通知時，股東得報經主管機關許可，自行召集。
（第3項）依前2項規定召集之股東臨時會，為調查公司業務及財產狀況，得選
任檢查人。（第4項）董事因股份轉讓或其他理由，致董
事會不為召集或不能召集股東會時，得由持有已發行股份
總數百分之3以上股份之股東，報經主管機關許可，自行
召集。」
本條69年5月9日修正立法理由記載：「增訂第4項，以使公司在全體董監事將其股份全數轉讓而解任之特
殊情況下，無法依第171條或第220條召集股東會時，股東經許可後自行召集。」
90年11月12日修正同條立法理由載明：「股東會以董事會召集為原則，但如董事會不為召集
或不能召集，允宜給予股東應有請求召集或自行召集之權
，此為本條所由設，『尚與監察人能否召集股東會無涉』
，修正第4項，以杜爭議。」次按「解散之公司除因合併
、分割或破產而解散外，應行清算。」「公司經中央主管
機關撤銷或廢止登記者，準用前3條之規定。」
「（第1項）公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定
或股東會另選清算人時，不在此限。（第2項）不能依前
項之規定定清算人時，法院得因利害關係人之聲請，選派
清算人。」「（第1項）清算人除由法院選派者外，得由
股東會決議解任。（第2項）法院因監察人或繼續一年以
上持有已發行股份總數百分之3以上股份股東之聲請，得
將清算人解任。」「清算人於執行清算事務之範圍內，除
本節有規定外，其權利義務與董事同。」
公司法第24條、第26條之1、第322條、第323條及第324條亦分別定有明文，已如前述。由是，公司經中央主管機關廢止登記者，應
行清算，清算期間以清算人代替董事會行使職權，公司董
事會已不存在。
又依上引公司法第171條及第173條規定，股東會除本法另有規定外，由董事會召集之，董事會不為
召集，或董事因股份轉讓或其他理由，致董事會不為召集
或不能召集股東會時，始得由持有已發行股份總數百分之
3以上股份之股東，報經主管機關許可，自行召集。足見
欲依公司法第173條第2項及第4項由股東自行召集股東會，其前提必須董事會仍依法存在，始能依該規定由一定股
東，自行召開股東會，如公司已經中央主管機關廢止登記
正行清算中，因原公司董事會已因清算中而無法行使職權
，一定股東自無可能因董事會不為召集或不能召集股東會
時，而得由持有一定股份之股東依公司法第173條第4項自行召開股東會之可能。由上開說明，本件既經經濟部廢止
富基公司登記而行清算程序中，自無公司法第173條第4項之適用，上訴人依此規定，向被上訴人申請許可自行召集
股東臨時會，被上訴人予以否准，核於法並無不合，原判
決加以維持，亦無不合。上訴意旨仍執詞以：依公司法第
8條第2項、第23條、第324條規定，清算人於執行職務應以維護公司股東權益為首要；又依上引法文規定清算人其
權利義務與董事相同，足徵，清算公司雖董事會不復存在
，惟僅是以全體清算人取代董事會之名稱，兩者權利義務
非有不同，揆諸，公司法第322條第1項前段規定法定清算人為董事即為此意。從而，清算人有不為或不能召集股東
會，少數股東應據以公司法第173條第4項，請求主管機關許可，自行召集股東會。是原審法院有關此部分見解，容
有違誤，顯屬違背法令等語，指摘原判決違誤，尚屬其主
觀歧異法律見解，難認原判決有違背法令之情事。
（二）次查，依公司法第322條規定，公司之清算以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在
此限。不能依前項之規定定清算人時，法院得因利害關係
人之聲請，選派清算人。準此，公司必於全體董事不能擔
任或公司章程未訂定或股東會未另選清算人時，法院始得
因利害關係人之聲請選派清算人。查本件富基公司公司章
程未訂定清算人，股東會亦未另選任清算人，為兩造所不
爭執，業經原判決依法認定在案，故上訴人如能證明全體
董事不能擔任清算人時，上訴人自得以利害關係人身分聲
請法院選派清算人，並非無途徑進行富基公司之清算程序
。故本件程序必先確認或選定清算人，至確認或選定清算
人後，清算人如何進行清算程序，必要時清算人自得召開
臨時股東會，選任監察人，由監察人審查清算報表，並由
臨時股東會承認清算結果，以完成清算程序。本件因尚未
確認或選任清算人，尚無清算人不為或不能召集股東會之
問題，亦不生依公司法第326條規定如何完成清算程序之問題。
是以上訴意旨復以：按公司法第171條、326條第1項規定，富基公司法定清算人就任後應繕造財冊送監察人
提請股東會承認；觀諸富基公司最近一次選任監察人「鍾
得」業於67年間去世，其繼承人復已於78年間將所有股份全部轉讓，足徵，富基公司實際並無監察人，將何以審查
法定清算人繕造之財冊，實非無疑。既然富基公司無監察
人得行使公司法第220條權利，倘少數股東無法據公司法第173條第4項請求主管機關許可，自行召集股東會選任清算人，勢造成富基公司無法完結清算程序，侵害公司法之
規定保障合法股東權益，及影響國內經濟秩序。又本件上
訴人據公司法第173條第4項報請主管機關許可，自行召集股東會，實係富基公司依公司法規定之法定清算人，不能
亦無法執行清算職務，非為公司法第322條第1項無法選定清算人之情事，須據同法條第2項由利害關係人向法院聲
請，選派清算人。
是原審法院主張上訴人應依公司法第322條第2項規定聲請選派清算人，誠屬違誤，實有違背法令等語。依上開說明，尚屬誤解法律規定而不足取。
（三）復查，公司必於全體董事不能擔任或公司章程未訂定或股東會未另選清算人時，法院始得因利害關係人之聲請選派
清算人，已詳如上述，故如公司僅部分董事不能擔任清算
人時，自應由其餘能擔任清算人之董事為法定清算人，並
非必須以原全部董事為共同法定清算人，故不生以原全部
董事為法定清算人而致法定清算人無法達到過半數同意決
議之情形。故上訴意旨猶執：董事會決議應有過半數董事
之出席，出席董事過半數之同意行之；原審法院主張富基
公司法定清算人有4人可執行職務，惟富基公司原有9名董事，將不足過半可出席暨決議，倘少數股東無法據公司法
第173條第4項請求主管機關許可，自行召集股東會選任清算人，勢造成富基公司無法完結清算程序，侵害公司法之
規定保障合法股東權益云云，亦屬誤解法律規定意旨而不
足採。
（四）綜上，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，理由雖有部分不同
，但判決結果則無不合。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判
決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 12 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 楊 得 君
法官 林 文 舟
法官 胡 國 棟
法官 廖 宏 明

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 104 年 6 月 12 日
書記官 葛 雅 慎